90 Sachenrecht. N0 22. einzig, dass zwischen dem schädigenden und vorteilhaften Ereignis Identität besteht. Dies ist im vorliegenden Fall gegeben. rier Berufungskläger glaubt nun, dass eine Vorteilsan- rechnung nur in Form einer zahlenmässigen Anrechnung des Wertes des Vorteils stattfinden könne, verneint dage- gen die Vorteilsausgleichung durch die Herausgabe des Vorteils in natura an den Pflichtigen. Dass der Geschädigte zur Herausgabe des Vorteils in natura bei Vorliegen einer unerlaubten Handlung nicht verpflichtet werden kann, sondern sich den Wert des Vorteils nur anrechnen lassen muss, ist selbstverständlich. Allein es frägt sich, ob dieses Recht des Geschädigten zugleich eine Pflicht bedeutet, d. h. ob der Geschädigte nicht in allen Fällen der compen- satio lucri durch Angebot der Herausgabe des lucrum entgehen kann. Diese Frage kann offen gelassen werden. Denn jedenfalls besitzt der Richter, der gemäss Art. 43 OR sowohl die Art als auch die Grösse des eingetretenen Schadenersatzes zu bestimmen hat, die Befugnis, anstatt der Vortailsanrechnung den Ausgleich in natura durch Herausgabe des Vorteils zu verfügen (OFTINGER, Haft- pflichtrecht, S. 140, VON TUHR, Allg. Teil des OR,S. 101, VON TOBEL, Die Vorteilsanrechnung im schweizerischen Schadenersatzrecht, S. 47, BGE 41 11 89 am SchlussT. Ein derartiges Vorgehen ist in concreto gerechtfertigt. Das Urteil der Vorinstanz ist daher a\lch hinsichtlich der Widerklage zu bestätigen. 22. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 1. März 1945 i. S. Eisenhut gegen Hoogstraal. Abhanden gelcomme;ne Sachen. Abforderungsrecht (Verfolgungs- recht) gegen den gegenwärtigen Besitzer, unter Umständen nur unter Preisersatz (Art. 934 ZGB). Können daneben angesichts des Art. 938 ZGB noch Ersatzansprüche gegen einen gutgläu- bigen Zwischenbesitzer bestehen t Aus dinglicher Surroga- tion ? Aus ungerechtfertigter Bereicherung bezw. Geschäfts- führung (Art. 62 f'f., 423 OR) ? Weder das eine noch das andere, wenn der Zwischenbesitzer die Sache gutgläubig von einem Sachenrecht. N° 22. 91 Dritten auf Grund eines Erwerbsgeschäftes erhalten und ebenso gutgläubig weiterveräussert hatte. Fälle dinglicher Surroga- tion. Tragweite des sog. Surrogationsprinzips bei Sonderver- mögen. Hinweis auf Art. 721, 727 ZGB, 107 und 202 SchKG, 54-58 VVG. Oh0868 dont le p08868seur se trouve dessaisi sans sa volonte. Droit de revendiquer la chose (droit de suite) contre le possesseur actuel, a, la condition parfois de rembourser le prix paye (an. 934 CC). Le possesseur desSaisi peut-il en outre, en invoquant Part. 938 CC, reelamer une indemnite a. un possesseur de bonne foi qui a eu a. un moment donne la chose en mains ? En vertu du principe de la 'subrogation reelle T En vertu des regles sur Penrichissement illegitime ou de la gestion d'affaires (art. 62 ss, 423 CO) ? A aucun de ces titres, lorsque le possesseur interme- diaire a de bonne foi acquis la chosed'un tiers et l'a de bonne foi-egalement aIiene a. son tour. Cas de subrogation reelle. Port6e du principe pretium suooedit in locum rei lorsqu'il s'agit d'une ·universalite de droit. Renvoi aux art. 721, 727 CC, 107 et 202 LP, 54 a, 58 LCA. Oose di cui il p08s68sore venne privato contro la sua volontd. Diritto di rivendicarle dal possessore attuale, eventualmente con l'obbligo di rimborsarne il prezzo (art. 934 CC). Competono al rivendicante, nonostante il tenore dell'art. 938 CC, delle pre- tese riparatorie nei confronti deI possessore di buona fede intermedio, dedotte dal principio della surrogazione reale 0 in virtil delle norme reggenti l'indebito arricchimento (art. 62 ss. CO) 0 la gestione d'af'fari senza mandato (art. 423 CO) T Nes- suna responsabilita. deI possessore intermedio ehe fu in buona fede sia al momento dell'acquisto sia all'atto dell'aIienazione. Casi di surrogazione reale. Portata deI principio di surrogazione reale trattandosi di universalita di diritto. Riferimento agli art. 721 e 727 CC ; 107 e 202 LEF, 54 a 58 LCA. A. -Der Kläger Eisenhut ist Inhaber einer Farben-und Lackfabrik. Zwei Angestellte, Hug und Kohler, stahlen ihm vom Mai 1942 bis zum Juli 1943 Leinöl, Leinölersatz und Terpentinöl. Strasser beteiligte sich als Mittäter und Hehler. Er verkaufte das Diebesgut dem Beklagten Hoogstraal, der chemisch-technische Erzeugnisse herstellt und mit solchen handelt. Der Beklagte verkaufte die Ware weiter. B. -Die Strafuntersuchung wurde auf den Beklagten ausgedehnt, jedoch ihm gegenüber eingestellt, da sich nicht nachweisen liess, dass er die Herkunft der Ware gekannt hatte. Immerhin wurde ihm ein Teil der Unter- suchungskosten auferlegt, da er sich dem Verdacht der Hehlerei ausgesetzt habe. Die andern Angeschuldigten

92 Sachenrecht. N0 22. wurden zu Freiheitsstl'afen und dem Kläger gegenüber zu Entschädigung verurteilt: Strasser im Betrage von Fr. 8249.-mit solidarischer Mitverpflichtung von Hug und'Kohler je für Fr. 4000.-. O. -Der Kläger betrieb die Verurteilten erfolglos. Hierauf belangte er mit der vorliegenden Klage den Be- klagten auf Zahlung von Fr. 8000.-. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. September 1944 ab. Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Das Verhalten des Beklagten erweckt zunächst Zweüel an seinem guten Glauben: das Geheimnis, mit dem er seine Geschäfte umgab, das Verschweigen von Tatsachen, die unwahren Angaben zu Beginn der Straf- untersuchung. Die Vorinstanz kommt jedoch auf Grund allseitiger Würdigung der Beweise zum Schlusse, jenes Verhalten erkläre sich restlos aus der Befürchtung, gegen kriegswirtschaftliche Vorschrüten verstossen zu haben. Mit einer solchen Befürchtung könnten sich freilich sehr wohl Zweifel über die Herkunft der Ware und das Ver- fügungsrecht des Vorbesitzers verbinden. Nach der Fest- stellung der Vorinstanz wurde jedoch dieser Punkt beim Ankauf der Ware durch den Beklagten nicht mit verdäch- tigem Stillschweigen übergangen. Yielmehr gab ihm Strasser eine einleuchtende Schilderung der Gelegenheiten, die sich ihm zum Erwerb solcher Ware boten. Die Vor- instanz findet, unter diesen Umständen habe der Beklagte keine Veranlassung gehabt, weiter nachzuforschen. Diese Betrachtungsweise ist angesichts ihrer tatbeständlichen Grundlage rechtlich einwandfrei.

Das Abforderungsrecht des frühem Besitzers, dem die Sachen wider seinen Willen abhanden gekommen sind, besteht gemäss Art. 934 ZGB gegenüber jedem, auch einem gutgläubigen Besitzer. Und zwar hätte der Beklagte die Ware herausgeben müssen, ohne die Vergütung des von Sachenrecht. N° 22. 93 ihm an Strasser bezahlten Preises zur Bedingung machen zu können ; denn sein Erwerb fällt sowenig wie der eines Vorbesitzers seit dem Diebstahl unter eine der besondern Bedingungen von Art. 934 Abs. 2. Erst die Weiterveräus- sermig durch den Beklagten wird von dieser Bestimmung betroffen, da er ein Kaufmann ist, der mit Waren solcher Art handelt. Erst von dieser Weiterveräusserung an kann der Kläger das Verfolgungsreoht gegen den jeweiligen Besitzer nur nooh gegen Vergütung des von diesem aus- gelegten Preises (wofür der Besitzer natürlioh ein Reten- tionsrecht hat) ausüben. Unentgeltlioh könnte er die Ware nur herausverlangen, wenn der jetzige Besitzer sie geschenkt erhalten oder nicht als gutgläubiger Erwerber zu gelten hätte. 3'. -Das Verfolgungsrecht nach Art. 934ZGB geht nicht mehr gegen den Beklagten, da er die Ware nicht mehr hat. Der Kläger verlangt denn auch von ihm nicht die Ware, sondern eine Geldzahlung. Es· frägt sich, ob der Beklagte als gutgläubiger Zwischenbesitzer zu einer solchen Leistung verpflichtet sei. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher nioht entschieden. Die Lehrmeinungen sind geteilt. Die einen sind der Ansicht, der gutgläubige Zwischenbesitzer sei jeder Haftung enthoben (so ÜSTERTAG, zu Art. 938 N. 15 und 16). Andere halten dafür, der von einem solchen Zwisohenbesitzer eFzielte Erlös trete an die SteUe der Sache (so ansoheinendEugen HUBER, Erläu- terungen zum Vorentwurf, Art. 980-982, 2. Ausgabe II 393). Sodann findet sich die Meinung vertreten, der gutgläubige Zwisohenbesitzer hafte dem Verfolgungsbereohtigten im- merhin im Betrage einer ihm allenfalls erwachsenen Be- reicherung{so HOMBERGER, zu Art. 938 N. 12), wenigstens dann, wenn er selbst die Saohe unentgeltlioh erworben hatte (so WIELAND, zU Art. 938 N. 6). 4. -= Art. 934 ZGB weiss nichts von einer dingliohen Surrogätion bei Weiterveräusserung der Sache. Wenn dem Besitzer, dem die Sache wider seinen Willen abhanden gekommen ist, da.s Recht zuerkannt wird, sie binnen fünf

Sachenrecht. N° 22. Jahren jedem Empfänger abzufordern, so heisst das, er habe sich an den gegenwärtigen Besitzer zu halten. Dass er statt dessen nach seiner Wahl von einem Zwischenbe- sitzer den von diesem bezogenen Preis verlangen könne, ist nicht vorgesehen. Es folgt dies auch nicht aus der Natur des Verfolgungsrechts. Dieses soll dem wider Willen ent- wehrten Besitzer den Besitz wieder verschaffen. Das Ver- , folgungsrecht bedeutet nicht Anspruch auf Vermögens- ausgleich, sondern einfach Zugriff auf die Sache. Dieser Zugriff ist allerdings unter Umständen, so nach Erw. 2 hievor auch hier, an die Bedingung eines Lösegeldes geknüpft, entsprechend dem vom gegenwärtigen Besitzer ausgelegten Preis. Solchenfalls hat der Verfolgungsberech- tigte ein Interesse, eben diesen Preis von einem Zwischen- besitzer ersetzt zu erhalten. Aber eine H;aftung des gut- gläubigen Zwischenbesitzers in solchem Sinne ist zu ver- nEineD. Das ZGB kennt kein allgemeines. Surrogationsprinzip zugunsten eines nach Art. 934 Verfolgungsberechtigten. Gerade weil ein solches Prinzip nicht besteht, hat denn auch das Bundesgericht z. B. die Art. 804 und 822 in ein- schränkendem Sinne angewendet (BGE 52 II 201). Es gibt nur einzelne, bestimmt umschriebene Surrogationsfälle. Keiner derselben liegt hier vor. Nach Art. 721 Abs. 3 ZGB tritt der Erlös einer versteigerten Fundsache an deren Stelle. Damit ist der rechtlichen Sllung des Finders Rechnung getragen. Dieser ist nicht gutgläubiger Eigen- tumserwerber. Er hat nur eine Anwartschaft. Solange der Verlierer die Sache nicht versessen hat, soll ihm auch der Steigerungserlös haften. Spezieller Art sind auch die Vor- schriften der Art. 54-58 VVG über die Schadensversiche- rung. Art. 107 Abs. 4 SchKG sodann lässt ein Widerspruchs- verfahren wie über gepfändete Vermögensstücke so auch noch über deren Erlös zu, solange er nicht verteilt ist. Damit sind die Rechte der betreibenden Gläubiger gegen- über den materiellen Drittmannsrechten abgegrenzt. Da- raus folgt kein allgemeines Surrogationsprinzip. Gleich Sachenrecht. N° 22. 95 verhält es sich mit Art. 202 SchKG, der dem Eigentümer einer vom Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung verkauften Sache unter bestimmten Voraussetzu,ngen einen Anspruch auf den vollen Preis, nicht bloss eine Konkurs- dividende zuerkennt. Das ist ein über die zivilrechtliche Grundlage hinausgehender, sogenannter konkursrechtlicher Aussonderungsanspruch, der keinen Rückschluss auf eine ausserhalb des Konkurses stattfindende zivilrechtliche Surrogation zulässt (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch des Schuldbetreibungsrechts S. 635). Übrigens wird die An- wendung dieser Vorschrift mit Recht davon abhängig gemacht, dass nach Zivilrecht immerhin ein obligatori- scher Anspruch auf Abtretung der Preisforderung bestehe (in diesem Sinne E. JAEGER zu § 46 der deutschen Kon- kursordnung, dem Vorbild von Art. 202 SchKG ; er kommt auf Grund dieser Erwägung zum Schlusse, jene Vorschrift sei nicht anwendbar, wenn der Gemeinschuldner den Ver- kauf als gutgläubiger Erwerber einer gestohlenen Sache abgeschlossen und vollzogen habe; ebenso J. REYMOND, Contribution a l'etude de la revendication en matiere de faillite, S. 76/77 : Supposons que le debiteur ait vendu avant l'ouverture de la faillite un objet qu'il avait acquis de bonne foi, le proprietaire veritable ne pourrait exiger de la masse ni lacession de la creance, ni le transfert du prix). Keine Bedeutung kommt für die vorliegende Klage dem ziemlich allgemein anerkannten Surrogationsprinzip für Sondervermögen (Gesamtvermögen) zu, in dem Sinne, «dass alles was durch ein Opfer von Bestandteilen eines Sondervermögens erworben ist, in dieses Vermögen fällt» (GIERKE, Privatrecht II 60). Diese Ersatzregel wird na- mentlich im ehelichen Güterrecht und bei der Erbschafts- klage, sei es als eigentlicher Rechtssatz oder. als Willens- vermutung, beachtet (vgl. TuOR, zu Art. 599 ZGB, N. 14 ff.; ferner WENGLER, Artikel «Surrogation» im Rechtsver- gleichenden Handwörterbuch, herausgegeben von Schlegel- berger, 6. Band). Das gemeine Recht prägte, mit deutlicher

96 Sachenrooht. Nil 22. Beschränkung auf Sondervermögen im Gegensatz zu ein- zelnen Sachen, folgenden Satz : « In universalibus pretium succedit in locum rei ; . secus in particularibus ». Stünde hier .. anstelle des Beklagten eine Erbengemeinschaft, . so möchte diese Ersatzregel dazu führen, den für die als Erbschaftsgut verkaufte Ware bezogenen Preis auch sE;li- nerseits dem Erbschaftsgut zuzuzählen. Das wäre aber kein Forderungstitel für den Kläger. Die erwähnte Ersatz- rege] betrifft nur den Bestand des Sondervermögens und die darin eintretenden Veränderungen. Dritten kommt sie nur insoweit zugute, als ihnen Ansprüche auf das betref- fende Sondervermögen zustehen. Für derartige Ansprüche gibt die erwälinte Ersatzregel selbst keine Grundlage ab. Es bedürfte hiefür eines besondem Rechtsgrundes, etwa eines weitergehenden Surrogationsprinzips, wonach der Preis /1lr Dritte an die Stelle der Sache getreten wäre. Ein solches Prinzip gibt es, wie dargetan, im schweizerischen Recht nur für bestimmte Fälle, deren keiner hier vorliegt. Surrogationsregeln ausländischer Gesetze, wie etwa der- jenigen von Chile und Argntinien, wonach der Verfol- gungsberechtigte vom gegenwärtigen Besitzer den allen- falls noch unbezahlten Kaufpreis verlangen kann (vgl. WENGLER, a.a.O. S. 475), sind dem schweizerischen ZGB ebenfalls fremd. Sie wären mit der Ordnung des . .<.rt. 934 gar nicht vereinbar. 5. -Ob die vorliegende Klage apsserdemals Berei- cherungsklage genügend substanziert wäre, kann ·dahin- gestellt bleiben. Jedenfalls wäre sie auch unter diesem Gesichtspunkt aus grundsätzlichen Erwägungen abzu- weisen. Einem Bereicherungsanspruch würde zwar die Weiter- veräusserung der Sachen durch den Beklagten nichtent- gegenstehen. Als Bereicherung gilt die Vermögensver- mehrung. Diese kann bei einer Weiterveräusserung in Form des erzielten Preises fortbestehen, ja sie kann, wenn die SacheD: seinerzeit entgeltlich erworben wurden, gerade in einem dafür erzielten Mehrpreis bestehen. Sollte nun eine Saohemeoht. Nil U. 97 solche Bereicherung des Beklagten vorliegen, so hätte aber der Kläger keinen Anspruch darauf. Der gutgläubige ZW'ischenbesitzer ist nach Art. 938 ZGB in allem zu schützen, was ihm die Sachen an Vorteil boten, sei es zufolge Gebrauchs, Vermietung oder anderer Nutzung oder auch ganzen oder teilweisen Verbrauchs. Es ist dar- nach gleichgültig, ob demzufolge beim Beklagten eine fort- bestehende Bereicherung eingetreten ist. Aber auch ein Veräusserungsgewinn des Beklagten kann vom Kläger nicht beansprucht werden. Im Regelfall des Art. 934 Abs. 1 spielt es für den Verfolgungsberechtigten gar keine Rolle, wieviel der jetzige Besitzer für die Sache bezahlt hat. Als- dann kann unmöglich von einer auf seine Kosten einge- tretenen Bereicherung eines Zwischenbesitzers durch den für die Sache erzielten Mehrpreis gesprochen werden. Ist das Verfolgungsrecht, wie hier, seit der Weiterveräusse- rung durch den Beklagten grundsätzlich gemäss Art. 934 Abs. 2 beschränkt (oben Erw. 2), so kann allerdings in dem vom Kläger aufzuwendenden Lösegeld ein vom Be- klagten erzielter Veräusserungsgewinn enthalten sein. Immerhin nicht notwendig. Auch wenn der Beklagte ein.en solchen Gewinn epzielt hat, kann die Ware seither mehrmals Hand geändert haben und zwischenhinein billiger gehan- delt, ja geschenkt worden sein. Aber wie dem auch sein mag, kennt Art. 934 Abs. 2 ZGB kemen Ersatzanspruch des Verfolgungsberechtigten gegen frühere Besitzet, auch nicht im Umfang eines Veräusserungsgewinnes. Die Aus- lösungspflicht des Klgers könnte denn auch dem Beklag- ten höchstens insoweit Nutzen bringen, als er demzufolge nicht Gefahr läuft, eine ihn sonst vielleicht treffende Gewährspflicht erfüllen zu müssen, ohne dafür bei den Dieben Ersatz zu bekommen. Die Gewährspflicht kann aber von vornherein wegbedungen sein. Im übrigen geht sie den Kläger als Verfolgungsberechtigten nichts an. Jener Vorteil, den die Auslösungspflicht des· Klägers für den Beklagten nach sich ziehen mag, ist kein ungerechtfertigter J sofern er sich überhaupt als Bereicherung bezeichnen lässt. 7 AB 71 II -1945

Sachenrecht. N0 22. Vollends bietet Art. 934 Abs. 2 ZGB keinen AnhaltspUllkt dafür, dass frühere als der jetzige -Besitzer sich als Ge- schäftsführer des Klägets müssten behandeln lassen und aus diesem Gesichtspunkt eine Bereicherung sogar ohne Rücksicht auf 'eine entsprechende "Entreicherung» des Klägers herauszugeben hätten (Art. 423 OR, von Tuhr OR S. 402). Vielmehr ist aus den Art. 934 und 938 ZGB zu schliessen, dass dem Kläger gegen den Beklagten keine An- sprüche zustehen, nachdem das einzig vorgesehene Verfol- gungsrecht den Beklagten nicht mehr treffen kann. Zum gleichen Ergebnis, wenn auch ohne eingehende Begründung, gelangt der französische Kassationshof in seiner neuen Praxis zu den Art. 2279 und 2280 CC, denen die Vorschriften von Art. 934 Abs. I und 2 ZGB nachge- bildet sind (DALLOZ 1931 I 129 -; vgl. daselbat die Kritik von R. SAVATIER, während M. SEGOND der Entscheidung zustimmt: SmEY 1931 I 273). Zu der abweichenden Ord- nung des deutschen BGB, namentlich den §§ 816 und 822, ist hier nicht Stellung zu nehmen. Vorbehalten bleibt die Frage nach einer Bereicherungs- haftung des gegenwärtigen Besitzers, falls er die Sachen zufolge Verbindung oder Vermischung mit andern nicht mehr herausgeben kann (vgl. Art. 727 Abs. 3 ZGB). Ebenso .kann dahingestellt bleiben, ob in ein besonderes, Berei- cherungsansprüche (allenfalls aus Geschäftsführung ohne Auftrag) begründendes Rechtsverhältnis zum Kläger ein solcher Zwischenbesitzer getreten wäre, der unmittelbar ohne Rechtsgrund in dessen Vermögen eingegriffen hätte, wenn auch aus entschuldbarem Irrtum und daher nicht durch unerlaubte Handlung. Ein derartiges Rechtsver- hältnis besteht keineswegs zwischen den Parteien dieses Rechtsstreites. Der Beklagte hat ja die Ware durch Kauf von einem Dritten erworben. Dadurch sind, vom Verfol- gungsrecht abgesehen, keine Rechtsbeziehungen zwischen ihm und dem Kläger entstanden (vgl. zu dieRer Unter- scheidung im übrigen BGE 65 11 62). Obligationenrecht. N° 23. 99 Demnach erkennt das Bu/nilesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han- delsgerichtes des Kantons Zürich vom 29. September 1944 bestätigt. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Mai 1945 i. S. Wärtli gegen Wärtli. Simulation oder fid,uziarisches Rechtsgeschäft? Kriterien für die Unterscheidung. Eine in die Form eines Kaufvertrages gekleidete fiduziarische Eigentumsübertragung an Grundstücken ist nur gültig, wenn nicht nur die Eigentumsübertragung, sondern auch der Kauf- vertrag von den Parteien wirklich gewollt ist. Simulation ou acte fidtuciaire ? Criteres de distinction. Le transfert fiduciaire de 180 proprieM immobiliere revetu de Ia. forme d'une vente n'est valable que si les parties ont reellement vou1u non seulement convenir du transfert mais aussi canclure 180 vente. Simulazione 0 negozio {iduciario ? Criteri distintivi. Presupposto della validitä. deI trasferimento fidueiario della pro- prieta. di un immobile operatosi nella forma della vendita EI ehe le parti abbiano reaImente voluto non solo il trapasso della proprieta, ma altresi il eontratto di compra-vendita. 2. -Die Klage dreht _sich darum, ob die übertragWlg des Eigentums an den beiden streitigen I..iegenschaften wegen Simulation des Kaufvertrages vom 10. Oktober 1931 nichtig sei, wie der Kläger behauptet, oder ob man es gemäss der Darstellung des Beklagten mit einer gültig erfolgten fiduziarischen Eigentumsübertragung zu tun habe. Zur Abklärung der Rechtslage sind vorerst die Begriffe der Simulation und des fiduziarischen Rechtsgeschäfts gegeneinander abzugrenzen. Simulation im Sinne von Art. 18 OR liegt vor, wenn