172 Obligationenrecht. N0 28. 28. Auszug aus dem UrteD der I. ZivllabteDung vom 19. Oktober 1948 i. S. Lang gegen Wicht. G?Bellseka/tsau/lösung (Art. 545 Abs. 2 OR). Die Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag in Abweichung ,,:on Art. 545 Abs. 2 OR vereinbaren, dass bei Vorliegen wieh- tger Gründe an Stelle der richterlichen Gesellschaftsauflösung eme solche durch Kündigung tritt. Dis8olution de la 80ciite (art. 545 aI. 2 CO). Les associes peuvent convenir dans leur contrat qu'en derogation a l'art. 545 sI. 2 CO, la dissolution pour cause de justes motns pourra r6sulter d'une denonciation, au lieu de devoir etre prononcee par jugement. Soiogimento della,8OCit;td (art. 545 ep. 2 CO). I som possono covee nel contratto ehe, in deroga all'art. 545 ep. 2 CO, 10 mog1imento della societa per motivi gravi potra nsultare da disdetta, anziche da sentenza giudiziale. A dem Tatbestand: August Lang und Marcel Wicht schlossen sich am 13. Dezember 1937 zu einem Gesellschaftsverhältnis zu- sammen und richteten, was laut Vertrag Hauptzweck der Gesellschaft war, in dem von ihnen gepachteten Theater- haus Brig-Glis ein Tonfilmtheater ein. Der Vertrag ent- hielt bezüglich der Auflösung und Kündigung folgende Bestimmung: «Die Gesellschaft wird geschlossen auf unbestimmte Frist zunächst für die Zeit von 10 Jahren ab 1. Januar 1938 das heisst' der.Vertrag tritt in Kraft ab heute. Die zehnjährige Frist dagege _begmn zu laufen ab l. Januar 1938 '" Aus wichtigen Gründen kann die _{sellschaft vor .Ablauf der} ehnjährigen Frist gekündigt werden,. Jedoch untell Einhaltung eIDer sechsmonatigen Kündi- gungsfrlBt. » Durch eingesehriebenen Brief vom 26. März 1942 kün- digte Wicht den Vertrag aus wichtigen Gründen. Lang widersetzte sich dem, worauf jener Klage erhob. Aus den Erwägungen:

1. -Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, handelt es sich vorliegend um eine Kollektivgesellschaft. Als solche wird sie nach Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR, der zwar Obligationenrecht. N° 28. 173 die einfache Gesellschaft beschlägt, jedoch laut Art. 574 OR auch für die Kollektivgesellschaft Anwendung findet, auf- gelöst durch Urteil des Richters im Falle der Auflösung aus wichtigem Grund. Der gleiche Artikel bestimmt in Abs. 2, dass aus wichtigen Gründen die Auflösung der Gesellschaft vor Ablauf der Vertragsdauer oder, wenn sie auf unbe- stimmte Zeit abgeschlossen worden ist, ohne vorherige Aufkündigung verlangt werden kann. Dem richterlichen Urteil, das im Sinne dieser Bestimmung die Auflösung der Gesellschaft ausspricht, kommt konstitutive Bedeutung zu, und zwar grundsätzlich mit Wirkung ex nunc, weil es mit Eintritt der Rechtskraft eine neue Rechtslage, die Auf- lösung der Gesellschaft, gestaltet (vgl. BGE 30 TI 465, ebenso 20, 596, wo sich die Auflösung ex nunc kraft des Litiskontestationsprinzips des kantonalen Prozessrechts auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung, nicht der Urteils- fallung auswirkte). Dennoch ist die Entscheidung der Vorinstanz, die in ihrem Zwischenurteil vom 23. Februar 1944 die Gesellschaft auf den 26. September 1942 aufge- löst und in ihrem zweiten Urteil vom 14. April 1948 daran festgehalten hat, nicht zu beanstanden. Der von den Parteien abgeschlossene Vertrag sieht nämlich vor, dass aus wichtigen Gründen auf sechs Monate gekündigt werden kann. Er knüpft mithin an das Vorliegen wichtiger Gründe andere Folgen, als es das Gesetz tut. Nach diesem berechtigen wichtige Gründe lediglich dazu, vom Richter die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen. Der Vertrag jedoch gibt das Recht zu einer Kündigung, d. h. der Gesellschaftsvertrag würde bereits durch sie zur Auflösung gebracht, und dem Richter verbliebe einzig zu prüfen, ob solche die Kündigung rechtfertigende Gründe vorliegen; dementsprechend könnte seinem Urteil auch nur dekIarative Bedeutung zukommen. Die Zulässigkeit einer solchen Parteiabrede bestimmt sich nach Art. 545 Abs. 20R. Sollte diese Vorschrift in dem Sinne zwingenden Rechtes sein, dass sie die Geltendmachung wichtiger Gründe einzig auf dem Wege einer Gesellschaftsauflösung

174 Obligationenrecht. N0 28. durch richterliches Urteil erlaubte, so wäre für eine anders- lautende Vereinbarung, wie sie hier vorliegt, kein Raum. Wenn das Gesetz für die Auflösung von Gesellschafts- verhältnissen: aus wichtigen Gründen eine richterliche Ent- scheidung vorsieht, so in erster Linie deshalb, weil dies für alle Beteiligten eine eindeutig klare Ordnung schafft. Sie zwingend vorzuschreiben, hätte der Gesetzgeber, nachdem die Parteien in der Ausgestaltung ihrer gesellschaftlichen Rechtsbeziehungen grundsätzlich frei sind, indessen nur dann Anlass gehabt, wenn es die Interessen der Parteien oder Dritter erheischten. Dem ist jedoch nicht so. Den Parteien kann gegebenenfalls beim Vorliegen wichtiger Gründe mehr daran gelegen sein, eine möglichst baldige Befreiung von .ihren gesellschaftsrechtIichen Bindungen herbeizuführen, als eine Auflösung abwarten zu müssen die zwar durch richterliches Urteil erfolgt, jedoch ein zeit _{raubendes ;&ozessverfahren erfordert. Jenes schliesst frei- lich nicht aus, dass nach der von einem Gesellschafter erklärten, in ihrer Rechtsgültigkeit jedoch bestrittenen Kündigung bis zum Erkenntnis des Richters, ob wichtige Gründe vorliegen, über den Bestand der Gesellschaft Unsicherheit besteht. Finden jedoch die Gesellschafter dieser Nachteil vermöge die Vorteile einer dergestal} getroffenen Regelung ilirer internen Beziehungen nicht zu überschatten, so besteht kein Grund, ihnen diese Freiheit ni_{ht einzuräumen. Auch die vom Gesetz gegebene, an kerne besondern Voraussetzungen der vorliegenden Art gebundene Kündigung (Art. 545 Ziff. 6 OR) ist nicht davor gefeit, im Einzelfall in ihrer Rechtsgültigkeit angezweifelt zu werden, so dass erst ein richterliches Urteil die nötige Abklärung herbeizuführen vermag. Aber auch die Interessen Dritter, namentlich der Gläu- biger, widerstreben einer von Art. 545 Abs. 2 OR abwei- chenden Regelung nicht. Ist das Vorliegen wichtiger Gründe und damit die Rechtsgültigkeit einer erfolgten Kündigung bestritten, was allein die erwähnten Unsicher- heiten über die Rechtslage veranlasst, so kann die eintrags- Obligstionenrecht. N° 28. 175 pHichtige Gesellschaft im Handelsregister erst gelöscht werden, wenn ein richterliches Urteil die rechtsgültig er- folgte Auflösung feststellt. Bis dahin aber schützt den Gläu- biger, der guten Glaubens ist, die positive Publizitätswir- kung des Handelsregisters, indem ilim kein Gesellschafter die Auflösung der Gesellschaft entgegenhalten kann, so- lange der Eintrag besteht (Art. 933 OR). Und ebensowenig werden bei der nicht eingetragenen einfachen Gesellschaft Gläubigerinteressen beeinträchtigt. Wer nach dem Zeit- punkt, auf welchen gekündigt worden ist, in gutem Glau- ben auf Grund der früheren Vertretungs-und Bevollmäch- tigungsverhältnisse Rechtsgeschäfte eingeht, kann sich gemäss den Bestimmungen über die Stellvertretung nach wie vor an alle Gesellschafter halten (vgl. insbesondere Art. 340R). Finden sich demnach keine Gründe, die auf die zwin- gende Natur der Bestimmung von Art. 545 Abs. 2 OR hin- wiesen, so ist es den Parteien nicht verwehrt, eine abwei- chende Regelung zu treffen, insbesondere also beim Vor- liegen wichtiger Gründe an Stelle der richterlichen Auf- lösung eine solche durch Kündigung treten zu lassen. Diese Auffassung wird auch in der Literatur immer} ehr zur herrschenden (vgl. für das schweiz. Recht HARTMANN, Art. 574 N. 26, und für das durchaus analoge deutsche Recht DÜRINGERjH.A.CHENBURG, Handelsgesetzbuch, ll/2, 3. Aufl., § 133 N. 21 und die dortigen Verweisungen; WEIPERT im Kommentar der Reichsgerichtsräte zum Handelsgesetzbuch, § 133 N. 26; B.A.UMB.A.CH, Gesetz betr. die GmbH, § 61 Anm. 1). Die Kündigung des Klägers brachte somit die Gesell- schaft auf den 26. September 1942 zur Auflösung, es wäre denn, sie könnte sich, wie es der Beklagte behauptet, auf keine wichtigen Gründe stützen.