Art. 217 al. 1 StGB; non-payment of maintenance by a spouse in divorce proceedings is punishable only if the maintenance obligation has been determined by the civil judge or established by a private agreement. The criminal provision presupposes a legally fixed duty of support; without such determination, the statutory elements are not met.
0 Strafgesetzbuch, No 11. der Beschwerdeführer seine, das Vermögen der Gesell- schaft tatsächlich oder scheinbar mindernden Handlungen nicht fortgesetzt hat, als dem UntemehmeD. bereits erkenn- bar der Zerfall drohte. Wäre dies der Fall so käme für die Benachteili der Gläubiger nach Art., 163 StGB Even- tualdolus in Betracht. Denn auch wenn der Beschwerde- führer mit seinen Machenschaften weiterhin Zwecke der Steuerhinterziehung verfolgte, schloss das nicht aus, dass er gleichzeitig ernsthaft mit dem Konkurs der Gesell- schaft rechnete und dabei mit der aus seiner Handlungs- weise sich ergebenden Gläubigerbenachteiligung einver- standen war (vgl. BGE 69 IV 79 f.). Direkter Vorsatz war gegeben, wenn er im Konkurse Vermögen der Gesell- schaft verheiro.lichte oder fälsche Schulden angab. Die Sache muss daher an die Vorinstanz zurückgewie- sen werden, damit ie den für die Frage des Vorsatzes im dai-gelegten Sinne massgebenden Tatbestand feststelle und gestünzt darauf neu entscheide. Demnach erkennt der Kassati011!8lwf: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass die Verurteilung wegen betrügerischen Konkurses aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. . 11. Urteil des Kassationshofes vom 24. März UMB i. S. Sehiidler und Hagenbueher gegen Staatsanwaltsehaft de8 Kantons Aargau. Arl. 167, 24, 25 StGB, Booorzugung eines Gläubigers Anstiftung und Gehülfenackajt.
a) La oomplicit e l'istigazione da parte de1 creditore sono punibili (oonsid. 4). / b) Caratteri dell'istigazione (oonsid. 5). A. -Heinrich Schödler borgte von Hermann Hagen- bucher Fr. 5ö00.-, wofür er am 5. November 1945 sechs Wechsel akzeptierte, die der Darleiher auf ihn zog. Der Borger stellte dem Darleiher in Aussicht, das Darlehen durch Verpfändung eines auf seiner Liegenschaft zu errichtenden Schuldbriefes sicherzustellen, was indessen nicht geschah. Am .20. Mai 1946 erhielt Schödler von Hagenbuoher ein neu Darlehen von Fr. 5000.-. Er unterzeichnete dafür einen Wechsel von Fr. 5350.-,-und liess ihn durch Albert Ritter verbürgen. Als er den Wechsel nicht ein lösen konnte, unterzeichnete er einen neuen von Fr. 5700.-, und als er auch bei dessen Fälligkeit nicht zahlen konnte, einen solchen von Fr. 6000.-. Bei der zweiten Verlänge- rung hatte Hagenbucher daS Gefühl, Schödler treibe dem Konkurs entgegen, und verlangte deshalb, dass seine Forderung durch einen auf den Liegenschaften des Schuld- ners zu errichtenden Schuldbrief sichergestellt werde. Schödler, der sich seiner Zahlungsunfähigkeit so gut bewusst war wie Hagenbucher, entsprach dem Begehren, indem er am 27. Juni 1946 seine Liegenschaften mit
Strafgesetzbuch. No 11. einem Inhaberschuldbrief von Fr. 6000.-belastete und diesen Hagenbucher am 4. Juli 1946 als Faustpfand übergab. Hagenbucher hob noch am gleichen Tage Betrei- bung auf Pfandverwertung und am 9. August 1946 Wech- selbetreibung an. Da Schödler Recht vorschlug, verkaufte Hagenbucher den Schuldbrief dem Wechselbürgen Ritter. Dieser gab ihn Hagenbucher wieder als Faustpfand. Am 20. August 1946 wurde über Schödler der Konkurs eröffnet. Hagenbucher meldete eine Faustpfandforderung von Fr. 6000.-an. B. -Das Bezirksgericht Baden erklärte am 22. April
Schödler wegen der Verpfändung des Schuldbriefes der Bevorzugung eines Gläubigers gemäss Art. 167 StGB und Hagenbucher der Anstiftung dazu schuldig und verurteilte beide zu sechs Wochen Gefängnis. Das Obergericht . des Kantons Aargau wies die Be- schwerde beider Verurteilten am 5. Dezember 1947 ab. 0. -Schödler und Hagenbucher führen Nichtigkeits- beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie machen geltend, Schödler habe nicht beabsichtigt, Hagenbucher zu bevorzugen. Zudem sei . er zur Pfand- bestellung verpflichtet gewesen, weil er Hagenbucher beim Geschäft vom Herbst 1945 allgemein versprochen habe, alle Forderungen, die dieser gegen ihn erlangen wnrde, durch Faustpfand zu sichern. Hagenbucher bestreitet ausserdem, Schödler vorsätzlich zu einer unzulässigen Begünstigung bestimmt zu haben. Er habe die Pfand- bestellung wirtschaftlich nicht für sich, sondern für Ritter verlangt, der als Wechselbürge das Risiko getragen habe. Auch habe er die Zahlungsunfähigkeit Schödlers nicht gekannt. Abgesehen hievon sei ein Gläubiger bloss des- wegen, weil er von einem vor dem Zusammenbruch stehenden Schuldner Zahlung oder Sicherstellung ver- lange, nicht Anstifter zu Bevorzugung eines Gläubigers. Strafbar mache er sich nur, wenn er den Schuldner beson- Strafgesetzbuch. N° 11. 43 ders bedränge, bedrohe oder auf ähnliche Weise auf ihn einwirke. Im vorliegenden Falle sei das nicht geschehen. D. -Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerden seien abzuweisen. Der Kassationshof zieht in Erwägung :
44 Strafgesetzbooh. N° 11. Damit sind alle objektiven Voraussetzungen zur Anwen- dung von Art. 167 StGB erfüllt. 2. -Schödler war sich seiner Zahlungsunf'ahigkeit bewusst, als .er Hagenbucher den Schuldbrief verp!ändete. Das Obergericht stellt diese Tatsache verbindlich fest, was denn auch in der Beschwerde nicht mehr bestritten wird. Unbestritten ist ferner, dass Schödler das Pfänd bewusst und gewollt bestellt hat, und aus dem Fehlen einer Vereinbarung darf auf sein Bewusstsein, dass er zur Pfandbestellung nicht verpflichtet war, geschlossen werden. Dagegen frägt es sich, ob das von Schödler bestrittene weitere subjektive Merkmal gefehlt habe, nämlich die Absicht, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen . Die dem Art. 167 StGB entsprechende Bestimmung des Vorentwurfes v:on 1908 (Art. 100) verlangte diese Absicht nicht. Die erwähnte Wendung geht zurünk auf einen Antrag, den Hafter anlässlich der dritten Lesung in der zweiten Expertenkommission stellte, nachdem ein anderes Mitglied der Kommission eine Einschränkung der. Bestimmung, etwa durch Aufnahme der Worte in bös- williger Absicht , empfohlen hatte. Hafter begründete seinen Antrag dahin, dass man beim Vergehen der Bevor- zugung eines Gläubigers vor allem auf die subjektive Seite abstellen müsse (Protokoll der .2. Exp. K. 4 129). Es mag scheinen, dass er der deutschen Lehre und Recht- sprechung Rechnung tragen wollte, sei es der Auffassung, wonach der Schuldner die. Absicht, einen Gläubiger vor den andern zu begünstigen ( 241 deutsche Konkurs- ordnung), nur dann habe, wenn die BegünBtigung Beweg- grund oder einer der Beweggründe der Tat ist (FRANK, Das Strafge8etzbuch für das deutsche Reich Allm.. VI zu 59, Anm. IV zu 241 KO ; voN LiszT-Somm T, Lehrbuch des deutschen Strafrechts 317 Anm. l 0 ; GEB.LAND, Deutsches Reichsstrafrecht, .2. Aufl S. 628), sei es der Auffassung, dass zwar auf den Beweggrund - nichts ankomme, aber mindestens das Bewusstsein der Strafgesetzbuch. N° 11. unzulässigen Bevorzugung des einen und der notwendig eintretenden Benachteiligung der andern Gläubiger, also direkter Vorsatz vorliegen müsse, eventueller Vorsatz nicht genüge (.ALLFELD, Lehrbuch des deutschen Straf- . rechts S. 468 Anm. 31 ; VON ffn PEL, Deutsches Straf- recht 2 S. 329 Anm. 6 und Lehrbuch des Strafrechts s. 136 Anm. 10 ; Sc:e:öNKE, Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich 59 IV 1 ; RGE 39 138). Allein der Wortlaut von Art. 167 StGB zwingt zur Anerkennung weder der einen nooh der anderen Auffassung ; aus dem Protokoll der zweiten Expertenkommission ergibt sich auch nicht, dass der .Antragsteller oder die Kommission der einen oder der anderen den Vorzug gegeben habe. Hafter selber hält heute seinen Antrag und die Fassung des Gesetzes kaum für glücklich ; er meint, es sollte genügen, dass der Schuldner mit Wissen und Willen einem Gläubiger auf Kosten der andern Vorteile verschafft hnt (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil, 1 357). Als Absicht bnreichnet der allgemeine Sprachge- brauch den auf ein künftiges Handeln oder auf einen noch nicht eingetretenen Erfolg gerichteten Willen. Beanch tigt ist was man tun oder erreichen will, aber noch mcht ' -Be d getan bezw. noch nicht erreicht hat. u uer den weggru des Handelns ist damit an sich nichts gesagt. Daher ist das Wort c Absicht im Texte des Gesetzes jedenfalls dann nicht in der : deutung eines bestimmten Beweg- grundes zu verstehen, wenn es der Bestimmung auch one diese Auslegung einen vernünftigen Sinn gibt. Das tnfft in jenen Fällen zu, wo der zu,r Vollendung des Verbrechens oder Vergehens gehörende Tatbestand nach dem Wort- laut des Gesetzes hinter dem subjektiven, dem bea sichtigten Tatbestand zurückbleibt, so z.B. wenn die Bestimmung über Raub (Art. 139 StGB) die Begehung eines Diebstahls, die Bestimmung über Betrug. (Art. 48 StGB) die unrechtmässige Bereicherung und die Bestun- mung über Gefährdung durch Sprengstoffe (Art. 224
Strafgesetzbuch. No II. StGB) die Begehung eines Verbrechens vel'brecherische Absicht ) nur als subjektive, von der Absicht des Täters erfasste, nicht auch als objektive Merkmale nennen. So verhält es sich auch bei Art. 167 StGB, der die Absicht des Schuldners, einzelne seiner Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevoN;ugen, aber nicht auch den tatsächlichen Eintritt einer Bevorzugung verlangt. Die Vornahme von Handlungen, die darauf abzielen , genügt zur Voll- endung dieses Vergehens, wobei der Täter freilich erst bestraft wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Nicht nötig ist, dass die Bevorzugung eines Gläubigers zum Nachteil anderer au.eh Beweggrund der Tat sei. Es genügt, dass der Schuldner mit der vorsätzlich vorgenommenen Handlung einen Zustand herbeiführen will, von dem er weiss, dass er einen Gläubiger bevorzugen, andere benach- teiligen werde. Von diesem Begriff der Absicht ist denn auch das Bundesgericht stillschweigend ausgegangen, als es zu der Frage Stellung genommen hat, ob die bloss eventuelle Absicht unrechtmässignr Bereicherung zum Tatbestand des Betruges genüge (BGE 69 IV 80; 72 IV 125), und auch die Anfechtung nach Art. 288 SchKG setzt nach der Rechtsprechung nicht voraus, dass die beabsichtigte Benachteiligung der Gläubiger geradezu Zweck .des Rechtsgeschäftes gewesen ist (BGE 41 III 73). Der hier vertretenen Auslegung des Art. 167 StGB steht der Umstand nicht im Wege, dass das Gesetz in gewissen anderen Fällen, wo es einen über den objek- tiven Tatbestand hinausgehenden Vorsatz des Täters verlangt, nicht von Absicht spricht, sondern die Worte um zu (Art. 137, 140, 141, 185, 202, 204 usw.), zum Zwecke (Art. 153, 248), gerichtet auf (Art. 265, 266) oder d4mit Art. 281, 288) gebraucht. Diese Mannigfaltigkeit im Ausdruck ist nicht notwendigerweise auf Unterschiede in der Bedeutung zurückzuführen. Das ergibt sich z.)J. aus den Bestimmungen über die Fälschun- gen von Geld, wo ohne einleuchtenden Grund ein und Strafgesetzbuch. No 11.
derselbe Gedanke bald durch die Worte um zu (Art. 240, 241, 244), bald durch die Wendung mit der Absicht (Art. 243) ausgedrückt wird. Nicht nötig ist sodann, dass die Absicht eine direkte sei. Die Eventualabsicht steht dieser gleich. Das hat das. Bundesgericht bereits entschieden für den Fall der Be- reicherungsabsicht (BGE 69 IV 80, 72 IV 125). Für die Absicht des Schuldners, einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen, ist es gleich zu halten. Mit Even- tualabsicht handelt der Schuldner, wenn er nicht sicher ist, dass seine Handlung die Bevorzugung des einen Gläubigers und die Benachteiligung anderer zur Folge habe, wenn er jedoch diese Wirkung als möglich voraus- sieht und er sie für den Fall, dass sie eintrete, will. Wie beim Eventualvorsatz darf dabei das Wollen, wenn das Wissen um die Möglichkeit des Erfolges das einzige Indiz dafür ist, nur dann bejaht werden, wenn sich dem Schuld- ner der Eintritt des Erfolges als so wahrscheinlich auf- drängte, dass sein Handeln vernünftigerweise nicht anders denn als Billigung des Erfolges ausgelegt werden kann. So wird z.B. ein Schuldner, der im Bewusstsein, dass er sehr wahrscheinlich nicht alle Gläubiger voll werde befrie- digen können, eine auf Bevorzugung des einen Gläubigers abzielende Handlung vornimmt, nach Eröffnung des Konkurses oder Ausstellung eines Verlustscheines bestraft werden können. Die Vornahme der Handlung mit diesem Bewusstsein bedeutet, Gegenindizien vorbehalten, Billi- gung und damit Wollen des Erfolges für den Fall, dass er eintrete. In der Tat erscheint ein subjektiv so ein- gestellter Schuldner strafwürdig. Ein anderer, der dagegen trotz Bewusstseins seiner Zahlungsumahigkeit einzelne Gläubiger befriedigt, weil er, wenn auch frivol, damit rechnet, seine finanzielle Lage wieder verbessern zu kön- nen, sodass seine Handlung keine Gläubiger benachteili- gen werde, geht dagegen straflos aus, auch wenn sich seine Erwartung als trügerisch erweist ; er handelt nicht mit der von Art. 167 geforderten Absicht.
Strafgesetzbuch. No 11. 3. -Das Obergericht erklärt im Eingang.seiner Erwä- gungen, das Bezirksgericht habe den eingeklagten Tat- bestand mit zutreffender Begrün(fung als Gläubigerbevor- tugung ini Sinne von Art. 167 StGB gewürdigt. Es sieht jedoch diese angeblich zutreffende Würdigung bloss darin, dass Schödler im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit die Schuld gegenüber Hagenbucher aus eigenen Mitteln sichergestellt habe, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein. Ob es auch die Ausführungen des Bezirksgerichts über die Absicht Schödlers, Hagenbucher zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen, für richtig hält, sagt es nicht ; es nimmt zu dieser Frage überhaupt nicht . Stellung. Wäre es der Auffassung des Bezirksgerichts gefolgt, so wäre die direkte Absicht der Bevorzugung im Sinne des Art. 167 verbindlich verneint, nimmt doch das Bezirksgericht an; Schödler habe nicht andere Gläubiger schädigen, sondern nur die Eröffnung des Konkurses für einmal mehr verhindern wollen in der Hoffnung, sich rechtzeitig finanziell etwas erholen zu können. Auch die Eventualabsicht könnte mit den Feststellungen des Bezirksgerichts nicht bejaht werden, sieht dieses sie doch bloss darin, dass Sohödler die Tatsache, für den Fall späterer Konkurseröffnung Hagenbuoher zum N aehteil anderer . Gläubiger zu begünstigen, o:ffensiohtlioh in Kauf genommen habe. Diese Formel genügt nicht. Nach dem Gesagten frägt sich vielmehr, ob Sohödler, falls er die Bevorzugung Hagenbuchers und die Benachteiligung anderer Gläubiger nicht als sicher vorausgesehen und sie gewollt, zum mindesten so ernsthaft. mit ihrer Möglich- keit gerechnet hat (nicht etwa bloss hätte rechnen sollen), dass die Verpfändung des Schuldbriefes vernünftigerweise nicht anders denn als Billigung dieses Erfolges ausgelegt werden kann. Das Obergericht hat zu diesen Fragen Stellung zu nehmen und neu zu urteilen. 4. -Art. 167 StGB bedroht nur den Schuldner mit Strafe. Soweit die Teilnahme des Gläubigers notwendig Stralgesetzh11oh. ?JO 11. 49 ist, damit der Schuldner die Tat überhaupt begehen kann, ist daher der Gläubiger nicht strafbar ; er kann die Lei- stung, die ihm der Schuldner macht, ungestraft annehmen. Beschränkt er sich aber nicht darauf, sondern stiftet er den Schuldner zur Tat an oder fördert er sie vorsätzlich durch Handlungen, die Über die blosse Annahme der Leistung hinausgehen, so hat er eich auf Grund von Art. 24 bezw. 25 StGB wie jeder Anstifter oder Geliülfe zu verantworten. Dass er selber nicht Täter sein kann, weil er nicht Schuldner ist, ändert daran nichts, ebenso- wenig der Umstand, dass der Vorteil aus der Tat des Schuldners ihm, dem Anstifter oder Gehülfen, zugute kommen soll. Der Fall liegt nicht anders als der des Angeklagten, welcher durch Anstiftung zu falschem Zeug- nis seine Lage im Strafverfahren verbessern will (BGE 73 IV 244), oder der des Veifolgten, welcher jemanden anstiftet, ihn, den Verfolgten, zu begünstigen (BGE 73 IV 239). 5. - Nach der verbindlichen Feststellung des Ober- gerichts ist Schödler durch das Begehren Hagenbuchers zur Verpfändung des Schuldbriefes bestinitnt worden. Der zum objektiven Tatbestand der Anstiftung (Art. 24 StGB) gehörende Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Anstifters und der Tat des Angestifteten ist mithin gegeben ; einer Täuschung, Drohung oder dergleichen seitens des Anstifters bedarf es nicht. Objektiv setzt aber die Anstiftung voraus, dass die Tat des Ange- stifteten ein Verbrechen oder Vergehen sei (Art. 24 Abs. 1 StGB). Das wäre sie dann nicht, wenn die Vorinstanz Schödler mangels subjektiven Tatbestandes, nämlich wegen Fehlens der Absicht, Hagenbucher zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzuge , freisprechen sollte (vgl. BGE 71 IV 135 . Da diese. Frage neu beurteilt werden muss, ist auch das Urteil gegen Hagenbucher aufzuheben und durch die Vorinstanz neu zu fallen. Der Freispruch Schödlers würde auch den Freispruch Hagenbuchers nach sich ziehen. Hagenbucher könnte nicht etwa wegen Ver- ' AS 74 IV -1948
Strafgesetzbuch. No 11. suchs der Anstiftung verurteilt werden ; denn Bevor- zugung eines Gläubige ist bloss ein Vergehen (Art. 167, Art. 9 Abs. 2 StGB), und nach Art. 24 Abs. 2 StGB ist die versuchte Anstiftung nur strafbar, wenn der Anstifter den andern zur Begehung eines Verbrechens bestimmen will. Falls dagegen Schödler schuldig befunden Wird, ist auch Hagenbucher schuldig zu sprechen. Denn die subjektiven Voraussetzungen der Anstiftung sind erfüllt. Das Obergericht stellt in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht verbindlich fest, dass Hagen- bucher die Zahlungsunfahigkeit Schödlers kannte und dass er wusste, dass die Bestellung des Faustpfandes seine Lage als Gläubiger zum Nachteil anderer Gläubiger verbessere. Den Konkurs sah er voraus; gerade deswegen verlangte er ja nach der Auffassung der Vorinstanzen das Pfänd. Indem er sein Begehren trotz Kenntnis dieser Tatsachen mit Wissen und Willen stellte, wollte er auch, dass ihn Schödler zum Nachte:μ anderer Gläubiger bevor- zuge. Ob er die Anstiftung im eigenen Interesse oder im Interesse des Bürgen Ritter beging, ist nicht erheblich. Bevorzugt im Sinne des Art. 167 ist der Gläubiger, wenn er aus den Mitteln des SchuliJ,ners zum. Nachteile anderer Gläiubiger mehr erhält, als er uf dem Wege der Zwangs- vollstreckung erhalten würde. Darauf, ob die Tat letzten Endes dem Gläubiger selber oder vielmehr einem Dritten (Bürgen, Solidarschuldner usw.) zum Vorteil gereicht oder gereichen soll, ja ob sie überhaupt jemandem nützt, kommt nichts an. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerden werden dahin gutge heissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 5. Dezember 1947 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Strafgesetzbuch. No 12. 51 12. Arre de Ja Cour de cassation penale du 23 janvier Ut48 dans la cause Ministere publle du canton de Geneve contre Siebenthal. Art. 217 al. 1 OP. La. condamnation de l'epoux en instance de divorce suppose soit une decision du juge civil soit un accord prive constatant l'obligation d'entretien. Art. 217 Abs. 1 StGB. Die Bestrafung des in Scheidung begriffenen Ehegatten setzt voraus, dass die Leistungspflicht entweder durch den Zivil- richter festgestellt oder duroh die Ehegatten vereinbart worden ist. Art. 217 cp. 1 OP. La. condanna del coniuge durante la procedure di divorzio pre- suppone ehe l'obbligo degli alimenti sia stato stabilito dal giudice o pattuito dai coniugi. A.' -Les epoux Marcel et Louise de Siebenthal vivent separes depuis juin 1942. Par une oonvention conolue ce mois-18., le mari s'est engage a contribuer a l'entretien de sa femme par une pension mensuelle de a fr. et a regler le solde de la chambre 8. coucher, dont il lui aban- donnait la propriete. Le 26 mars 1943, le president du . Tribunal civil du district d'Yverdon a autorise les epoux de Siebenthal a vivre separes et astreint le mari a reprendre les versements de 60 fr. sur la chambre 8. ooucher . Par une nouvelle convention, du 17 mai 1944, Sieben- thal a reconnu devoir a son. epouse 1400 fr. representant la pension de juin 1942 8. mai 1944, soit 23 mois 8. 60 fr. 1380 fr. ; il s'est engage a regler cet arriere a. raison de 60 fr. par mois et 8. payer en outre 'regulierement la pen- sion coura.nte de 60 fr. par mois. II n' a pas tenu cet enga- gement. Aussi son epouse a-t-elle porte, le 28 septembre 1946, une plainte, qu'elle a retiree le 20 decembre 1946, apres avoir toucM un acompte de 300 fr. Des cette date, Siebenthal, qui a ouvert, le 16 decembre 1946, une action en divorce devant le Tribunal d'Yverdon, n'a plus rien verse.