Art. 24 StGB; Art. 25 StGB: Attempted instigation presupposes that the person addressed is not yet resolved to commit the offence. Where the addressee already harbors the criminal decision, there is no attempted instigation, since instigation consists in inducing a will that is not yet formed (consid. 1). In such a situation, the encouragement may nevertheless amount to intellectual complicity if it provides psychological support for the realization of an already formed decision (consid. 2). The distinction turns on the existence of a prior criminal resolve in the addressee; the mere factual possibility that the exhortation contributed to the act is insufficient for attempted instigation but may ground accomplice liability.
23 et 25. I. STRAFGESETZBUCH CODE PENAL 30. Urteil des Kassationshofes vom 13. September 1946 i. S. Dnbl gegen Generalproknrator. des Kantons Bern.
Art. 25 StGB. Die Aufforderung 8.n eine . schon entschlossene Person, die Tat zu begehen, kann psychische Gehülfenscha.ft sein. l. Art. 24 OP. De mnme que l'instigation, Ia. tentative d'instiga- tion n'est possible qu'A l'egard d'une personne qui n'est pa.s encore decidee a commettre le crime. 2. Art. 25 OP. Le fa.it d'enga.ger une personne qui a. deja pris sa decision a commettre l'infra.ction peut constituer une complicite intellectuelle. l. Art. 24 OP. Come l'istigazione, cosi il tenta.tivo d'istiga.zione e possibile solta.nto nei rigua.rdi d'una. persona non a.ncora. decisa. a commettere il rea.to. 2. Art. 25 OP. L'invito di coriu:pettere il reato rivolto ad una. per- sona ehe si e gia decisa. a commetterlo puo costituire una. com- plicita intellettuale. A. -Anna Eschler wohnte am 20. Oktober 1945 in der Wirtschaft ihres Arbeitgebers Johann Dubi einem Wortwechsel bei, der zwischen Dubi und dessen Tochter Nelly einerseits und Landjäger Lauener anderseits statt- fand. Im nachfolgenden Ehrverletzungsprozess, den Laue- ner gegen Vater und Tochter Dubi einleitete, wurde sie zur Hauptverhandlung vom 5. Dezember 1945 als Zeugin vorgeladen. Vor diesem Tage - Anna Eschler stand damals nicht mehr ini Dienste Dubis -fragte Nelly Dubi sie telephonisch an, ob sie, Anna Eschler auch vor Gericht müsse, und riet ihr dann, dort nicht zu viel auszu- sagen. Sie vereinbarte mit ihr, sie am 5. Dezember 1945 vor der Hauptverhannung zu trefien. Johann Dubi, der ebenfalls an dieser Zusammenkunft teilnahm, empfahl 7 AB 12 IV -1946
98 Strafgesetzbuch. No 30. Anna Eschler, nicht zu viel zu sagen, sich nicht zu sehr einzumischen. Damit wollte o/ wie vorher Nelly Dubi, die Zeugin veranlassen; vor dem Richter zu bestreiten, dass sie vom Wortwechsel mit Lauener etwas gehört habe. .Anna Eschler war über den Sinn des Ratschlages nicht im Zweifel. Tatsächlich sagte sie am 5. Dezember
vor dem Gerichtspräsidenten des Obersimmentals als Zeugin wider besseres Wissen aus, sie habe, vom. Auf- tritt zwischen Lauener und den Leuten Dubi nichts gehört. Sie hatte drei Gründe, falsch auszusagen : ihre Abneigung gegen die Aussage vor Gericht, die Beein- flussung durch Johann und Nelly Dubi und ihr Verhältnis zu Walter Dubi, dem Sohne des Johann, welches sie durch eine für Johann und Nelly Dubi ungünstige Aussage nicht gefährden wollte. B. -Am 2. März 1946 verurteilte das Amtsgericht des Obersimmentals Anna Eschler wegen falschen Zeugnis- ses und Johann und NeUy Dlibi wegen .Anstiftung dazu. Auf Appellation der beiden letztem nahm das Obergericht des Kantons Bern mit Urteil vom 17. Mai 1946 an, es sei nicht ausgeschlossen, dass das Verhältnis der Anna Eschler zu Walter Dubi die Zeugin auch ohne die Rat- schläge 11 von Johann und Nelly zum falschen Zeugnis bewogen hätte. Dies sei allerdings etwas unwahrscheinlich, da sich Anna Eschler dann zu ungunsten der Leute Dubi über die Wirksamkeit der .Anstiftung getäuscht . haben üsste. Als mit Sicherheit bewiesen könne. aber doch nur der Versuch der .Ansfil!tung zu falschem .Zeugnis angesehen werden,, und zwar der vollendete Versuch. ; denn die beiden Dubi hätten alles getan, was an ihnen gelegen habe, um den Erfolg herbeizuführen. Es handle sich auch nicht etwa um einen Ve.rsuch am untauglichen Objekt; wenn . auch Anna Enohler möglicherweise schon vor der Bee:illHussung durch die .Angeschuldigten den Entschluss zur falschen Aussage gefasst gehabt habe, so sei sie doch nicht ein Gegenstand, an dem die Tat (die .. nstiftung) überhaupt nicht hätte ausgeführt werden können. Das Strafgesetzbuch. No 30.
Obergericht verurteilte Johann und Nelly Dubi wegen versuchter Anstiftung zu falschem Zeugnis zu dreissig Tagen Gefängnis, abzüglich je einen Tag Untersuchungs- haft, und gewährte ihnen den bedingten Strafvollzug, unter Auferlegung einer zweijährigen Probezeit, 0. -Johann und Nelly Dubi fechten dieses Urteil beim Kassationshof des Bundesgerichts mit der Nichtig- keitsbeschwerde an mit dem .Antrag auf Freisprechung Sie machen geltend, als sie an .Anna Eschler herangetre- ten seien, sei diese schon aus anderen Gründen entschlos- sen gewesen, falsch auszusagen. Folglich habe sie nicht mehr angestiftet werden können und sei nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts auch ein Versuch der .An- stiftung undenkbar. D. -Der Generalprokurator des Kantons Bern bean- tragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Er verweist auf die Aussage der .Anna Eschler, wonach sie in der Haupt- verhandlung vom 5. Dezember 1945 den ganzen Hergang der Sache wahrheitsgetreu dargestellt haben würde, wenn sie nicht vorher mit den Leuten Dubi gesprochen hätte. Der Kassatiomhof zieht in Erwägung : l. .:. Entgegen den Ausführungen der Beschwerde stellt das Obergericht nicht fest, dass Anna Eschler schon zum falschen Zeugnis entschlossen gewesen sei, als die Beschwerdeführer ihr dieses nahelegten. Das Ober- gericht erklärt bloss, es sei nicht ausgeschlossen, wenn auch etwas unwahrscheinlich, dass sie auch ohne die Ratschläge der Beschwerdeführer falsch ausgesagt hätte. Damit lässt es sowohl die eine als auch die andere Möglichkeit offen. Ehe es sich für die eine oder die andere deutlich entscheidet, kann aber nicht gesagt werden, ob die Beschwerdeführer strafbar sind oder nicht. Die Sache ist zur Beurteilung der erwähnten Tatfrage an die Vor- instanz zurückzuweisen: Falls festgestellt wird, dass Anna Eschler noch nicht entschlossen war, falsches Zeugnis abzulegen, sondem
Strafgesetzbuch. No 30. dass erst. die Aufforderung durch die Beschwerdeführer sie dazu bewogen hat, sind die Beschwerdeführer nicht wege:μ veri!uchter, sondern. wegen vollendeter Anstütung zu verurteilen. Falls dagegen festgestellt wird, dass Anna Eschler wegen ihres Verhältnisses zu Walter Dubi schon vor der Aufforderung durch die Beschwerdeführer zu falscher Aussage entschlossen war, liegt wiederum nicht Anstü- tungsversuch vor. Ein solcher erfordert begrifilich, dass sich der Täter an eine Person wendet, die noch nicht entschlossen ist, das Verbrechen zu verüben. Der Ver- such der Anstiftung besteht darin, dass der Täter ini andern den Willen, das Verbrechen zu begehen, hervor- zurufen versucht, und das kann er nur, wenn dieser Wille nicht schon vorhanden ist (BGE 69 IV 203); Bestraft wird er dann wegen Versuchs des Verbrechens, zu .dem er anstiften wollte (Art. 24 Abs. 2 StGB). Ein untauglicher Versuch der Anstiftung im Sinne des Art. 23 StGB wegen absoluter Untauglichkeit des Gegenstandes ist daher nur denkbar, wenn der Gegenstand des Verbrechens, zu welchem angestiftet werden will, untauglich ist, nicht auch dann, wnnn zwar dieser Gegenstand taugt, aber die zum Verbrechen aufgeforderte . Person schon ohne Rücksicht auf die Aufforderung zur Tat entschlossen ist. Hier ist nicht das Objekt des erstrebten Verbrechens, sondern das Objekt . der Anstiftung. untauglich. Dieser Fall kann nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 23 StGBbeurteilt werden, wie das Obergericht es tut, sondern der Anstiftungsversuch entfällt mangels der gesetzlichen Voraussetzungen. 2. - Wenn die Würdigung des Beweises ergibt, dass Anna Eschler schon vor der Aufforderung durch die Beschwerdeführer zu falschem Zeugnis entschlossen war, so dass weder Anstiftung noch Anstiftungsversuch vor- liegt, frägt sich weiter, ob die Aufforderung durch die Beschwerdeführer für sie nicht mindestens eine psychische Unterstützung bildete, die ihr half, den gefassten Ent- Strafgesetzbuch. No 31.
schluss im entscheidenden Augenblick zu verwirklichen. Das Obergericht hat diese Tatfrage . zu entscheiden, falls es nicht schon wegen Anstiftung zu falschem Zeugnis verurteilt. Wenn es sie bejaht, liegt nach der Rechtspre- chung des Kassationshofes vgl. BGE 70 IV 19) Gehülfen- schaft zu falschem Zeugnis vor, sind die Beschwerdeführer also in Anwendung von Art. 25 StGB zu bestrafen. Andernfalls müssen sie freigesprochen werden. Demnach erkennt der .Kassatio'Mko./: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Bem vom 17. Mai 1946 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück"' gewiesen wird. 31. Urtell des Kassationshofes vom 13. September 1948 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Fiseher. L Art: StGB. Ausdehnende Auslegring des Strafgesetzes ist zulässig. . 2. Art. li9 Abs. 1 StGB. Diese Bestimmung ist auch anwendbar, wenn die .Annahme der Zuwendung Tatbestandsmerkmal der strafbaren Handlung ist oder auf eine zum Tatbestand gehö- rende Absicht (Gewiμnsucht) zurückgeht.