Art. 173 StGB; press criticism and protection of honor: the provision safeguards personal honor only, not an artist’s reputation as such. Yet criticism of a work becomes punishable where, by tone or presentation, it imputes to the author a contemptible personal attitude or conduct. The truth evidence must address the concrete dishonoring allegation, not merely the external resemblance of works. The defense of legitimate interests requires use of appropriate means and due diligence in verification; reckless publication of unverified defamatory assertions is not justified. In the Zurich press-defamation procedure, the preliminary accusation under the cantonal code already constitutes the criminal complaint; the later formal charge is only the continuation of a pending prosecution (consid. 1-5).
V erfahren. No 52. Gesetzesanwendung nfoht oder höchstens vorfrageweise auszusprechen ; eigentlicher Gegenstand ihrer Prüfung ist die behauptete Willkür. Die Entscheidung hierliber könnte von einer weiteren Instanz nur kontrolliert werden, indem auch sie wieder bloss die behauptete Willkür (der ersten Instanz) prüfte. Würde sie die Rechts- anwendung überhaupt prüfen, so würde sie in Wirk- lichkeit nicht den Rechtsmittelentscheid, sondern den Sachentscheid (des ersten Richters) kontrollieren. Um dies zu ermöglichen, müsste aber dieser selbst an sie weitergezogen sein, und zwar in den für seine Weiterzie- hung geltenden Fristen. Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof, welche die uneingeschränkte Über- prüfung der eidgenössischen Rechtsfrage bringt, ist daher gegen das Urteil jener kantonalen Instanz zu richten, die als letzte gleiche Rechtsanwendungsbefugnis hatte, d.h. der die Rechtsanwendung schlechthin oblag, ungeachtet einer gegen ihr Urteil noch offenstehenden kantonalen Beschwerde wegen Willkür (Verletzung klaren Rechts). Dadurch werden die Parteien nicht um die kantonale Willkürbeschwerde gebracht, sondern sie können von ihr neben der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde Ge- brauch machen, wenn ihnen an der unnötigen Häufung der Rechtsmittel gelegen ist. Werden beide eingelegt, so wird der Kassationshof gemäss Art. 275 BStrP seine Entscheidung bis zur Erledigung dieses Beschwerdever- fahrens aussetzen, da im Falle der Gutheissung der kan- tonalen Beschwerde die Nichtigkeitsbeschwerde gegen- standslos wird. Demnach erkenm der Kaaaationaho/ : Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten. Vgl. auch Nr. 45, 48. -Voir aussi nos 45, 48. STRAFGESETZBUCH CODE PENAL
Strafgesetzbuch. N° 53. Plastik einer jungen Frau, die dem Winde entgegenschrei- tet. Ihr Bick geht auf den See, über den, von Lausanne her, die. Bise heranfegt. Der Wind weht ihre Locken zurück und legt das Gewand so fest an den jungen Mädchenkörper, dass dieser sich in seiner ganzen Schönheit prachtvoll plastisch herausarbeitet. Das Gewand weht nach hinten, und die linke Hand greift in den Stoff, dass der Rock nicht allzusehr aufgeblasen werde. Dieses Bewegungsmotiv ist sinnvoll und dient dem Bildhauer noch dazu, den gesamten Körper nach vorn zu drücken, dem Wind und dem Gefühl des frischen Lebens preisgegeben. Der Profilkontur, vorn von besonderer Schönheit, fliesst auch im Rücken in har- monischen Kaskaden des Gewandes herab. Die Figur ist von Henri König, einem Deutschschweizer Bildhauer, der in Genf wirkt, geschaffen (Abbildung 2 und 3). -Der Bildhauer Remo Rossi, der kürzlich den ersten Preis für seinen Entwurf zum Mottadenkmal erhielt (Abbildung 1), kam, wie eingeweihte Genfer Kreise zu erzählen wissen, ursprünglich mit einem ganz andern Projekt für das Denkmal nach Genf. Dort wurde er augenscheinlich so nachhaltig beeindruckt von dem Werke Königs, dass er auf einen eigenen, starken Einfall verzichtete und sich offenbar an das bereits von einem andern glücklich Er- schaffene und praktisch Erprobte hielt. Die Verwandt- schaft von Rossis Mottadenkmal-Entwurf mit der 'Brise' von König ist frappant. Besonders handgreiflich wird die Anregung im Gewandzapfen, den sie mit der Linken hält. Im übrigen sind natürlich das fallende Gewand und die wehenden Hüllen nicht in inhaltliche Beziehungen zu Bundesrat Motta zu bringen. Die Gewanddrapierung als solche an sich scheint der künstlerischen Requisitenkam- mer eines Schaufensterdekorateurs zu entstammen. -In Fachkreisen spricht man darum von einem 'Königlichen' Motta-Denkmal und fragt sich, ob die zuständigen Ihstan- zen das Denkmal Rossis noch für tragbar erachten. Der Artikel war begleitet von einer Abbildung des Ent- wurfes zu einem Motta-Denkmal von Rossi und von zwei Strafgesetzbuch. No 53.
Abbildungen der Bise nicht B ) von König, welche beide diese Plastik vom gleichen Aufnahmeort aus zeigen. Müller stützte seine im Artikel ausgedrückte Mei- nung einzig auf die Vergleichung dieser photographischen Aufnahmen und die Mitteilung des Genfer Kunsthändlers Kasper, wonach König diesem erzählt habe, Rossi sei mit einem andern Projekt nach Genf gekommen. B. -Am 29. Juli 1943 reichte Rossi beim Bezirksge- richtspräsidium Zürich im Sinne des 295 zürch. StrPO vorläufige Anklage wegen Ehrverletzung durch die Presse ein mit den Anträgen auf Ermittlung und Bestrafung des Verfassers oder der für die Veröffentlichung des erwähnten Artikels verantwortlichen Personen. Nachdem der Unter- suchungsrichter die Untersuchung durchgeführt hatte, setzte er Rossi gemäss 303 StrPO Frist, um endgültige Anklage gegen eine bestimmte Person einzureichen, unter der Androhung, dass sonst Abstand von der Klage ange- nommen würde . Binnen der Frist reichte Rossi am 13. März 1944 gegen Dr. Müller endgültige Anklage wegen übler Nachrede (Art. 173 StGB) ein. Am 26. März 1945 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich als Appellationsinstanz Müller dieses Vergehens schuldig lUld verurteilte ihn zu Fr. 200.-Bu,sse. 0. -Dr. Müller hat gegen das Urteil des Obergerichts die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung, eventuell zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Der Kassationshof zieht in Erwägung :
228 Strafgesetzbuch. N° 53. trag, wenn nicht die Strafverfolgung nach fruchtlosem Verlauf des Sühneversuchs von Amtes wegen fortzusetzen ist.(BGE 69 IV 195). Im Zivilprozess, wo die Fortführung des Verfahrens weitgehend dem Kläger obliegt, wird im Sühnebegehren nur dann ein Strafantrag erblickt, wenn es den Streit rechtshängig macht ; andernfalls gilt erst .die Klage als Strafantrag, denn dieser, so sagt das Bundes- gericht, bedürfe nach seinem ganzen Sinn und Zweck mehr als einer erstmaligen, vorläufigen Anrufung der Strafver- folgungsbehörden ; die Anrufung müsse endgültig und unbedingt sein (BGE 71 IV 65). Auf diese Rechtsprechung beruft sich der Beschwerdeführer zur Begründung seines Standpunktes, dass im Verfahren, in welchem nach zür- cherischem Recht durch die Presse begangene Ehrver- letzungen verfolgt werden, erst die endgültige Anklage im Sinne des 303, nicht schon die vorläufige Anklage im Sinne des 295 StrPO den Strafantrag enthalte. Nach 295 Abs. 1 StrPO wird die Anklage , in 298 als vorläufige Anklage bezeichnet, beim Bezirksgerichts- präsidenten durch Einreichung einer Anklageschrift an- hängig gemacht. Der Bezirksgerichtspräsident entscheidet vorläufig über ihre.Zulassung und ordnet die Untersuchung an( 296). Ist in der vorläufigen Anklage keine bestimmte Person als verantwortlicher Verfasser genannt, so hat sich die Untersuchung in erster Linie mit der Ermittlung dieser Person zu befassen ( 298 Satz l). Darin erschöpft sich jedoch ihr Zweck nicht ; sie dient nicht nur der Ermittlung der zu verfolgenden Person, sondern auch der weiteren Abklärung der Sache, was sich unter anderem aus 302 ergibt, wonach die Parteien bei Vermeidung von Ordnungs- busse verpflichtet sind, ihre sämtlichen Angriffs-und Ver- teidigungsmittel schon im Untersuchungsverfahren vorzu- legen und zu bezeichnen. Wenn die Untersuchung durch- geführt ist, wird dem Ankläger vom Untersuchungsrichter Frist angesetzt, um endgültige Anklage gegen eine be- stimmte Person einzureichen, unter der Androhung, dass sonst Abstand angenommen würde. Wenn nun auch diese Strafgesetzbuch. No 53.
Bestimmung es dem Antragsberechtigten anheimstellt, ob das Verfahren seinen Fortgang nehmen soll, so fasst doch das Gesetz den unbenützten Ablauf der Frist nicht als Verzicht auf die Strafverfolgung, sondern als Abstand auf. Abstand aber setzt voraus, dass die Sache :rechtshän- gig ist, nicht erst mit der endgültigen Anklage rechts- hängig wird. Dafür spricht auch, dass die vorausgegangene Untersuchung ausser der Ermittlung der zu verfolgenden Person dem gleichen Zwecke dient und den gleichen Vor- schriften untersteht wie jede Untersuchung, mit welcher nach zürcherischem Strafprozessrecht die Verfolgung von Verbrechen und Vergehen beginnt (vgl. 286 und II. Ab- schnitt der StrPO). Die endgültige Anklage im Sinne des 303 erfüllt die Aufgabe der Anklage, die der Staats- anwalt oder der Privatstrafkläger bei Verfolgung von Ver- brechen oder Vergehen überhaupt nach Abschluss der Untersuchung erheben und mit deren Zulassung das Hauptverfahren anfängt. Die vorläufige Anklage im Sinne des 295 dagegen entspricht dem der Untersuchung vorausgehenden Strafantrag, mit welchem gemäss 24 die Verfolgung anderer Antragsdelikte als der Ehrver- letzungen durch die Presse eingeleitet wird. Sie enthält wie dieser die unbedingte und vorbehaltlose Willens- erklärung, dass die Strafverfolgung stattfinden solle, denn in der Untersuchung, welche der vorläufigen Anklage folgt und welche im Unterschied zum Sühneversuch der Abklärung des Tatbestandes und damit der Vorbereitung des Hauptverfahrens dient. liegt bereits ein Teil der Straf- verfolgung. Wenn der vorläufige Ankläger die end- gültige Anklage nicht erhebt, macht er nach Auffassung des zürcherischen Gesetzgebers lediglich von dem Rechte Gebrauch, das gemäss Art. 31 StGB als Recht zum Rück- zug des Strafantrages bis zur Verkündung des Urteils erster Instanz jedem Strafantragsteller zusteht und die erneute Anhebung der Verfolgung selbst dann ausschliesst, wenn die dreimonatige Frist des Art. 29 SnGB noch nicht abgelaufen ist. Dass die zu verfolgende Person oft erst
230 Strafgesetzbuoh. No 53. durch die Untersuchung ermittelt wird und in der vor- läufigen Anklage n!cht genannt zu werden braucht, hindert nicht, in letzterer Prozesshandlung den Strafantrag zu erblicken, denn dieser kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch gegen einen unbekannten Täter gestellt werden (BGE 68 IV 101). Liegt der Strafantrag schon in der Einreichung der vor- läufigen Anklage, so ist er im vorliegenden Falle recht- zeitig gestellt worden. 2. -Nach Art. 173 StGB ist strafbar, wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt oder eine solche Beschuldi- gung oder Verdächtigung weiter verbreitet. Das Verhalten oder die anderen Tatsachen, . welche Gegenstand der Be- schuldigung oder Verdächtigung bilden, müssen unehren- haft sein, den Ruf des Betroffenen als eines ehrbaren Men- schen schädigen können. Eignen sie sich bloss, seine Fähig- keiten als Künstler in ein ungünstiges Licht zu rücken, nicht aber, ihn als Mensch verächtlich zu machen, so ist der, welcher ihm jenes Verhalten oder jene Tatsachen nachredet, nicht strafbar. Art. 173 will nur die persönliche Ehre, nicht auch die Geltung als Künstler schützen. Daher steht es unter dem Gesichtspunkt dieser Bestimmung jedem frei, den Wert eines Ku,nstwerkes vor Drittpersonen anzuzweüeln oder das Werk als wertlos hinzustellen, ja sogar zu behaupten, der Künstler habe sich vom Werke eines andern beeinflussen lassen. Solche Kritik, selbst wenn sie allgemeiner Anschauung nicht standhält oder objektiv falsch ist, ist nicht üble Nachrede. Sie muss aber den Ruf des Betroffenen als ein.es ehrbaren Menschen unangetastet lassen. Wenn sie nach Inhalt oder Form nicht nur seine Fähigkeiten als Künstler und den Wert seines Werkes herabsetzt, sondern sich auch eignet, ihn als Mensch der Verachtu,ng auszusetzen, enthält sie insoweit einen Angriff auf die strafrechtlich geschützte Ehre (vgl. auch BGE 33 II 237 /238). Strafgesetzbuch. NO 53.
Ein solcher Angriff liegt hier vor. Nach dem Gesagten besteht er entgegen der Auffassung des Obergerichts nicht darin, dass der Beschwerdeführer geschrieben hat, Rossi habe auf einen eigenen starken Einfall verzichtet. Der Artikel lässt es aber nicht bei einer Vergleichung der beiden Werke und bei der Verdächtigung bewenden, Rossi habe Ideen vom Werke Königs übernommen, sondern geht nach seinem Tone und seiner ganzen Aufmachung darauf aus, den Beschwerdegegner als Mensch herunterzumachen. Das geht aus der sensationellen Schilderung hervor, wonach Rossi, wie eingeweihte Genfer Kreise zu erzählen Wftssten, ursprünglich mit einem ganz '.andern Projekt für das Denkmal nach Genf gekommen sei, dort aber augenschein- lich so nachhaltig vom Werke Königs beeindruckt worden sei, dass er auf einen eigenen starken Einfall verzichtet und sich offenbar an das bereits von einem andern glücklich Erschaffene und praktisch Erprobte gehalten habe. Diese Ausführungen sind nicht sachliche Kritik am Werke, sondern sollen den Eindruck erwecken, der Beschwerde- führer habe zuerst einen andern Entwurf gehabt und habe diesen deshalb fallen lassen, weil er in der Nachbildung der Bise ein Mittel gefunden habe, mit geringem Auf- wand eigener schöpferischer Kraft zum Erfolg zu kommen. Wäre Rossi so vorgegangen, so hätte er als ein mit einem Charakterfehler behafteter Mann gelten müssen. 3. - Thema des Wahrheitsbeweises im Sinne des 173 Ziff. 2 StGB ist nicht die geringere oder grössere Ähnlichkeit der beiden Werke, sondern die Frage, ob der Entwurf, mit welchem der Beschwerdegegner am Wett- bewerb teilgenommen hat, in der geschilderten, seinen Schöpfer verächtlich machenden Weise zustande gekom- men ist. Diese Behauptung stellt der Beschwerdeführer selber nicht mehr auf. Nach den vom angefochtenen Urteil auf Grund des Gutachtens hervorgehobenen Unter- schieden zwischen den beiden Werken sowie nach der verbindlichen. Feststellung des Obergerichts, wonach sich der Beschwerdegegner von der Bise )) überhaupt nicht
232 Strafgesetzbuch. N° 53. habe beeinflussen lassen, erscheint denn auch der erwähnte Vorwurf als unhaltbar. 4. -Der Beschwerdeführer hat den Artikel mit Wissen uni! Willen geschrieben und hat gewusst, dass das Ge- schriebene sich nach Ton und Inhalt eignete, den Ruf des Beschwerdegegners als Mensch zu schädigen. Er hat somit vorsätzlich gehandelt. Dass die erhobene Verdächtigung unwahr sei, brauchte er nicht zu wissen ; das Bewusstsein der Unwahrheit gehört zum Tatbestand der Verleumdung, nicht zu dem der üblen Nachrede. Für die Frage des Vor- satzes kommt auch nichts darauf an, ob der Beschwerde- führer sein Urteil über die Ähnlichkeit der beiden Werke und über den Grund der vermeintlichen frappanten Ver- wandtschaft bloss leichtfertig gebildet hat. Der Beschwer- deführer braucht ebenfalls nicht beabsichtigt zu haben, den Beschwerdegegner zu beleidigen ; da die tatsächliche Schädigung des Rufes nicht zum Tatbestand der üblen Nachrede gehört, braucht der Vorsatz nicht auf eine solche Schädigung gerichtet zu sein. 5. - Der Beschwerdeführer will in Wahrung berech- tigter Interessen gehandelt haben und beruft sich zur Begründung dieses Standpunktes auf die besonderen Auf- gaben der Presse und der Kunstkritik. Die Wahrung be- rechtigter Interessen setzt jedoch voraus, dass das ver- wendete Mittel das richtige sei. Ob nun überhaupt die Verbreitung wahrheitswidriger rufschäd.igender Tatsachen jemals das richtige Mittel für die Erfüllung der wohlver- standenen Aufgabe der Presse sein kann -was der Kassa- tionshof schon in BGE 70 IV 20 ohne abschliessende Stellungnahme bezweifelt hat -braucht nicht entschieden zu werden. Von der Verwendung eines richtigen Mittels kann schon. deshalb nicht die Rede sein, weil der Be- schwerdeführer nicht sorgfältig überprüft hat, ob der gegenüber dem Beschwerdegegner erhobene Vorwurf richtig sei. Der Beschwerdeführer hat seine Verdächtigung bloss auf die Vergleichung von je einer photographischen Auf- nahme der Werke und auf die Mitteilung des Kunsthänd- Strafgesetzbuch. N 54. 233 lers Kasper gestützt, wonach König diesem erzählt habe, Rossi sei mit einem andern Projekt nach Genf gekommen. Die Beschreibung der Bise 1 im eingeklagten Artikel ist denn auch in verschiedener Beziehung falsch, was der Beschwerdeführer bei Betrachtung des Originals, zum Teil sogar schon bei aufmerksamer Betrachtung der Photo- graphie, hätte sehen können. Auf die dürftigen Unterlagen und Angaben hin den Beschwerdegegner in der erwähnten Weise in der Presse herunterzumachen, war leichtfertig und hätte dem Beschwerdeführer schon nach der vor dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches geltenden Rechtspre- chung nicht erlaubt, sich der Strafe durch Berufung auf die Pressfreiheit zu entziehen. Mit den Aufgaben des Kunstkritikers sodann kann die Tat nicht gerechtfertigt werden, weil der Beschwerdeführer -worin gerade seine strafbare Handlung liegt -die Grenzen sachlicher Kritik überschritten hat. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 54. Sentenza 14 dicembre 1945 dclla Cortc di cassazionc penalc nella causa Alberti contro Corti. Portata dell'art. 72 Yp. 2 CP. , . . , II ricorso col quale l'impunto, facendo uso d un. dmtto accorda- togli dalla legge, deferISce all'autorita super!ore la sennnza: di condanna dev'essere equiparato ad un mterrogatorio a1 sensi dell'art: 72 cp. 2 CP e ha quindi forza interruttiva della prescrizione. 'I'ragweite des Art. 72 Abs. 2 ßtGB. . . Die Beschwerde, mit welcher der Beschuldigte, von emem gesetz- lichen Rechte Gebrauch machend, einen verurteilenden Ent- scheid an die obere Instanz weiterzieht, ist einer Einvemnhmc im Sinne des Art. 72 Abs. 2 StGB gleichzustellen und unter- bricht daher die Verjährung. Portee de l'art. 72 al. 2 CP. . J .e recours par lequel l'inculpe fait m;age de la fanulte que Im donne la loi de porter un jugement de condam.nat10n devnrit la juridiction superieure doit etre assimile a nn mterrogato1re au sens de l'art. 72 al. 2 CP et interrompt par consequent la pres- cription.