I. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMUJ·E 201 33. Urteil der D. ZfvlIahteUung vom 9. loH 1947 1. S. R. gegen M. und B. Aftfechttmg der lJlkeZic1Uceit. Das Kind ist zur Anfechtung seiner Ehe1ichkeit Dicht legitimiert, auch dann nicht, wenn der angeb- liche aussereheliche Erzeuger inzwischen mit der Mutter die Ehe eingegangen ist (Art. 253 ff ZGB). Action en cU8awu. L'enfant n'a pas qualite pour: exercer l'action an desaveu m&ne dans le C88 OU .1a mare aurait par Ja. suite epous _{le pretendu para de l'eDiant (art. 253 et MV. 00). AzionB Gi conte8lazionB deUa patemita. L'infante non ha veste per promuovere l'azione di CQntestazione della pat.emita. nem- meno nel C880 in eui Ja madre ha DeI frattempocontratto matrimonio col preteliO padre dell'infante (art. 253 e seg. CO). A. -Nach 4: % jähriger Dauer der Ehe R.-ß. gebar die Ehe;frau am 16. August 19« das Kind Susanna Margrith . .AIn 19. Juni 1945 reichte der Ehemann R. beim Bezirks- gericht Züri}h Klage auf Scheidung· ein. Diese wurde mit Urteil vom 28. August 194!5 in Anwendung von Art. 142 ZGB ausgesprochen. Als Hauptgrundder Zerrüttung wurde im Scheidungsurteil festgestellt, dass die Ehefrau zuge- gebenermassen ehebrechepsohe Beziehungen mit Ernst M. unterhalten habe, aus denen nach Angabe der Ehefrau das· Kind Susanna hervorgegangen sei. Das Kind wurde der Mutter zugespl"Ochen. Auf UnterhaItsbeiträge hatte diese verZichtet. Am 31. Dezember 1945 ging die geschiedene Frau mit Ernst M. die' Ehe ein. Am 15. April 1946 reichte Rechtsanwalt Dr. Kä,gi. als von der Vormundschaftsbehörde mit dahingehendem Auftrag bestellter Beistand des Kindes ßusanna R. beim Bezirksgericht Zürich gegen· Frau M. und ihren frühem 1* AB 73 II-1947

20t F&miliemecht. N0 33. Ehemann R. Anfechtungsklage ein mit dem Antrag, es sei gerichtlich festzustellen, dass die' Klägerin nicht diWl eheliche Kind der ·frühem Eheleute R., sondern das uneheliche Kind der Ehefrau und ihres nunmehrigen Ehemannes M. sei. Die Beklagten anerkannten die Klage. Frau M. be- hauptete, in der kritischen Zeit (21. Oktober 1943 bis 18. Februar 1944) mit M. Geschlechtsverkehr gehabt" und von ihm am 13. November 1943 das Kind empfangen zu haben, während sie mit dem im Militärdienst abwesenden Ehemann von Ende Oktober bis Dezember 1943 nicht verkehrt habe .. R. bestätigte, Ende Oktober bei seiner Frau im Urlaub gewesen zu sein ; zum Geschlechtsverkehr sei es aber bei diesem Anlass nicht gekommen. M. erklärte als Zeuge, er sei der Vater des Kindes ; die Beklagte sei beim ers~n Geschlechtsverkehr mit ihm schwanger geworden. Sowohl das Bezirksgericht als das Obergericht haben die Aktivlegitimation des Kindes zur Anfechtung seiner Ehelichkeit bejaht und eine Verwirkungsfrist für dessen Klage abgelehnt, jedoch die Klage abgewiesen, weil die Möglichkeit, ja Wahrscheinlickeit mehrmaligen Verkehrs der Mutter mit dem Ehemann in der kritischen Zeit nicht schlüssig widerlegt, geschweige denn ein Beweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft desselben erbracht wor- den sei. B. -Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihrem Begehren fest mit der Begründung, die Vor- instanz habe Art. 254 und 256 ZGB zu Unrecht und unrich- tig angewendet und Art. lAbs. 2 ZGB verletzt, indem sie von der Klägerin gemäss jenen, nur auf die Klage des Ehemannes gemünzten Bestimmungen den Nachweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft desselben verlangt habe, statt in Anwendung von A1:"t. lAbs. 2 ZGB die Wahr- scheinlichkeit der einen oder andem Vaterschaft frei zu würdigen. Event. verlangt die' Klägerin die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur . Abnahme des von iJuo Familienrecht. N0 33. 203 beantragten Beweises dafür, dass der Ehemann R. im November 1943 seine Frau nie besucht habe. Die Berufungsbeklagte Frau M. hat sich zur Berufung nicht geäussert ; R. beantragte Gutheissung' derselben. /)f1,8 Bundesgericht zieht in Erwäpng : I. -Die Vorinstanzen haben die Legitimation des Kindes zur Anfechtung seiner eigenen Ehelichkeit bejaht unter Berufung auf eine dahingehende Praxis vorwiegend zürcherischer Gerichte, die sich der gegen die negativen Präjudizien des Bundesgerichts von 1918 und 1923 (BGE 44 II 223, 49 II 319) laut gewordenen Kritik anschliesst (vgl. insbesondere GAUTSCHI SJZ 18, ~17 ff. ; ~RIDEL, La regIe « pater is' est ... »; LEEMANN SJZ, 29. 273 ff.; CoMMENT ZBJV 71, 541; SANDMEIER, Die Ehelichkeits- vermutung und ihre Anfechtung; SILBERNAGEL H. Aufl. N. 3 zu Art. 253; EGGER H. Aufl. N .. 3 zu Art. 253 und dort zit. Literatur). Diese Auffassung geht davon aus, es könne nicht der Wille des Gesetzgebers sein, die Richtigstellung des anerkannterma.ssen wahrheitswidri- gen Zivllstandseintrags von der Laune des « R"kgister- vaters» abhängig zu machen· bzw. diesen im offensicht- lichen Missbrauch seines Rechts aus dem Eintrag zu untemützen. Art. 256 ZGB. gebe, wenn der Ehemann nicht selber anfechten könne, das Recht hiezu jedem neben oder hinter dem Kinde Erbberechtigten ; es werde also .auf die Verletzung noch' so geringfügiger oder hypo- thetischer Erbrechte abgestellt. Die Erbrechte und die Unterstützungsansprüche des Kindes dagegen, die unter Umständen viel wichtigere Interessen darstellen könnten aJs diejenigen der subsidiären Kläger aus Art. 256, würden ganz ausser Acht gela.ssen,also das Kind schlechter gestellt als seine und des « Registervaters» Verwandte. was das Gesetz sicher nicht bezweckt habe. Die·Annahme. es liege eine negative Norm vor, führe zu einem unbe- friedigenden, unzweifelhaft schutzwürdige Interessen schutzlos lassenden Ergebnis. Es handle sich um einen

Familiemeoht. NO 33. im Gesetz nicht vorgesehenen Tatbestand. Das Gesetz weise somit bezüglich der klageberechtigten Personen eine Lii cke auf, die nach Art. 1 ZGB im Sinne der Anerkennung der Klagelegitimation des Kindes auszufüllen sei (Kassa- tionsgericht Zürich, SJZ 29, 274). Soweit die Frage der WÜllSchbarkeit einer Ausdehnung der Klageberechtigung auf das Kind de lege-ferenda aufgeworfen wird, hat das Bundesgericht dazu nicht Stellung. zu nehmen. Soweit es sich aber um die· Anwen- dung· des geltenden Rechts handelt, kann es nach neu~ Prüfung seinen in den Präjudizien von 1918 und 1923 begründeten Standpunkt durch die seitherige Kritik nicht als widerlegt anerkennen. Die Sohaffung der geWünschten Abhilfe venilittels· der Annahme einer Lücke im Gesetz läuft auf eine petitio principii hinaus. Der Ausschluss des Kindes vom Klagereoht ist in Art. 252 11. ZGBsowohl positiv als auch negativ ausgesprochen ; letzteres d!Ldurch, dass in Art. 253 Abs. 1, 254, 255 Abs. 1 der Ehemann als einziger Anfechtungsberechtigter und in Art. 256 als subsidiäre Kläger (ausser der zuständigen Behörde) ab- schliessend die neben oder hinter dem Kinde Erbberech- tigten, also vom Kinde verschiedene Personen genannt werden·; ersteres indem in Art. 253 Abs. 2 das Kind shleohtn in die Beklagtenrone verwiesen wird. Ange- SIChts dieser genauen Umschreibung der möglichen Pro- zessparteien kann nicht angenommen werden, man habe bei deI: Ausarbeitung des ZGB nicht an den Fall gedacht, wo das Kind selber ein Interesse an der Beseitigüiig seiner Ehelichkeit haben könnte. Die Möglichkeit eiftr actio filiationis negativa.. kann nicht übE,rsehen wonilen sein angesichts der Aufmerksamkeit, die ihr in den Vorarbeiten und Kommentaren zum deutschen BGB gewidmet wor- den war (vgl. Motive zum Entwurfe eines· BG IV S. 658 ; . § 1593 BGB; STAUDINGEB, N. 1 zu § 1603). Dass bei der Beratung des ZGB dem Texte kein anderer Sinn beigelegt wurde, geht aus der Bemerkung der Botschaft des Bundesrates hervor : « Zur Anfechtung ist regelmässig nur der Ehemann berechtigt, jedenfalls Niemand neben ihm ». Die negative Entsclieidung der Frage entspricht auch :durchaus dem Geist und System, die der Regelung des eheliohen Kindesverhältnisses im Gesetz zugrunde liegen. Das individuelle Interesse des Kindes bildet dabei nicht den obersten, geschweige denn den einzigen leiten- den Gesichtspunkt, wie die Kritik. meistens a.nnimmt. In erster Linie hat das Gesetz die Festigkeit der Familie im Auge. Das grundsätzlich ausschliessliche Anfechtungs:- recht des Ehemannes folgt einerseits aus der ehelichen Treuepflicht der Ehefrau, anderseits aus der gesetzlichen Ehelichkeitsvermutung. Um des Ehemannes willen hat die verheiratete Frau kein Recht .. von einem andem :Manne Kinder zu empfangen; der Ehemann allein soll daher in der Regel darüber zu befinden haben, ob er aus der Verletzung dieses seines Rechts .Folgerungen ziehen will oder nicht. Liegt keiner der AusnahI!1efälle des Art. 256 ZGB vor, das heisst ist der Ehemann nicht an der An- fechtung gehindert, und will er das fremde Blut in seiner Familie dulden, so mjissen es auch seine andem Kinder tun. Diese Ermessensbefugnis des Ehemannes stellt eine aus dem Wesen der Ehe sich ergebende Wirkung derselben dar. Der -von der Kritik als mit der Menschenwürde unvereinbar bezeichnete - «Anspruch» des Ehemannes a;ttf die Kinder seiner Frau. gleichgültig von wem sie St8.mmen mögen, ist einfach das Gegenstück zur gesetz- lichen Ehelichkeitsvermutung. krart deren er die Kinder seiner Frau als. die seinigen anerkennen muss, sofern seine Vaterschaft nicht geradezu unmöglich erscheint. aJso ungeachtet aner noch so schwerwiegenden Verdachts- gtfuide, dass mindestens ebensogut ein anderer Mann der V'äWr B~ könne. Dieser gesetzlichijii Vermutung kann 8011Ch öl' sich nicht durch den Hinweis auf seine doch geWi.s19 öbeIifalls auf dem Spiele stehende Menschenwürde öntliöh@n, weil sonst überhaupt das ganze Familienrecht hi !!Ieibem Gefüge erschüttert· und der Bestand der Familie h1 Frage gestellt würde. Die Zulassung einer « Sanierung»

206 Familienreoht. N0 33. der durch Ehebruch der Frau in Unordnung gebrachten Familienverhältnisse in einem weitern als dem vorgesehe- nen Mindestumfang würde diesen Grundpfeiler der Fami- lienrechtsordnung schwächen und eine starke Hemmung vor ehelicher Untreue wegfallen lassen. Dem unter Um- ständen wie den vorliegenden zweifellos vorhandenen Interesse des Kindes daran, seinen familienrechtlichen Status mit dem -allseitig anerkannten -tatsächlichen in übereinstimmung zu bringen, steht das öffentliche Interesse an der Beschränkung des Anfechtungsrechts auf den Ehemann entgegen, und dieses allgemeine Interesse hat das ZGB jenem individuellen vorangestellt. Gesichtspunkte der Generalprävention sind es, aus. denen dem von der beklagten Mutter und ihrem nunmehrigen Ehemann be- tätigten Willen, « am Kinde wieder gut zu machen, was sie vorher gesündigt hätten »; mit grösster Vorsicht begegnet werden muss. Der Umstand, dass in den bisher bekannt ge- wordenen, von den Gerichten contra legementschiedenen Fällen das Ergebnis als die menschlich richtige und befrie- digende Lösung empfunden wird, darf nicht vergessen lassen, dass eben gerade die strenge gesetzliche Regelung zweifellos in viel zahlreichern andern, weniger klar liegen- d~m Fällen die gerichtliche Austragung mit familienge- fährdender Wirkung verhindert hat. Bei der Entscheidung des Ehemannes darüber, ob er das Kind als das seinige gelten lassen wolle, muss es insbesondere auch dann das Bewenden haben, wenn er sein Anfechtungsrechtdurch Fristablauf verwirkt hat. Ist dies einmal geschehen, so ist auch über sein Leben hinaus die Ehelichkeit des Kindes ebenso unwiderleglich festgestellt wie durch ein seine Klage abweisendes, das Nichtbestehen eines Anfechtungsrechts aussprechendes Gerichtsurteil. Dann ist insbesondere auch kein Raum für eine gegenteilige negative Feststellungsklage (ZBJV 71, (41), ganz abgesehen davon, dass zum Gegenstand einer solchen nur die Frage nach dem Bestehen oder Familienreoht. N0 33. 207 Nichtbestehen eines RechtsverhältniSses gemacht werden kann, keinesfalls aber die Änderung einß$ bereits bestehen- den und klar festgelegten Rechtsverhältnisses. Der Umstand, daSs. im deutschen BGB und im Gemeinen Recht die legitimatio per subsequens matrimonium be- züglich im Ehebruch erzeugter Kinder ausgeschlossen, im ZGB dagegen -im Gegensatz zur Anerkennung -er- laubt ist, mag ein Motiv mehr zur Rechtfertigung des Ausschlusses des Kindes vom Anfechtungsrecht in jenen Rechten bilden, spricht jedoch keinesfalls für eine gegen- teilige Auslegung des ZGB; denn die Zulassung der Legitimation nach. Art. 258 findet auch ohne diesen SonderfaJI der Unehelichkeit ihr Anwendungsgebiet und ihre Rechtfertigung an den ausserehelich geborenen Kindern. 1IIuss demnach de lege lata das Anfechtungsrecht der Kinder grundsätzlich verneint werden, 80 braucht auf die Schwierigkeiten, mit denen im Falle der Bejahung seine Ausgestaltung verbunden wäre, nur hingewieSen zu werden. Die Auffassung des Anfechtungsrechts als eines höchst persönlichen Rechts vertrüge sich nicht wohl mit dessen Ausübung durch einen Vertreter für das urteils- unf"ähige Kind, wie denn auch bei Urteilsunfähigkeit des Ehemannes nicht ein Vertreter für ihn, sondern eine gemäss Art. 256 Aha. 1 legitimierte Person aus eigenem Rechte klagt. Anderseits aber stände das Absehen von jeglicher Klageverwb:kungsfrist mit der kurzen Frist des Art. 253 "und mit dem unabweisbaren &dürfnis nach Stabilität der Rechtsverhältnisse in einem schwer verein- baren Widerspruch. Offen bleiben kann schliesslich die Frage, ob nicht in Fällen eigentlich missbräuchlicher Nichtausübung seines Anfechtungsrechts seitens deS Ehemannes in Anwendung von Art. 2 ZGB eine Ausnahme von der Regel zuzulassen wäre, z. B. wenn der Ehemann die Amiübung des Anfech- tungsrechts zu einem Geldgeschäft hatte machen wollen und, als die Interessierten darauf nicht eingingen, es durch

AblaufenIassen der Anfechtungsfrist untergehen liess (vgI. LBDIANN SJZ29, 273). 2. -Wäre die Berufung nicht schon mangels Klage,. legitimation der Berufungsk1ä.gerin abzuweise~, 80 müsste ihr dasselbe Schicksal aus beweisrechtlichen Gründen be- schieden sein. Die Frage, 09 der Ehemann unmöglich der Var sein könne, ist tatsächlicher Natur und die Fest- stellung der Vorinstanz hierüber, dass dieser Beweis nicht erbracht sei, daher für· das Bundesgericht verbindlich. Die klägerische Auffassung, dass im Falle der Anfechtung durch das Kind die strenge Beweisvorschrift des Art. 254 ZGB nicht gelte, weil die Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes zur Zeit der Zeugung und Geburt gleichsam durch eine solche zu Gunsten des jetzigen Ehemannes der Mutter neutralisiert würde, müsste mit den zutreffen- den Erwägungen der Vorinstanz abgelehnt werden. Demrw,cl" erkenm da8 Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Qbergerichts des Kantons Zürich vom 28. März 1947 bestätigt. II. ERBRECHT bhOIT DES SUCCESSIONS' u. Urteil aet n. ZlvUabteßung vom 11. Dezember 1947 i. S. NM gegen NM. lpies Tealqment (Art. 505 ZGB). Angabe des Errichtungsortes. Deutung einer verstümmelten Bezeichnung unter Zuhilfenahme äusserer Umstände. liJnter1nmg (Art. 477 ff. ZGB).

1. Die nach Art. 479 Abs. 1 ZGB erforderliche Angabe des Enter-_ bungsgrundes kann unter Umständen darin bestehen, dass der Erblasser. in seiner Verfügung auf eine a.ndere Urkunde (z. B. eine Stra.fkla.ge) hinweist.
2. Begriff des schweren, Verbrechens (Art. 477 Ziff. 1 ZGB). 209
3. Die biosse Tatsache, dass der Erblasser dem Enterbten seine Verfehlung verzeiht, hat auf die erfolgte Enterbung keinen Einfluss. T68tament olograpke (an. 505 00), Indication du Iieu OU I'acta a ete <fresse. Reeours 8. des elements extrinseques pour determiner un lieu dont le nom a ete mutile. EzhMblation (art. 477 CC).
4. L'indication de la causa de l'exhereda.tion, exigee par l'art. 479_ aI. 1 CC, peutoonsister da.ns le fait que le defunt, da.ns son testament, s.'est rMere 8. un autre .doeument (une pla.inta p6na.le, par exemple).
5. Notion du deIit grave (an. 477 eh .. l 00). __ .

Le fBit que le defunt a. pardonne 8. l'exherede n'a pa.s par lui seul d'influenee sur l'exheredation. T68tamento olofJf'afo (an. 505 00). Indica.zione deI luogo ove l'atto e stato fatto. Elementi estrinseci per stabi1ire Ia designazione mutilata d'un luogo. Diieredazione (art. 477 CC).

1. L'indieazione della. causa di disereda.zione riehiesia. dall'an. 479 cp. 1 00 puo oonsistere nel fatto ehe il dcfunte si e riferite, nel BUO testamento, a.d un altro documento (p. es. a.d una. querela. penaJe)~
2. Nozione deI rea.to grave (an. 477, eifra. 1 CQ).
3. TI fatto ehe il defuntQ ha ona.tQ aI diseredd.to non ha per . se solo un influssp ;julis diseredazione. A. -Ende April 1942 stab Gottlieb Nä.f, der seit August 1940 l>ei seinem Ne1feh Jakob N.ii.f, dem heutigen Kläger, gewohnt hatte~ Er hinterliess keiii gültiges Tta. ment. Seine gesetzlichen Erben waren sein Bruaer ;Toset Nä.f-Zirn, der Vater des Klägers, und die Tochtet f vorverstorbenen Schwester. Der Klt erätellte ein Et~ .. schaftsinvelltar, das an Aktiven nur die bei der ämtliclten Inventarisation vorgefuntiene Barschaft voh fbnd Fr. 2000.~ aufführte. Das Vorhandensein w@lteter Vermö- genswerte bestritt er. Der Anwalt der Erhen konnte jedoch ermitteln, dass Gottlieb Nä.f naoh seiner Obet- si~elung mutn Kläger Sparguthl:i.ben von über Fr. 20,000.- abgehoOOt1 hatte, und verzeigte deshälb den Kläger am
4. Juni 1942 wegen Unterschlagung, 8VentllelI Dieb- stahls. Vor dem Untersu.ohungsbeamten Wöllte der Kläger zunächst glaubhaft Machen, Gottlieb NM habe sein Geld teils in Wirtschaften Verbraucht, teils infolge Unachtsam- keit verloren. Er musste dann aber beim Verhör vom