Illegal bypass of conciliation cannot create priority of lis pendensKI-generiert

I. FAMILIENRECHT DROIT DE LA F.AMTTJ.E 48. Urteil der II. ZivUabteilung vom 5. Dezember 1948 i. S Williner gegen Williner-Jau. Ehe8ckeiilung. (Jrtliche Zuständigkeit für Scheidungsklage und vorsorgliche MllSSnabmen bei selbständigen Gerichtsständen beider Ehegatten (Art. 144, 145 ZGB): für die Priorität der Rechtshängigkeit darf ein Vorsprung nicht gelten, der nur dank gesetzWidriger Abkürzung des Verfahrens (ttbergehung des obligatorischen Aussöhnungsversuchs ) erreicht wurde. Divoroe. OompeUnee ratione locipour statuer sur une action en divorce et une demande de mesures provisoires (art. 144 et ;1.45 CC) en cas de for independant de chacun des epoux: po:ur determiner 10. demande introduite en premier lieu, on ne peut tenir . compte de l'avantage qu'une des parties s'est assure en abregeant iltegalement Ja procedure (suppression de la tentative de conciliation). Divorzio. Oompetenza ratione 10ci per statuire su unadomanda di divorzio e uns. domanda provvisionale (art. 144 e 145 CC) quando ciascun caniuge ha un foro indipendente. Per stabilire quale I la domanda introdotta per Ja prima, non si pub tenere canto deI vantaggio ehe l'una delle parti si e assicurato abbre- viando illegaImente Ja procedura (soppressione dell'esperimento di coneiliazione). A -Die seit 15. Mai 1945 verheiratete, inzwischen schwanger gewordene Ehefrau verliess am 13. Oktober desselben Jahres mit Zustimmung ihres Ehemannes den ehelichen Wohnsitz in Visp und begab sich zu ihren Eltern nach Bern, wo sie am 2: Mai 19 6 das Kind Anneli gebar. Am 24. Juli 1946 stellte sie beim Richteramt I Bern das (vom 16. Juli datierte) Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art: H39 ff. ZGB, indem sie unter Be;; rufung auf drei Arztzeugnisse geltend machte, dass durch das Zusammenleben mit dem Ehemanne ihre Gesundheit ernstlich gefährdet würde. Der Ehemann liess sich hierauf vom Richteramt Bern VGffirst die Frist zur Vernehmlassung auf das Gesuch er- !i AS 72 II -1946

322 Fa.milienrecht. N0 48. strecken. Vor deren Erstattung erwirkte er jedoch am 23. August in Visp die Vorladung der Ehefrau vor den dortigen Gemeinderichter zum Aussöhnungsversuch in Sachen Ehescheidung auf den 9. September, und ersuchte gleichzeitig unter Hinweis auf diese Eintagung den Instruktionsrichter des Bezirks Visp um Erlass vorsorg- licher Massnahmen nach Art. 145 ZGB, worauf dieser die Parteien au den 30. August zu einer Verhandlung vorlud. Die Ehefrau beantwortete !lieses Vorgehen des Mannes damit, dass ihr Anwalt ani 28. August beim Richteramt in Bern die Scheidungsklage einreichte und gleichzeitig. um Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 145 ZGB ersuchte. Im Begleitbrief an den Gerichtspräsidenten wies der Anwalt darauf hin, dass ein Aussöhnungsversuch nicht stattgefunden habe, und bat ihn, die Klage trotzdem zuzu- stellen; der Ehemann versuche nänilich, die mit dem. Gesuch der Frau vom 16./24. Juli in Bern begründete Hängigkeit des Verfahrens durch seine Schritte vom 23. August in Visp zu durchkreuzen. Gestützt auf diese Klageeinreichung erliess der Gerichtspräsident von Bern am 10. September 1946 für die Dauer des Scheidungspro- zesses die verlangten vorsorglichen Massnamnen (getrenn - ter Wohnsitz, Zuteilung des Kindes an die Mutter, Unter- halt von Frau und Kind). Nach dem Scheitern des Vermittlungsversuchs vom 9. September reichte der Ehemann am 14. September in Visp Trennungsklage ein, worauf der Instruktionsrichter von Visp am gleichen Tage auf Grund des Rechtsbots vom 23. August seinerseits vorsorgliche Massnahmen erliess. indem er den Parteien das getrennte Leben bewilligte und das vier Monate alte Kind für die Dauer des Prozesses dem Vater zuteilte. B. -Gegen die Verfügungen der Richter von Bern und von Visp legten der Ehemann bezw. die Ehefrau die vor- liegenden Nichtigkeitsbeschwerden ein mit dem Antrag auf Aufhebung derselben mangels örtlicher Zuständigkeit des von der Gegenpartei angerufenen Richters. I Fa.milienrecht. N0 48.

O. -Der Gerichtspräsident von Bern und der Insttuk- tionsrichter von Visp beantragen je Abweisung der gegen ihre.Verfügung gerichteten Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. :--Die Nichtigkeitsbeschwerde des Art. 68 00 ist sowohl gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten I von Bern als gegen die des Instruktionsrichters von Visp zulässig, da beide Verfügungen; jene nach Art. 299 der hernischen, diese nach Art. 345 der Walliser ZPO, letzt- instanzllche Entscheide und als vorsorgliche Massregeln nach.Art. 145 ZGB keine Endurteile im Sinne des Art. 48 00 (BGE 72 II 56), aber auch keine nach Art. 490G beru- fungsfähige Vor-öder Zwischenurteile sind.
2. -Die Zuständigkeit des Scheidungsrichters zu vor- sorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 145 ZGBwird erst durch den Eintritt der Rechtshängigkeit. der Schei- dungs-(bezw. Trennungs-) klage begründet (BGE 64II 1:76, 184). In den Fällen, wo jedem Ehegatten zur Erhebung der Scheidungsklage nach Art. 144 ZGB ein eigener Ge- richtsstand Zur Verfügung steht, weil die Ehefrau zum getrennten Wohnsitz berechtigt ist und einen solchen an einem vom ehelichen Domizil verschiedenen Ort auch tat- sächlich begründet hat, wird der aus der Klageerhebung an bejden Gerichtsständen entstehende positive Kompe-: tenzkonflikt durch den von der Praxis eingeführten bun-. desrechtliche.n Gerichtssnnd des Sachzusammenhanges in Verbindung mit dem Grundsatz der Priorität gelöst: der zuerst angerufene Scheidungsrichter ist auch für die Scheidungsklage der andern Partei ausschliesslich zustän- dig. BGE 64 II 182 ff.). Dabei beurteilt.sich die Frage, in welchem Zeitpunkt die Rechtshängigkeit eintritt, insbe- sondere ob die Einleitung eines Aussöhnungsverfahrens diese bewirke, nicht nach einem bundesrechtlichen Begriff der'Klageerhebung, sondern für jede der heiden Klagen nach dem kantonalen Prozessrecht, dem sie untersteht (a.a.O. 177, 185).

Die beiden vorliegend in Frage stehenden Prozessord- nungen der Kantone Wallis und Bern stimmen nun darin ünrein, dass sie für die Scheidungs-(bezw. Trennungs'-) Klage ein obligatorisches Aussöhnungsverfahren vorsehen Wallis Art. 127, Bern Art. 144 f. ZPO , dass aber die Rechtshängigkeit nicht schon mit der Anrufung des Aus- söhnungsversuchs, sondern erst durch die Einreichung der eigentlichen Klage beim Instruktionsrichter begründet wird (Wallis Art. 86, 137; BemArt. 160 ZPO, LEuen, Komm. Art. 144 N. 1, Art; 160 N. I). Die KIageemleitung in diesem Sinne erfolgte inBern am 28. August, in Vispam 14 September 1946. Die Ehe- frau verschaffte sich jedoch diesen zeitlichen Vorspl'U11g dadurch, dass sie den Gerichtspräsidentenveranlassen konnte, die Klage ohne vorausgegangenen Aussöhnungs- versuch entgegenzunehmen. Indem der Richter dazu Hand bot, obwohl der Anwalt der Klägerinihnauf den Mangel hinwies, verletzte er die Vorschriften der bernischen ZPO. Ein Fall der Entbindung vom Aussöhnungsversuch wegen drohenden Rechtsverlusts infolge Zeitknappheit gellläss Art. 144 ZPO lag nicht vor; die Möglichkeit, dass bei vor- schriftsgemässer Abhaltung des Aussöhnungsversuchs die Priorität des Scheidungsgerichtsstandes dem Kanton Wallis zufallen könnte, stellt natürlich keinen Rechtsver- lust im Sinne jener Bestimmung dar. Die Vorschrift von Art. 145 Abs. 2 ZPO, wonach ein. Aussöhnungsversuch nicht mehr erforderlich ist, wenn der Instruktionsrichter trotz Fehlens eines solchen die Zustellung der Klage ver- fügt hat , will dem Richter nicht etwa weitere Möglich- keiten der Entbindung vom Aussöhnungsversuch geben, sondern nur in den Fällen, in denen der Mangel eines sol- chen von ihm übersehen worden ist, die nachträgliche Rückweisung der Klage ausschliessen (LEUCH,ZU Art. 145 N. 6). Von einem Übersehen des Mangels kann angesichts des brieflichen Hinweises des Anwalts der Ehefrau weder bei diesem noch beim Gerichtspräsidenten die Rede sein. Letzterer hätte mithin die Klage nicht entgegennehmen Familienreoht. N0 48. 32ö dürfen (Art. 161 ZPO). Nur mit Hilfe dieser bewussten Umgehung des Gesetzes vermochte die Ehefrau mit der Klageeinreichung dem Manne, dessen Aussöhnungsbe- gehren seit 23. August hängig war, zuvorzukommen. Der Grundsatz der Priorität der Anrufung des Riohters bei konkurrierenden Gerichtsständen führt in vielen Fällen zu einem bedauerlichen Wettlauf zwischen den Scheidungs- parteien. Das Prinzip ist jedoch zur Vermeidung des posi- tiven.Kompetenzkonflikts unentbehrlich. Aber dessen An- wendung verlangt, dass es bei der KIageeinreichung ord- nungsgemäss zugegangen ist ; ein nur 'dank gesetzwidriger Abkürzungen des vorgeschriebenen Verfahrensganges er- reichter Vorsprung darf nicht gelten; Dass vorliegend die bewusste Umgehung nicht eine Bestimmung des Bundes- rechts, sondern eine blosse Ordnungsvorschrift. des kanto- nalen Prozessrechts betrifft, kann in dieser Hinsicht keinen UnterSchied ausmachen. Die Umgehung des vorgeschrie- benen Aussöhnungsverfahrens darf umso weniger toleriert werden, als es anerkanntermassen für das Scheidungsver- fahren von besonderer Bedeutung ist. Die Klageeinrei- chung der Ehefrau vom 28. August 1946 fällt demnach für die Priorität ausser Betracht, und da die Frage, ob die Klägerin auch bei korrekter Beobachtung des Verfahrens die Klage noch vor dem 14. September hätte einreichen können, rein hypothetischer Natur ist, so muss eben die Klageerhebung des Mannes in Visp von jenem Datum als für die Begründung des Gerichtsstandes entscheidend betrachtet werden. Die Lösung darin zu suchen, dass im Verhältnis zwi- schen zwei Kantonen, in denen der Aussöhnungsversuch obligatorisch ist, überhaupt grundsätzlich auf die Priorität der Anrufung des Aussöhnungsrichters abgestellt würde, empfiehlt sich deshalb nicht, weil dadurch neben. dem kantonal-prozessrechtlichen Begriff der Rechtshängigkeit, welche nach ausdrücklicher Vorschrift der beiden hier in Frage stehenden Kantone erst mit der Einreichung der Klage selbst eintritt, ein abweichender bundesrechtlicher

Begriff derselben eingeführt würde, was in andem Fällen wieder zu Komplikationen führen müsste. Übrigens :fiele na!'h diesem Kriterium die Priorität erst recht dem Ge- richtsstande Visp zu, wo der Ehemann die Aussöhnung am 23. August verlangte, während vor diesem Zeitpunkt in Bem nur Eheschutzmassnahmen im Sinne von Art. 169 ZGB verlangt wurden. Ist mithin der Klageerhebung des Ehemannes in Visp die Priorität zuzuerkennen, so kann dahingestellt bleiben, ob die Ehefrau überhaupt zur Begründung eines selbstän- digen Wohnsitzes nach Art. 170 ZGB berechtigt war, lind wenn ja,ob sieinBem einen solchen tatsächlich begründet hatte. Demnach erkennt das Bundesgerieht : Die Nichtigkeitsbeschwerde der Ehefrau wird. abgewie- sen, diejenige des Ehemannes gutgeheissen, der Instruk- tionsrichter von Visp zum Erlass vorsorglicher Massnah- men im Sinne von Art. 145 ZaB zuständig erklärt und die Verfügung des Gerichtspräsidenten I von Bem vom 10. September 1946 aufgehoben. 49; Arrnt de la IIe Cour eivile du '1 novembre 1946 dans la cause P. contre M. Action Em paterriiU. Pere'mlption (art; 308 ce, 139 CO); Appliqation de Fart: 139 co au cas dans lequel les .dema.ndeul's, au lieu d'attendre de se voir deboutes de leurs conclusions en raison d'un vice de forme dont leur action est entachee, renon cent a. cette action pour en engager une nouvelle. Conditions, reserves. Vaterschaftsklage, Verwirkung (Art .. 308 ZGB, 139 OR). Anwendung von Art. 139 OR auf den Fall, daSs die Kläger, statt die Abweisung ihrer Vaterschaftsklage wegen eines ihr anhaf- tenden Formfehlers abzuwarten, diese Klage zurückziehen, um eine neue einzureichen. Voraussetzungen, Vorbehalte. Azione di patemitd. Perenzione (art. 308 ce, 139 CO). Applicazione deIl'a.l't. 139 CO al caso in cui gli attori, invece di attendere p. rigetto della loro azione di paternita a motiv d'un vizio di forma, rinunciano a quest'a.zione per promuoverne una nuova. Condizioni, riserve.

A; -Lucette M. est acoouchee le 30 decembre i lJ43 d'un enfant illegitime, Alain, dont Rene M., pare de Lucette, a ete nomme curateur. Vavocat S. ä et6 designe comme avocat d'office de Lucette et Alain M. pour le proces en paternite a inten- ter AM. Pitton. Il a ouvert action par citation en conci- liation du 24 octobre 1944 devant le Juge de paix du cercle de Moudon. L'audience aeu lieu le 9 novembre et, Ja tentative de conciliation n'ayant pas abouti, le Juga da paix a aussiMt adresse l'acte de conciliation au curateur de l'enfant, sans d'ailleurainformer l'avocat d'office des demandeurs, nide al fixation de l'audience, ni de"ladelivrance de l'acte de non-conciliation, et sans invi- ter le curateur arenseigner l'avocat. C'est seulement le 18 janvier 1945 que le curateur a ecrit a Me S. que l'audience avait eu lieu le 9 novembre. A cette date du 18 janvier, ledelai de 30 jours des l'acte denon-conciliation . pr6vu par l'art. 57 du code de proc6- dure civile du canton de Vaud (OPO) etait expire. Les demandeurs ont alors fait noti:fier le 7 ferner 1945 un nouvel exploit de citatiou en conciliation. Le defendeUr ne s'6tant pas presenM a l'audience :fixee au 15 f6vrier 1945, le Juge de paix a d6livre le meme jour aux demandeurs un acte de non-comparution equivalant a un . actede non- conciliation. Les demandeurs ont depos6 leur demande le 23 ferner. Le defendeur ayant excipe de la tardiveM de l'action, moyen pm du fait que la demande n'avait et6 ouverte que le 7 f6rner 1945, c'est-a-dire plusd'un an apres la naissance (art. 30800), le President du Tribunal du district de Mou- don a decid6 desurseoir a l'instruction sur le fond et de faire trancher d'abord la question de la tardiveM. . Par jugement du 14 fevrier 1946, le Tribunal, admettant que l'action avait 6te introduite tardivement et que l'art. 13900 ne pouvait etre invoque en l'espeGe, a rejete la demande et condamne les demandeurs aux depens. Sur reoours des demandeurs, le Tribunal cantonal vau-