328 Verwaltungs-und Disziplinarrecht. 3. -Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, jedoch lediglich, soweit die Aufhebung der angefochtenen Ver- fügung verlangt wird. Zum Entscheid über die weiter beantragte eststellüng, dass die revidierten Statuten der Beschwerdeführerin dem zwingenden Rechte des OR ent- sprechen, ist ausschliesslich der ordentliche Richter zu- ständig. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Direktion der Justiz des Kantons Zürich vom 15. Au- gust 1949 wird aufgehoben. 55. Urteil der II. Zivllabtellung vom 27. Oktober 1949 i. S. Schmeichler gegen Zürich, Direktion des Innern. Zivilstaefli!!ter. Eintragung des Todes ge~ Art. 49 Aha. I ZGB 1St moht ur beim ~ ersohden auf Sohweizergebiet, sondern auoh benn Versohwmden emes Sohweizers im Ausland zulässig, wenn der Tod im Sinne von Art. 34 und 49 Abs. I nach den Umständen als sioher erscheint. Wann ist diese Voraus- . setzung erfüllt ? Registre de l'etat civil. Lorsque, d'apres les oiroonstances de l'espeoe la mort doit etre tenue pour certaine clans le sens des art. 34 et 49 aI. I ce, l'insoription du deoos est possible selon l'art. 49 aJ. 1 ce non seulement quand la disparition s'est produite en Suisse mais aussi quand ils'agit d'un Suisse disparu al'etranger. Quand la mort doit-elle etre tenue pour certaine ? . RegiBtro di 8tato civile. Allorche, aeoondo le circostanze deI caso concreto, la morle dev'essere considerata come certa a norma degli art. 34 e 49 cp. 1 ce, l'isorizione deI decesso e possibile a' sensi d_{n'art .. 49 cp. 1 ce non solo quando la scomparsa e avvenuta m Isvlzzera, ma anche quando si tratta d'uno Sviz- zero scomparso all'estero. Quando la morte dev'essere cOllSi- derata come certa? A. -Am 2. August 1947 bestieg Harald Pagh, geb. 11. November 1906, der an seinem Heimatorte Zürich wohnhaft war, in Buenos Aires das Flugzeug « Star Dust» der British South American Airways Corporation, um} ach Santiago de Chile zu fliegen. Das Flugzeug verliess " Registersa.c hen . N0 55. 329 Buenos Aires um 13.46 Uhr und richtete um 17.41 Uhr an den Flugplatz von Santiago die radiotelegraphische Meldung, dass es um 17.45 Uhr dort eintreffen werde. Seither hörte man vom Flugzeug und seinen elf Insassen nichts mehr. Die Suchaktionen blieben ohne jeden Erfolg. Der Bericht des' Air-Commodore Vernon Brown an das britische Ministerium für Zivilluftfahrt vom 22. Dezember 1947 kam zum Schlusse, das Flugzeug sei wahrscheinlich am 2. August 1947 zwischen 17.41 Uhr und 17.45 Uhr in den chilenischen Anden abgestürzt, und es sei mit dem Tode der Insassen zu rechnen. B. -Mit Zuschrift an den Regierungsrat des Kantons Zürich vom 11. Juli 1949 stellten die Mutter und der Bruder von Harald Pagh das Gesuch, dieser sei gemäss Art. 34 ZGB als tot zu erklären. Die Direktion des Innern des Kantons Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde in Zivilstandssachen hat am 28. Juli 1949 entschieden, diesem Gesuch werde nicht entsprochen, weil der Tod einer verschwundenen Person nur dann gemäss Art. 49 ZGB auf Weisung der Aufsichtsbehörde in das Todes- register eingetragen werden könne, wenn sie auf Schweizer- gebiet unter Umständen verschwunden sei, wie Art. 34 ZGB sie voraussetzt, und weil es im vorliegenden Falle mangels gehörigen Nachweises des Todes auch nicht mög- lich sei, auf Grund von Art. 117 Ahs. 2 ZSt V die Eintra- gung des Todes in das Familienregister anzuordnen. C. _ Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt die Mutter des Verschwundenen, es sei gestützt auf Art. 34 und 49 ZGB « die Todeserlclärung für Herrn Harald Pagh auszusprechen ll, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz und das Eidg. Justiz-und Polizeide- partement beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. _ Mit Recht hat die Vorinstanz das Gesuch um « Todeserlclärung » des Harald Pagh dahin aufgefasst, dass

330 Verwaltungs. und Disziplinarrecht. von ihr der Erlass einer Weisung an das Zivilstandsamt zur Eintragung des Todes im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ZGB verlangt werde. 2. -Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraus- setzungen der Tod eines verschwundenen Schweizerbürgers in das schweizerische Zivilstandsregister eingetragen wer- den kann, beurteilt sich ausschJiesslich nach schweizeri- schem Recht, auch wenn der Betreffende nicht in der Schweiz, sondern im Auslande verschwunden ist. 3. -Muss der Tod einer verschwundenen Person nach den gegebenen Umständen als sicher angenommen werden, obschon niemand die Leiche gesehen hat, so ist nach Art. 49 Abs. 1 ZGB die Eintragung des Todesfalles in das Todes- register (vgl. das Marginale zu Art. 48 bis 51) auf Weisung der Aufsichtsbehörde statthaft. Diese -in Art. 88 ZSt V wiederholte -Bestimmung knüpft an Art. 34 ZGB an, wonach der Tod einer Person, auch wenn niemand die Leiche gesehen hat, als erwiesen betrachtet werden kann , sobald die Person unter Umständen verschwunden ist, die ihren Tod als sicher erscheinen lassen. In ZifI. 3 des Kreisschreibens vom 29. Juni 1929 (BBI 1929 II S. 3) hat das Eidg. Justiz-und Po1izeidepartement erklärt, der Tod eines im Ausland verschwundenen Schwei- zers könne nicht auf blosse Weisung der Aufsichtsbehörde in das schweizerische Todesregister eingetragen werden; Art. 49 ZGB beziehe sich nur auf Fälle, wo das Verschwin- den in der Schweiz stattgefunden habe, wie sich dies übrigens schon aus der SteUung des Artikels ini ZGB ergebe. In ZifI. 5 des Kreisschreibens V'Om 23. November 1943 (BBI 1943 S. 1262) hat das Departement diese «Weisung», der die Vorinstanz gefolgt ist, bestätigt und beigefügt, in Fällen des Verschwindens im Ausland sei nachzuforschen, « ob der Tod der verschwundenen Person im Ausland' registriert worden ist, oder ob sonstwie Auf- zeichnungen, amtliche Berichte, Protokolle und dergleichen vorliegen, die es möglich machen, den Sachverhalt ein- wandfrei zu ermitteln. In diesem Fall kann auf Grund Registerssohen. N° 55. 331 bestimmter Dokumente, die die Tatsache als gewiss erscheinen lassen, nach Massgabe von Art. 117 der' Zivil- standsverordnung die kantonale Aufsichtsbehörde er- mächtigt sein, den Tod in das Familienregister der Heimat- gemeinde eintragen zu lassen. Wenn dieses Verfahren nicht befolgt werden kann, so ist noch die Möglichkeit vorhanden, nach Massgabe von Art. 49 Abs. 2 ZGB den Tod vom schweizerischen Gericht feststenen zu lassen. » a) Diesen Meinungsäusserungen ist von vornherein in- soweit nicht beizupflichten, als sie die Anwendung von Art. 49 Abs. 1 ZGB im Falle des Verschwindens eines Schweizers im Ausland als unzulässig erklären. Nach seinem ganz allgemein gehaltenen Wortlaut gilt Art. 49 Abs. 1 wie Art. 34 ZGB nicht nur beim Verschwinden auf Schweizergebiet, sondern in jedem Falle des Ver- schwindens unter Umständen, die den Tod der verschwun- denen Person als sicher erscheinen lassen. Auch der Zweck der streitigen Vorschrift fordert diese Auslegung. Das Interesse der Hinterbliebenen an einem möglichst raschen und einfachen Verfahren zur Herstellung der formellen Voraussetzungen, unter denen die aus dem Tode des Verschwundenen sich ergebenden Rechte geltend'gemacht werden können, und das öffentliche Interesse daran, dass der Inhalt des Zivilstandsregisters mit den Tatsachen übereinstimmt, bestehen beim Verschwinden einer Prson im Ausland in genau gleicher Weise wie beim Verschwmden in der Schweiz. Wieso sich aus der Stellung im ZGB ergeben soll, dass. Art. 49 Abs. 1 nur im zuletzt genannten Falle. anwendbar sei, ist nicht erfindlich. Die Art. 48 und 50 ZOO, die mit Art. 49 (und dem auf die Eintragung von Veränderungen bezüglichen Art. 51) unter dem Margine «C .. Register der Todesfälle» zusammengefasst sind, dürften SIch zwar nur a.uf die Anzeige der in der Schweiz erfolgten Todes- fälle und Leichenfunde bezw. auf die Eintragung der von emem schweizerischen Gerichte ausgesprochenen Ver- schollenerklärung beziehen. Daraus folgt aber keineswegs,

332 Verwaltungs-und Disziplinarrecht. dass für Art. 49 eine entsprechende Beschränkung gelte. Art. 49 ist der Ausfluss von Art. 34 ZGB, über dessen allgemeine Tragweite kein Zweifel herrschen kann. Aus Art. 39 Abs. 2 ZGB geht zudem hervor, dass der Gesetz- geber in Art. 48 ff. die Führung des Todesregisters und die Pflicht zur Anzeige von Todesfällen und Leichenfunden nicht abschllessend ordnen, sondern darüber nur einige wichtige Grundsätze aufstellen wollte. Der Bundesrat hielt sich im Rahmen der ihm durch Art. 39 Abs. 2 ver- liehenen Kompetenz, wenn er in Art. 87 ZSt V (im Kapitel übel' die Beurkundung des an der Leiche festgestellten Todes, vgl. das auf Art. 75 bis 87 bezügliche Marginale (( B. Die Beurkundung des Todes» im Gegensatz zu dem auf Art. 88 bis 90 bezüglichen Marginale « C. Die Beur- kundung des Todes eines Verschwundenen») bestimmte, der im Ausland erfolgte Tod eines Schweizers, für den ein ordentlicher zivllstandsamtlicher Ausweis nicht bei- gebracht werden könne, werde auf Anordnung des Richters im Todesregister seiner Heimat beurkundet. Es lässt sich also nicht sagen, Art. 49 Aha. 1 ZGB könne beim Ver- schwinden im Ausland deswegen nicht angewendet werden, weil das schweizerische Todesregister grundsätzlich nur für die Beurkundung von in' der Schweiz eingetretenen Tatsachen bestimmt sei. Die Tatsache, dass die zuverlässige Ermittlung des Sachverhalts beim Verschwinden im Ausland für die schweizerischen Behörden in der Regel schwieriger ist als beim Verschwinden auf Schweizergebiet, rechtfertigt es ebenfalls nicht, die Anwendung von Art. 49 Abs. I ZGB beim Verschwinden im Ausland grundsätzlich auszuschlies- sen. Vielmehr ist von Fall zu Fall -mit der durch die Natur der Sache gebotenen Strenge -zu prüfen, ob die als sichere Anzeichen des Todes zu wertenden Umstände des Verschwindens genügend nachgewiesen seien oder nicht. Die Annahme, dass Art. 49 Abs. 1 nur beim Verschwin- den auf Schweizergebiet gelte, kann sich endlich auch nicht darauf stützen, dass die ZSt V die Zuständigkeit Registersa.chen. N° 55, 333 zur Beurkundung des Todes verschwundener Personen im Todesregister nur für den Fall des Verschwindens auf Schweizergebiet, nicht auch für den Fall des Ver- schwindens im Ausland ordnet (Art. 89). Selbst wenn dies nicht bloss av.f einem Versehen beruhen, sondern als Ausdruck der Auffassung gelten sollte, dass im zuletzt genannten Faile die Todesbeurkundung auf Weisung der Aufsichtsbehörde unzulässig sei, so käme hierauf nichts an, da die ZStV als blosse Verordnung nicht den Anwen- dungsbereich einer Bestimmung des Gesetzes einschränken vermag. Es besteht also kein stichhaltiger Grund dafür, den Art. 49 Aha. 1 trotz seiner allgemeinen Fassung nur beim Verschwinden auf Schweizergebiet anzuwenden. In BGE 56 I 546 ff. wurde denn auch stillschweigend vorausge- setzt, dass diese Bestimmung beim Verschwinden eines Schweizers im Auslande grundsätzlich anwendbar sei. Die Frage, welche Aufsichtsbehörde und welches Zivil- standsamt die Beurkundung des Todes eines im Auslande verschwundenen Schweizers anzuordnen bezw. vorzuneh- men habe, ist, da die ZSt V in diesem Punkte eine Lücke aufweist und ein Gewohnheitsrecht nicht besteht, gemäss Art. 1 ZGB auf dem Wege der richterlichen Rechtsfin - dung zu lösen. Dabei erscheint es als sachgemäss, analog Art. 89 Abs. 2 ZSt V auf den letzten schweizerischen Wohnsitz abzustellen. Bei Schweizern, die nie in der Schweiz wohnten, kommt (wie im Falle der Verschollenerklärung, Art. 35 Aha. 2 ZGB) nur die Zuständigkeit der Behörden der Heimat in Frage. b) Ist Art. 49 Abs. 1 ZGB beim Verschwinden eines Schweizers im Ausland anwendbar, so bleibt für die An- wendung von Art. 117 Abs. 2 ZSt V auf solche Fälle kein Raum. Wenn feststeht, dass das Verschwinden unter Umständen von der in Art. 49 Abs. 1 und Art. 34 bezeichne- ten Art erfolgt ist, kommt es nach Art. 49 Aha. 1 zur Eintragung in das Todesregister, die gemäss Art. 117 Abs. I in Verbindung mit Art. 120 Ziff. 1 ZStV ohne weiteres die Eintragung in das Familienregister nach sich

334 Verwa.ltungs-und Disziplinarrecht. zieht. Wenn dagegen die erwähnte Voraussetzung nicht erfüllt ist, darf der Tod ebensowenig nach Art. 11 7. Abs. 2 ZSt V (direkt) in das Familienregister wie nach Art. 49 Abs., 1 ZGB in das Todesregister eingetragen werden. Die Eintragungen im Familienregister haben anders als die Eintragungen in den laut Art. 185 Abs. 2 ZStV durch das Familienregister ersetzten B-Registern, die im Rechts- sinne keine Beurkundungen darstellten und daher keinen öfientlichen Glauben genossen (SCHEURER, Die Verord- nung über die schweiz. Zivilstandsregister, 1917, zu § 2 Zifi.2 S. 4, Zifi. 3 S. 5 und zu § 27 Zifi. 2 S. 37 ; EGGER, Komm. zum ZGB, 2. Aufi., Art. 39 N. 9; vgl. auch. 189 Abs. 1 ZSt V), die gleiche Beweiskraft wie die Eintragungen im Todesregister, d. h. sie erbringen gemäss Art. 9 ZGB und Art. 28 Abs. 1 ZSt V für die eingetragenen Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit der Ein- tragung nachgewiesen ist. J?ies gilt auch für die nach Art. 117 Abs. 2 erfolgten Eintragungen. Der zweite Satz dieser Bestimmung, aus dem die Vorinstanz ableiten möch- te, dass durch eine solche Eintragung « keine authentische Todesurkunde geschafien» würde, bestätigt nur, was gemäss Art. 9 und 45 ZGB für alle Eintragungen im Zivilstandsregister (und gemäss Art. 49 Abs. 2 ZGB namentlich auch für die Todeseintragungen gemäss Art. 49 Ahs. 1) gilt : dass auf Feststellung ihrer Unrich- tigkeit geklagt werden kann. Die Eintragung des Todes eines im Ausland verschwundenen Schweizers in das Familienregister z}lZulassen, obwohl die Voraussetzungen von Art. 49 Abs. 1 und 34 ZGB nicht erfüllt sind, iiefe also auf eine Umgehung von Art. 49 Abs. 1 hinaus. Etwas Derartiges kann und will Art. 117 Abs. 2 ZSt V nicht an- ordnen. Da nach Art. 71, 87 und 95 ZStV die Geburt, der an der Leiche festgestellte Tod und die Trauung eines Schweizers im Ausland, für die ein ordentlicher zivilstands- amtlicher Ausweis nicht beigebracht werden kann, auf Anordnung des Richters in die betreffenden Einzelregister der Heimat (und gestützt hierauf dann in das Familien- register) eingetragen werden, und da für die Beurkundung Registersachen. No M. 335 des Todes eines im Ausland verschwundenen Schweizers Art. 49 Abs. 1 ZGB massgebend ist, liegt überhaupt die Annahme nahe, dass sich Art. 117 Abs. 2 ZSt V nur auf andere Zivilstandafälle als Geburt, Tod und Trauung beziehe. 4. -In BGE 56 1550 hat das Bundesgericht die Grund- sätze entwickelt, die die Anwendung von Art. 34 und 49 ZGB beherrschen müssen. Als sicher kann darnach der Tod nur angenommen werden, « wenn für das Leben' einer Person bei der Art ihres Verschwindens ... nicht nur eine grosse Gefahr bestanden hat, sondern wenn die Person nachgewiesenermassen von einem Ereignis betroffen wor- den ist, das notwendig ihren Tod zur Folge haben musste », wenn also ein anderer. Ausgang völlig ausgeschlossen ist. Im vorliegenden Falle ist nun allerdings höchst wahr- scheinlich, dass das Flugzeug abstürzte und alle Insassen umkamen. Nicht nur ist das Flugzeug spurlos verschwun- den, sondern nach den Akten hat keine der Personen, die sich im kritischen Zeitpunkt an dessen Bord befanden, später irgendwelche Lebenszeichen gegeben. Absolut aus- geschlossen sind andere Möglichkeiten aber nicht. Wenn man auch gelten lassen will, dass ein Absturz als sicher anzunehmen ist, so ist doch nicht absolut sicher, dass alle Insassen dabei umgekommen sind, und dass insbe- sondere Harald Pagh dabei das Leben verloren hat. Andere Möglichkeiten sind, sd entfernt sie auch liegen mögen, nicht undenkbar. Die Eintragung des Todes kann daher nicht gemäss Art. 49 Abs. 1 stattfinden, und auch eine Klage auf Feststellung des Todes im Sinne von Art. 49 Abs. 2 ZGB kann nicht zum Ziele führen. Für solche Fälle ist die Verschollenerklärung wegen Verschwindens in hoher Todesgefahr (Art. 35 fi. ZGB) gegeben. Die neuere französische Gesetzgebung (Loi du 31 mai 1924, relativeala navigation aerienne, nuIimehr Art. 87 fi. des Code civil in der Fassung gemäss Ordonnance vom ?O. Oktober 1945) lässt beim Verschwinden eines Flug- zeugs freilich die gerichtliche Feststellung des Todes der Insassen mit nachfolgender Eintragung des Todes in das

336 Verwaltungs· und Disziplinarrecht. Zivilstandsregister zu (vgl. PLANIOL-RIPERT, Traite eIe- mentaire de droit civil, 3. A. 1946, I N. 649 ft.). Diese Bestimmungen können jedoch für die Auslegung von Art. 34 unt;! 49 ZGB nicht wegleitend sein. Das schweize- rische Recht lässt die Verschollenerklärung einer in hoher Todesgefahr verschwundenen Person innert viel kürzerer Frist zu als das französische und kommt den Interessen der Hinterbliebenen auch bei der Ausgestaltung der Wirkungen der Verschollenerklärung weiter entgegen als dieses letztere. Namentlich gestattet es die Auflösung der Ehe mit dem Verschollenerklärten (Art. 102), während sich der Gatte eines « absent» nach französischem Recht niemals wieder verheiraten kann (PLANIOL-RIPERT a.a.O. N. 490). Das schweizerische Recht darf daher bei der Regelung der Todeseintragung füglich strenger sein als das französische. Das deutsche Gesetz über die Verschollenheit, die Todes- erklärung und die Feststellung der Todeszeit vom 4. Juli 1939, das mit Wirkung ab 15. Juli 1939 an die Stelle der §§ 13 bis 20 des deutschen BGB getreten ist, bestimmt in § 1 Abs. 2, verschollen sei nicht, (( wessen Tod nach den Umständen nicht zweifelhaft ist», schliesst damit die Todeserklärung im Sinne von § § 2 ft. für solche Personen .aus und sieht in §§ 39 ft. ein gerichtliches Verfahren zur Feststellung des Todes und des Zeitpunktes des Todes solcher Personen vor. Im Sinne von §§ 2 ff. für tot erklärt werden kann u. a. nach § 6, « wer bei einem Fluge, insbe- sondere infolge Zerstörung des Luftfahrzeugs, verschollen ist.» Hieraus' dürfte sich ergeben, dass der deutsche Gesetzgeber wie im vorliegenden Falle das Bundesgericht den blossen Umstand, dass jemand infolge Zerstörung eines Flugzeugs verschwunden ist, nicht als genügend .ansieht, um den Tod als unzweifelhaft erscheinen zu lassen. Demnach erkennt das Bunde8gericht: Die Beschwerde wird abgewiesen. Registersachen. N° 56. 337 56. Sentenza 13 ottobre 1949 nella causa Banca dello Stato dei Cantone Tieino contro Dipartimento di giustizia dei Cantone Tieino. Art. 794 cp. 2 00. Nel caso d'un'ipoteca d'importo massimo non si deve far luogo alla domanda d'annotazione deI saggio deU'in- teresse. Art. 799 cp. 2 00. La modificazione di un atto ipotecario giB. esistente richiede per la sua vaJidita l'atto pubblico, eccettuate le stipulazioni compiementari che liberano il gravato, quali, a.d esempio, 10 sgravio deI pegno, la riduzione delIa somma garantita. La trasformazione d'un'ipoteca. d'importo massimo in un'ipoteca a garanzia d'un mutuo fiBso non porta seco una siffatta liberazione. Art. 794 2 ZGB. Bei Maxima.lhypotheken kann die Eintragung des Zinsfusses nicht verlangt werden. Art. 7992 ZGB. Die .Änderung einer bestehenden Hypothek bedarf zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Ausgenom- men sind ergänzende Vereinbarungen, die auf Aufhebung von Belastungen gehen, wie etwa Pfandentlassung, Herabsetzung der pfandgesicherten Forderung. Die Umwandlung einer Maxi- malhypothek in eine feste Hypothek bringt keine solche Ent- lastung mit sich. Art. 794 al. 2 00. S'agissant d'une hypotheque d'un montant maximum, l'inscription du taux del'interet ne peut etre requise. Art. 799 al. 2 00. La modifica.tion d'une hypotheque existante necessite pour sa vaIidiM un acte authentique, a moins qu'il ne s'agisse d'une stipulation compIementaire qui libere le greve, teUe, par exemple, que celle qui a pour effet de degrever le gage ou de reduire 180 somme garantie. La transformation d'une hypo- theque d'un montant maximum en une hypotheque d'un mon- tant fixe n'entrame pas une liberation de ce genre. A. -Con istromento notarile 5 agosto 1930 Battista Geninazzi concesse alla Banca dello Stato deL Cantone Ticino un'ipoteca di primo grado per la somma di 5000 fr. a garanzia di tutti i suoi impegni dipendenti da anticipi in conto corrente. Nel 1941, dopo Ia morte deI debitore, i di lui eredi conclusero con Ja banca un accordo nel senso ch'essi si riconoscevano debitori solidali deUa somma di 4000 fr. risultante dal saldo deI conto corrente chiuso il 30 giugno 1941, impegnandosi ad ammortizzare questa somma in ragione di 80 fr. all'anno, con l'interesse deI 3,75 %. Dopo che l'ipoteca di 5000 fr. era stata ridotta a 2740 fr. 22 AB 75 I -1949