Art. 545 Abs. 2 OR; Zulässigkeit einer abweichenden Parteivereinbarung über die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen durch Kündigung statt durch richterliches Urteil. Die richterliche Auflösung ist nach Art. 545 Abs. 2 OR nicht zwingend vorgeschrieben; die Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass bei Vorliegen wichtiger Gründe eine ordentliche Kündigung mit Auflösung ex tunc/ex nunc an die Stelle des Urteils tritt. Entscheidend ist, dass die Vereinbarung die Interessen der Gesellschafter und Dritter nicht verletzt. Für Gläubiger bestehen Schutzmechanismen namentlich durch die positive Publizitätswirkung des Handelsregisters bzw. durch die Stellvertretungsregeln bei der einfachen Gesellschaft (consid. 1).
die einfache Gesellschaft beschlägt, jedoch laut Art. 574 OR auch für die Kollektivgesellschaft Anwendung findet, auf- gelöst durch Urteil des Richters im Falle der Auflösung aus wichtigem Grund. Der gleiche Artikel bestimmt in Abs. 2, dass aus wichtigen Gründen die Auflösung der Gesellschaft vor Ablauf der Vertragsdauer oder, wenn sie auf unbe- stimmte Zeit abgeschlossen worden ist, ohne vorherige Aufkündigung verlangt werden kann. Dem richterlichen Urteil, das im Sinne dieser Bestimmung die Auflösung der Gesellschaft ausspricht, kommt konstitutive Bedeutung zu, und zwar grundsätzlich mit Wirkung ex nunc, weil es mit Eintritt der Rechtskraft eine neue Rechtslage, die Auf- lösung der Gesellschaft, gestaltet (vgl. BGE 30 TI 465, ebenso 20, 596, wo sich die Auflösung ex nunc kraft des Litiskontestationsprinzips des kantonalen Prozessrechts auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung, nicht der Urteils- fallung auswirkte). Dennoch ist die Entscheidung der Vorinstanz, die in ihrem Zwischenurteil vom 23. Februar 1944 die Gesellschaft auf den 26. September 1942 aufge- löst und in ihrem zweiten Urteil vom 14. April 1948 daran festgehalten hat, nicht zu beanstanden. Der von den Parteien abgeschlossene Vertrag sieht nämlich vor, dass aus wichtigen Gründen auf sechs Monate gekündigt werden kann. Er knüpft mithin an das Vorliegen wichtiger Gründe andere Folgen, als es das Gesetz tut. Nach diesem berechtigen wichtige Gründe lediglich dazu, vom Richter die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen. Der Vertrag jedoch gibt das Recht zu einer Kündigung, d. h. der Gesellschaftsvertrag würde bereits durch sie zur Auflösung gebracht, und dem Richter verbliebe einzig zu prüfen, ob solche die Kündigung rechtfertigende Gründe vorliegen; dementsprechend könnte seinem Urteil auch nur dekIarative Bedeutung zukommen. Die Zulässigkeit einer solchen Parteiabrede bestimmt sich nach Art. 545 Abs. 20R. Sollte diese Vorschrift in dem Sinne zwingenden Rechtes sein, dass sie die Geltendmachung wichtiger Gründe einzig auf dem Wege einer Gesellschaftsauflösung
durch richterliches Urteil erlaubte, so wäre für eine anders- lautende Vereinbarung, wie sie hier vorliegt, kein Raum. Wenn das Gesetz für die Auflösung von Gesellschafts- verhältnissen: aus wichtigen Gründen eine richterliche Ent- scheidung vorsieht, so in erster Linie deshalb, weil dies für alle Beteiligten eine eindeutig klare Ordnung schafft. Sie zwingend vorzuschreiben, hätte der Gesetzgeber, nachdem die Parteien in der Ausgestaltung ihrer gesellschaftlichen Rechtsbeziehungen grundsätzlich frei sind, indessen nur dann Anlass gehabt, wenn es die Interessen der Parteien oder Dritter erheischten. Dem ist jedoch nicht so. Den Parteien kann gegebenenfalls beim Vorliegen wichtiger Gründe mehr daran gelegen sein, eine möglichst baldige Befreiung von .ihren gesellschaftsrechtIichen Bindungen herbeizuführen, als eine Auflösung abwarten zu müssen die zwar durch richterliches Urteil erfolgt, jedoch ein zeit raubendes ; ozessverfahren erfordert. Jenes schliesst frei- lich nicht aus, dass nach der von einem Gesellschafter erklärten, in ihrer Rechtsgültigkeit jedoch bestrittenen Kündigung bis zum Erkenntnis des Richters, ob wichtige Gründe vorliegen, über den Bestand der Gesellschaft Unsicherheit besteht. Finden jedoch die Gesellschafter dieser Nachteil vermöge die Vorteile einer dergestal getroffenen Regelung ilirer internen Beziehungen nicht zu überschatten, so besteht kein Grund, ihnen diese Freiheit ninht einzuräumen. Auch die vom Gesetz gegebene, an kerne besondern Voraussetzungen der vorliegenden Art gebundene Kündigung (Art. 545 Ziff. 6 OR) ist nicht davor gefeit, im Einzelfall in ihrer Rechtsgültigkeit angezweifelt zu werden, so dass erst ein richterliches Urteil die nötige Abklärung herbeizuführen vermag. Aber auch die Interessen Dritter, namentlich der Gläu- biger, widerstreben einer von Art. 545 Abs. 2 OR abwei- chenden Regelung nicht. Ist das Vorliegen wichtiger Gründe und damit die Rechtsgültigkeit einer erfolgten Kündigung bestritten, was allein die erwähnten Unsicher- heiten über die Rechtslage veranlasst, so kann die eintrags- Obligstionenrecht. N° 28. 175 pHichtige Gesellschaft im Handelsregister erst gelöscht werden, wenn ein richterliches Urteil die rechtsgültig er- folgte Auflösung feststellt. Bis dahin aber schützt den Gläu- biger, der guten Glaubens ist, die positive Publizitätswir- kung des Handelsregisters, indem ilim kein Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft entgegenhalten kann, so- lange der Eintrag besteht (Art. 933 OR). Und ebensowenig werden bei der nicht eingetragenen einfachen Gesellschaft Gläubigerinteressen beeinträchtigt. Wer nach dem Zeit- punkt, auf welchen gekündigt worden ist, in gutem Glau- ben auf Grund der früheren Vertretungs-und Bevollmäch- tigungsverhältnisse Rechtsgeschäfte eingeht, kann sich gemäss den Bestimmungen über die Stellvertretung nach wie vor an alle Gesellschafter halten (vgl. insbesondere Art. 340R). Finden sich demnach keine Gründe, die auf die zwin- gende Natur der Bestimmung von Art. 545 Abs. 2 OR hin- wiesen, so ist es den Parteien nicht verwehrt, eine abwei- chende Regelung zu treffen, insbesondere also beim Vor- liegen wichtiger Gründe an Stelle der richterlichen Auf- lösung eine solche durch Kündigung treten zu lassen. Diese Auffassung wird auch in der Literatur immer ehr zur herrschenden (vgl. für das schweiz. Recht HARTMANN, Art. 574 N. 26, und für das durchaus analoge deutsche Recht DÜRINGERjH.A.CHENBURG, Handelsgesetzbuch, ll/2, 3. Aufl., 133 N. 21 und die dortigen Verweisungen; WEIPERT im Kommentar der Reichsgerichtsräte zum Handelsgesetzbuch, 133 N. 26; B.A.UMB.A.CH, Gesetz betr. die GmbH, 61 Anm. 1). Die Kündigung des Klägers brachte somit die Gesell- schaft auf den 26. September 1942 zur Auflösung, es wäre denn, sie könnte sich, wie es der Beklagte behauptet, auf keine wichtigen Gründe stützen.