46 Prozessrecht. N° 10 • .Anzeige erhalten hatte, übergab er der Post am 15. März 1948 eine an das Obergericht adressierte Eingabe, mit der er Anschlussberufung erklärte. Das Obergericht leitete diese Eingabe am 16. März, dem Tage ihres Eingangs, durch die Post an das Bundesgericht weiter, wo sie am 17. März 1948 eintraf. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : Die Anschlussberufung ist nach Art. 59 Abs. 1 OG wie nach Art. 70 Abs. 1 des frühem OG (aOG) binnen zehn Tagen vom Eingang der Berufungsanzeige an beim Bundes- gericht einzureichen. Eine statt beim Bundesgericht bei der kantonalen Behörde eingereichte Anschlussberufung wurde unter der Herrschaft des aOG dann und nur dann als rechtzeitig angesehen, wenn sie durch Vermittlung der kantonalen Behörde vor Fristablauf an das Bundes- gericht gelangte, oder wenn die kantonale Behörde sie wenigstens noch innert Frist zu Handen des Bundesgerichts der Post übergab (BGE 28 II 206, 29 II 556 E. 10, vgl. 24 II 30). An dieser Rechtsprechung ist auch unter dem neuen OG festzuhalten ; denn nach dem klaren Wortlaut von Art. 32 Abs. 3 dieses Gesetzes gilt eine Frist nur dann als eingehalten, wenn die Handlung innerhalb derselben vorgenommen wird (Satz 1), und müssen schriftliche Eingaben spätestens am letzten Tage der Frist « an die Stelle, bei der sie einzureichen sind, gelangt oder zu deren Handen der schweizerischen Post über- geben sein» (Satz 2). Ist eine bei der kantonalen Instanz einzureichende Eingabe innert der Frist direkt beim Bundesgericht einge- reicht worden, so gilt die Frist nach dem 3. Satze von Art. 32 Abs. 3 OG freilich ebenfalls als eingehalten (dies in Abweichung von der Rechtsprechung zu Art. 67 Abs. 1 aOG ; vgl. BGE 57 II 424 und dort zit. frühere Entschei- de). Dabei handelt es sich jedoch, wie bei der Gesetzes- beratring ausdrücklich hervorgehoben wurde (StenB 1943, StR S.106 f., Votum Evequoz), um eine Ausnahmevor- Prozeasrecht. N° 11. 47 schrift. Der Gesetzgeber wollte damit dem Umstande Rechnung tragen, dass es naheliegt, ein Rechtsmittel bei der Instanz einzureichen, die darüber zu entscheiden hat, und dass daher Rechtsmittel, die nach dem OG nicht direkt beim Bundesgericht, sondern bei der kantonalen Behörde einzureichen sind, leicht an die falsche Stelle geraten können (vgl. aaO das Votum Fricker). Natur und Zweck dieser Vorschrift verbieten also ihre analoge Anwendung auf den Fall, dass ein bei der Rechtsmittel- instanz anzubringendes Rechtsmittel beim Vorderrichter angebracht wurde. Eine innert Frist bei der kantonalen Behörde eingereichte, dagegen erst später an das Bundes- gericht weitergeleitete Anschlussberufung als rechtzeitig gelten zu lassen, geht im übrigen auch wegen der damit verbundenen Gefahr der Verschleppung des Prozesses und im Hinblick auf Art. 60 Abs. 2 OG nicht an ; indem diese Bestimmung dem Bundesgericht die' Befugnis einräumt, offensichtlich unbegründete Berufungen nach Ablauf der Frist für die Anschlussberufung sofort abzuweisen, setzt sie voraus, dass eine erst nach Ablauf dieser Frist an das Bundesgericht weitergeleitete Anschlussberufung un- wirksam ist. Die vorliegende AnschlUssberufung, die die Vorinstanz erst am 11. Tage von der Zustellung der Berufungs- anzeige an zu Randen des Bundesgerichts der Post .über- geben hat, ist demnach verspätet. Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten. 11. Arr6t de Ja He Cour eivlIe du 30 Janvier 1948 dans la cause Sonnino contre Dame Volpi. Reeoura en nulliU (an. 68 al. 1 lettre a OJ). Le moyen t:ir6 de la force derogatoire du droit f6d6ral donne ouverture au recours en nuUiM lorsqu'il est invoque contre une ordonnance de mesures provisoires rendue an derniere instance cantonale di\IlS une affaire civile (consid. 2).

48 Prozeasreoht. N° 11. Mß8'Ures provisoires. Le juge ne peut, meme en vertu d'une disposition expresse du droit cantonal, condamner provisionnellement nn debiteur a. payer la somme reclamee ou nne partie de celle-ci (consid. 3). Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 1 , a OG). Wegen Anwendung kantonalen statt eidgenössischen Rechtes kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden gegen eine in letzter kantonaler Instanz getroffene emstweilige Verfügung in einer Zivilsache (Erw. 2). Einstweilige Verjügung. Dem Richter steht nicht zu (selbst nicht auf Grund einer aus- drücklichen Bestimmung des kantonalen Rechtes), jemanden vorläufig zur Zahlung (des ganzen oder eines Teils des verlang- ten Betrages) zu verurteilen (Erw. 3). Ricorso per nuUitd (art. 68, cp. 1, lett. a OGF). Un decreto di misure provisionali prolato dall'ultima istanza cantonale in una causa civile puo essere impugnato mediante ricorso per nullita. ehe censuri l'applicazione di diritto cantonale invece di quello federale (consid. 2). M isure proovisionali. TI giudice non pub condannare in via provvisionale (nemmeno sulla base d'una espressa disposizione di diritto cantonale ) un debitore a pagare la somma chiesta 0 una parte di essa (consid. 3) A. -Dame Gemma Volpi-Vitti, veuve de Giacomo Vitti, domiciliee a Milan, a mis au monde le 29 juin 1939 en !talie un enfant du sexe feminin, Barbara Volpi, qu'elle avait eu de Carlo Sonnino. En mai 1947, Sonnino a emmene l'enfant a Fribourg. Le 8 juillet 1947, Sonnino et dame Volpi, qui etait de passage a Fribourg, y ont signe une convention con- tenant notamment les stipulations suivantes: dame Volpi-Vitti consentait ace que l'enfant restat a Fribourg ; Sonnino s'engageait a rembourser a dame Volpi les frais de voyage qu'elle ferait pour venir voir son enfant en Suisse (une fois tous les deux mois) ; II s'engageait enfin a payer a dame Volpi une pension pour l'enfant a dater du mois de mars 1946. Dame Volpi est venue en Suisse en aout 1947 et a reclame a Sonnino les frais de son sejour. Sonnino a refuse de les payer. B. -Par exploit du 2/3 octobre 1947, dame Volpi a assigne Sonnino devant le President du Tribunal civil l'rozeasreoht. N° 11. de la Sarine aux fing d'ouir prononcer par voie de mesures provisionnelles : a) qu'll avait l'obligation de verser immediatement en mains du mandataire de l'instante Ja somme de 600 fr. representant les frais de voyage et d'hotel qu'elle avait eu a supporter 8. l'occasion de son dernier sejour, b J. que, pour le cas OU le cire n'effectuerait pas ce versement immediatement, ordre serait donne 8. I'em- ployeur du eite de retenir Ja somme de 600 fr. sur son traitement et de la verser au mandataire de l'instante. L'instante aJleguait qu'elle etait sans ressouroos et qu'll etait par consequent urgent d'ordonner les mesures sollicitees. So~o a conclu au deboutement de l'instante. TI eontestait avoir pris l'engagement invoque par l'instante et soutenait que, selon les dispositions des articles 188 et suiv. du Code de procedure civile fribourgeois, les mesures provisionnelles avaient pour but de maintenir un etat de fait, mais non pas d'assurer un payement qui, devant etre fait a. une personne sur le point de quitter la Suisse et d'une solvabilite d'ailleurs douteuse, risquait de devenir irrevocable. O. -Par ordonnance du 10octobre 1947, le President du Tribunal a condamne Sonnino a. verser immematement au mandataire de dame Volpi la somme de 450 fr. et rejete le surplus da ses conclusions. D. -:-Sur recours de Sonnino, le Tribunal a prononce le jugement suivant : «Gemma Volpi est admise dans les fing du premier chef de la demande tendant 8. ce que Ca.rlo Sonnino a I'obligation de verser immed.ia.tement en mains du mandataire de Gemma Volpi une somme de 600 fr. representant les frais de voyage et d'hotel de celle- ci, provoques par Ja derniere visite de Gemma Volpi 8. sa fille Barbara., en execution de Ja convention passee entre parties le 8 juillet 1947. Elle est deboutOO des fing du deuxieme chef de sa demande. Les frais sont reserves. » 4, AB 74 II -1948

50 Prozessrooht.· N° 11. Le Tribunal a admis en resume que, malgre l'impro- prieM des termes de la convention, Sonnino paraissait bien s'etre engage a payer les frais occasionnes par les visites de dame Volpi a sa fille ; que l'instante se trouvait incontestablement dans l'hypothese prevue par l'art. 188 lettre c du Code de procedure civile fribourgeois, attendu que, si la mesure requise etait refusee, elle ne pourrait ni repartir, ni payer les frais de sa pension, dont elle justifiait le montant par la production de factures ; qu'en revanche le second chef de conclusions n'etait pas justifie, attendu que l'execution forcee ne pouvait etre requise que par voie de poursuites. E. -Sonnino a interjeM contre ce jugement un recours de droit public et un recours en nulliM. TI soutient en resume que la decision attaquee repose sur une inter- pretation arbitraire du Code de procedure civile et qu'en outre elle a eM rendue en violation de l'art. 2 des dispo- sitions transitoires de la Constitution federale, le Tribunal ayant juge la cause en vertu du droit cantonal, alors que le droit federal etait seul applicable (art. 68 lettre a OJ). Dame Volpi a conclu au rejet des recours. F. -Le Code de procedure civile fribourgeois de 1849 contient sous les art. 188, 189 et 190 les dispositions suivantes: an. 188. On peut requerir lUle mesure provisionnelle: a) pour etre protege dans lUle position menacee, b) pour prevenir tout changement a l'objet litigieux, c) clans tous les cas OU l'an est menace d'lUl dommage difficile areparer. an. 189. Dans les cas prevus a l'article precedent, le juge peut. entre autres mesures, ordonner suivant Ba prudence : a) l'execution totale ou partielle de I'obligation. objet du proces, et de ses accessoires, si l'obligation a Ja presomption d'lUl titre regulier. an. 190. Les mesures provisoires ont uniquement pour but d'assurer le maintien de rapports existants et ne peuvent avoir pour effet de changer l'etat actuel des choses qu'autant que leur objet le rend indispensa.ble. Prozeesrecht. N° 11. Gonsiderant en droit :

1. -Etant donne le caractere purement subsidiaire du recours de droit public, il convient de se prononcer tout d'abord sur le recours en nulliM. Si ce dernier devait etre admis, le recours de droit public serait sans objet.
2. -TI a eM juge, sous l'empire de l'ancienne loi d'orga- nisation judiciaire, qu'une ordonnance de mesures pro- moires rendue en derniere instance cantonale a l'occasion d'une contestation de nature civile portant sur un rapport de droit prive devait etre consideree comme rendue dans une cause civile au sens de l'art. 87 OJ e1; etait par conse- quent susceptible de faire l'objet du recours de droit civil prevu par cette disposition lorsque le recourant se plaignait que le juge eftt fait a tort application de lois cantonales ou etrangeres a la place du droit federnI (RO 67 I 219, 69 II 125 et 63 II 65 et suiv. ou, dans des condi- tions analogues a celles de la presente espece, la receva- billM d'un tel recours a meme eM admise tacitement). Cette solution s'impose egalement au regard de l'art. 68 al. 1 lettre a de la loi d'organisation actuellement en vigueur.

Le recourant soutient, dans son recours en nul- liM, que le jugement attaque viole d'une fayon manifeste un texte clair de la loi cantonale. TI n"appartient pas au Tribunal federal, statuant sur un recours en nullite, de connaitre de ce moyen. Au regard de l'art. 68 lettre a OJ invoque dans le recours, la seule question qu'il ait a. trancher est celle de savoir si c'est a. tort que le Tribunal de la Sarine a cru pouvoir faire application en l'espece des art. 188 et 189 du Code de procedure civile fribourgeois. La reponse n'est pas douteuse. Rejeter le recours equi- vaudrait en effet a reconnaitre au juge ordinaire la faculte de condamner le debiteur a s'acquitter de sa dette sur la seule justification de la vraisemblance du titre invoque par le creancier. Or cela est contraire aux principes fonda- mentaux du droit suisse. Certes, la loi federale sur la

Prozessrecht. N° 11. poursuite pour dettes et Ja faillite autorise bien le juge de Ja mainlevee a. lever provisoirement l'opposition du debiteur a. Ja poursuite sur le seul vu d'une reconnaissance de dette Sous seing prive et meme d'un contrat, si le debiteur «ne justitie pas seance tenante sa liberation », et cela peut avoir pour consequence de permettre au creancier de faire realiser les biens du debiteur et d'obtenir ainsi satisfaction si ce dernier n'ouvre pas action en liberation de dette en temps utile. Mais, outre que cette faculte est reservee, comme on l'a dit, au juge de la main- levee et que la possibiliM d'~e execution de l'obligation suppose encore, comme on vient de le illre, une inaction du debiteur, Ja decision du juge de mainlevee ne peut elle-meme intervenir que clans les conditions fixees par Ja loi, c'est-a.-dire que si le debiteur a eM prealablement et regulierement somme de s'executer par un commande- ment de payer (art. 38 al. 2 LP) et qu'il ait ete ainsi mis en mesure d'y faire opposition. Or, si tel est, d'apres la loi federale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le seul cas on le payement d'une creance peut etre provi- soirement (art. 86 LP) obtenu nonobstant l'opposition du debiteur et sans'une justification complete de l'existence de Ja creance, il faut en conclure qu'il ne saurait y en avoir d'autres, sauf disposition expresse de la legislation federale, car, selon l'art. 38 a1. I LP, tout ce qui touche a. l'execution forcee ayant pour objet une somme d'argent a eM soustrait au pouvoir des cantons depuis le 1 er janvier 1892. La pouvoir attribue au juge de la mainlevee, et qui est un des traits les· plus caracteristiques du droit suisse, constitue d'ailleurs une exception au principe general et universellement admis, peut-on dire, que celui qui reclame l'execution d'une obligation doit commencer par la prouver, et la regle qui consacre ce pouvoir doit donc tout naturel- lement etre interpretee restrictivement. TI ne suffit des lors pas pour condamner quelqu'un, meme provisionnellement, a. payer la somme qui lui est reclamee, que celui qui la Prozessrecht. N° 11. 53 reclame rende son droit vraisemblable et prouve que l'inexecution de l'obligation risque de lui occasionner un dommage difficile a. reparer, ainsi que le dit l'art. 188 du Code de procedure civile fribourgeois, ou meme le reduise a. l'indigence. Si le creancier n'est pas en mesure de pro- duire un ecrit de nature a. justifier Ja mainlevee d'une opposition eventuelle, il doit commencer par faire recon- naitre son droit en justice par la voie ordinaire. Toute autre solution aboutirait a. prejuger le fond du debat. Or il est de principe que les ordonnances de mesures provisoires doivent laisser intacte l'appr6ciation du fond du droit. C'est du raste ce que le Tribunal federal a impli- citement reconnu dans l'arret L. contre P. du 20 avril 1937 (RO 63 II 67), qui a danie au legisJateur cantonal Ie droit d'autoriser le juge saisi d'une action en paternite a. accorder a. l'enfant par provision des aliments durant Ie proces, alors que l'art. 321 ce ne prevoit que la presta- tion de su.retes. S'il en est ainsipour l'enfant natureI auquella fourniture d'aliments peut etre cepenclant clans certains cas de stricte nacessite, a. plus forte raison doit-il en etre de meme pour un creancier ordinaire. Le Tribunal fbUral prononce: La recours en nuIlite est admis et la decision attaquee est annulee. La recours de droit public est declare sans objet.