266 Sachenrecht. N° 61. verpflichten, gleichwie zur Verpfändung eines auf fremder Liegenschaft lastenden Pfandtitels oder eines sonstigen Wertpapiers. Aber zu 'einer nicht freiwilli.g. kraft Verfü- gungsrechtes üqer sein Grundeigentum, vorgenommenen Grundpfanderrichtung kann er eben nicht kraft vertrag- licher Verpflichtung von einem Andern angehalten und gerichtlich verurteilt werden, wenn die Verpflichtung nicht nach Vorschrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB öffentlich beur- ku,ndet wurde. (So richtig LEEMANN, zu Art. 799 N. 27 und 28). Auch das eventuelle Begehren um « Perfektio- nierung » der Schuldbriefe durch behördliche Massnahmen setzt eine gültige Verpflichtung der Beklagten voraus, woran es nach dem Gesagten fehlt. 3. -Höchstens dann könnte der Faustpfandvertrag hinsichtlich der beiden neuen Schuldbriefe verbindlich sein, wenn die Beklagte vor dessen Abschluss von sich aus solche Schuldbriefe beim Grundbuchamt angemeldet und erst nachträglich deren Unterzeichnung verweigert hätte. Die Klägerin scheint von einem solchen Sachverhalt ausgegangen zu sein. Aber die Beklagte hat in der Rechts- antwort erklärt, sie habe « diesbezüglich mit dem Grund- buchamt keine Rücksprache genommen », und hierauf hat die Klägerin keinerlei Beweis für eine solche Anmeldung seitens der Beklagten, noch für eine Tagebucheinschreibung oder gar einen Hauptbucheintrag erbracht. Es muss also angenommen werden, das Grundbuchamt habe die Pfand- titellediglich auf Wunsch der Klägerin (bezw. ihrer Rechts- vorgängerin) vorbereitet, was die Beklagte zu nichts ver .. pßichtet und es nicht zuläs$t, von bereits (im Grundbuch) errichteten. Schuldbriefen zu sprechen. 4. -Auf den Liegenschaftskaufsvertrag vom 21. Juni 1943 lässt sich die vorliegende Klage keineswegs stützen. Es ist nicht zu prüfen, ob die Klägerin die « nach Wahl des Verkäufers» anzuerkennende neue Grundpfandgläu- bigerin sein soll. Nach der vorliegenden Klage beansprucht sie nicht diese Stellung, sondern will neue Schuldbriefe als Faustpfand erhalten. Der Kaufvertrag, der die Errichtung Obligationenrecht. No 62. 267 einer neuen Grundpfandverschreibung vorsieht, enthält keine Verpflichtung zur Errichtung von Schuldbriefen und zu deren Verpfändung. Ob die Beklagte zufolge der Löschung der alten Grund- pfandverschreibung ungerechtfertigt bereichert sei, spielt endlich für die hier zu treffende Entscheidung keine Rolle. Bereicherung verpflichtet nicht zur Errichtung eines Grundpfandes und zur Verpfändung von Pfandtiteln, was hier allein in Frage steht. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober- gerichtes des Standes Zürich vom 31. August 1945 aufge- hoben und die. Klage abgewiesen. III. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 62. Auszog aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. November 1945 i. S. ZITAG, Zur Immobllien-Treuhand A.-G. gegen Stlngelln. MäldeJN)(!l1'trag: Einfluss eines Verzichts auf die Ausführung des Hauptvertrages oder einer Aufhebung desselben. Art. 413 Abs. 1 OR (Erw. 2). Zustandekommen des Hauptvertrages, Abgrenzung der wesent- lichen Punkte von blossen Nebenpunkten im Sinne von Art. 2 OR. Zahlungsbedingungen beim Kauf als wesentliche Neben- punkte gemäss dem Willen der Parteien (Erw. 3). Oourtage: Influence d'un accord par lequel les contractants renoncent a. l'execution du contrat principal ou a. ce contrat lui-meme. Art. 4:13 aI. 1 CO (consid. 2). Co~lusion du contrat principal, distinction entre points' essen- tiels et points secondaires au sens de l'art. 2 CO. Conditions de paiement dans une vente, considerees comme des points sacon- daires par leur nature, mais essentiels selon la volonte des parties (consid. 3).

268 Obligationenrecht. N° 62. Oontratto di mediazione : Influsso d'una rinuncia a.Il'adempimento deI contratto principale 0 d'un annuIlamento di esso. Art. 413 cp. 1 CO (consid. 2). Conclusione deI contratto principaJe ; distinzione tra punti essen- zi&Ji e punti secondari a' sensi dell'art. 2 CO. Condizioni di pagamento in una vendita considerate come punti secondari per loro natura, ma essenzia.li per volontA delle pa.rti (consid. 3). A'U8 dem Tatbestand: Die Beklagte Frau Stingelin trat durch Vermittlll,l1g der Liegenschaftsagentur ZITAG in Verbindung mit der Schweiz. Bodenkreditanstalt in Zürich, die über die sämt- lichen Aktien der Hotel Montana A.-G. in Luzern verfügte. Am. 4. November 1943 unterbreitete sie der ZITAG zu Randen der Bank eine Offerte auf übernahme sämtlicher Aktien der genannten A.-G. zu einem bestimmten Preis. Am. 11. November 1943 liess die Bank durch ihren Ver- treter der Beklagten mitteilen, sie nehme die Offerte Vor- behältlieh der Genehmigung durch den Verwaltungsrat an, welche sofort nach Bereinigurig aller Nebenpunkte betr. die Modalitäten der übertragung, der Anzahlll,l1g usw. eingeholt werde. Am. 16. November fand eine Besprechung statt, im Anschlu,ss an die ein Vertragstext aufgesetzt wurde, dessen Unterzeichnung die Beklagte dann jedoch verweigerte. Die Bank stellte sich auf den Standpu,nkt, der Kaufvertrag über das Aktienpaket sei zu,stande ge- kommen, verzichtete aber auf die rechtliche Durchsetzung der von ihr behaupteten Ansprüche.· Die ZITAG belangte die Beklagte auf Bezahlung der Mäklerprovision, da der Hauptvertrag zustande gekommen sei. Das Amtsgericht Luzern-Stadt und das Obergericht Luzern wiesen die Klage ab. Das Bundesgericht bestätigt diesen Entscheid. A U8 den Erw(j,gungen : 2 .••• Ob der Hauptvertrag zwischen der Berufu,ngs- beklagten und der Bodenkreditanstalt wirklich zur Ent- stehung gelangt sei, ist u. a. deshalb unsicher, weil diese beiden Vertragskontrahenten von einer Vertragsausführting Obligationenrecht. No 62. 269 Umgang genommen haben. Es ist an sich denkbar, dass dies deshalb geschah, weil diese beiden Parteien -ob zu Recht oder zu Unrecht, kann hier dahingestellt bleiben - den Vertrag als nicht zustande gekommen ansahen oder . wenigstens sein ZUBtandekommen für so zweifelhaft hielten, dass sie glaubten, von einer Ausführung Umgang nehmen zu sollen. Möglich ist aber auch, dass sie den nach ihrer Auffassung gültig· abgeschlossenen Vertrag ausdrücklioh oder stillschweigend wieder aufgelöst zu haben glaubten, weil ihnen das sachlich so passte. Ob die eine oder die andere Variante zutreffe, kann dahingestellt bleiben, weil in beiden Fällen geprüft werden mu,ss,· ob ein Raupt- vertrag einmal zustande gekommen war. Denn traf dies zu, . so hat der Mäkler seine Provision verdient, d. h. sein Anspruch verrnöchte ihm diesfalls weder durch· einen Ver- zicht der Parteien auf die Ausführung des Hauptvertrages, noch durch eine allfällige Aufhebung desselben, genommen zu werden (vgl. BGE 29 II 112) ..••.. 3. a) ..... b) Durch den im Schreiben vom 11. November 1943 enthaltenen Vorbehalt der Vertragsgenehmigung durch den Verwaltungsrat der Bodenkreditanstalt wäre ein allfälliger Vertragsschluss ,zum bedingten geworden (vgl. v. Tu1m / StEGWART, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, 2. Aufl., S.343 Fussllote 18). Anwendbar ist daher Art. 413 Abs.2 OR, wonach, wenn ein Vertrag miter einer auf- schiebenden Bedingung geschlossen worden ist, der Mäkler- lohn erst nach dem Eintritt der Bedingung verlangt werden kann, d.h. zur Entstehung gelangt. In diesem, aber auch nur in diesem Sinne kann daher in der Tat nicht gesagt werden,' dass schon durch einen angeblichen Vertrags- schluss vom 11. November 1943 ein Anspruch auf Mäkler- lohn Mite zur Entstehung gelangen können. Damit ist indesseii keineswegs gesagt, dass nun etwa die Vorgänge zwlscMri dem 4. und dem 11. November 1943 bedeutungs- los gl'!woroen seien. Denn zu Beginn der mündlichen Ver- handlUngen des 16. November 1943 scheint Direktor

270 Obligationenreoht. N° 62. Schulthess von der Bodenkreditanstalt von der Zu,stim- inung des Verwaltungsrates dieser Bank Kenntnis gegeben zu haben. Damit wäre .aber ein endgültiger Vertrag zu- stande gekommen, falls der Vertreter der Bank sich zuvor über alle· wesentlichen Punkte mit der Beklagten geeinigt haben sollte. Es ist daher zu prüfen, ob dies letztere zutraf. c) Nach der Auffassung der Vorinstanz lag am 11. No- vember 1943 eine übereinstimmende gegenseitige Willens- äusserung hinsichtlich der Ordnung der Zahlungsbedingun- gen (mit Einschluss der Frage des Zeitpunktes der Aktien~ übergabe) nicht. \Tor. Diese Feststellung· ist grundsätzlich tatsächlicher Natur und bindet daher das Bundesgericht (vgl. BGE 57 II 176 und die dortigen Verweisungen). Anders würde es sich höchstens dann verhalten, wenn der Begriff der gegenseitigen übereinstimmenden Willens- äusserung von der Vorinstanz falsch gehandhabt worden wäre, was indessen hier ausser Frage steht. Weiter hat die Vorinstanz dann -indessen ohne nähere Begründung -angenommen, dass es sich bei diesen Zahlungsbedingungen nicht um. blosse Nebenpunkte im Sinne des Art. 2 OR gehandelt habe, weshalb ein Vertrag überhaupt nicht zustande gekommen sei. Wesentliche Bestandteile eines Vertrages, über die eine Einigung der Parteien unumgänglich notwendig ist, können entweder schon vom Gesetz selbst oder dann auoh blOBS von den Prteien. als .solche ohaakterisiert werden. Im erstern Falle ist die Frage, ob ein die Verbindlichkeit des Vertrages nioht hindernder Nebenpunkt vorliege, sohlechthin Rechtsfrage. Im zweiten Falle dagegen steht die tatbeständliche Frage im Vordergrunde, ob eine gegen- seitige übereinstimmende Willenseinigung des Inhaltes vor- liege, dass an sich nach. dem Gesetz nicht begrifIsnot- wendige und in diesem Sinne nicht wesentliche Punkte von den Parteien doch als wesentliohe behandelt werden wollten. Die Ordnung der Zahlungsbedingungen gehört beim Kauf nioht zu den essentialia negotü. Beim Barkauf gehört Obligationenreoht. N0 62. 271 sie immerhin wenigstens zu den natllralia negotii in dem .Sinne, dass hier die Barzahlung die Regel bildet (vgI. Art. 213 Abs. 1 OR). Mit dieser Feststellung ist indessen noch nichts für die Lösung der Frage gewonnen, ob man es bei der Ordnung der Zahlungsbedingungen beim Fahrnis- kauf nach der Parteimeinung mit einem Nebenpunkt zu tun habe. Nach dieser Riohtung hin muss beini Fehlen einer ausdrüokliohen. Willensäusserung der Parteien in erster Linie auf die Verkehrsauffassung abgestellt werden (vgl. hiezu. auch KELLER, Der Vorbehalt von Neben- punkten beim Vertragsabschluss nach Art. 2 OR, S. 76 ff. und 98 fI., sowie die dortigen Verweisungen). Diese geht nun bei Käufen von der Bedeutung des vorliegenden dahin, dass die Ordnung der Zahlungsbedingungen nach der Parteiauffassung zu den wesentlichen Nebenpunkten ge- hört. Dies ganz besonders noch dann, wenn nur der Form nach ein Fahrniskauf vo:.:liegt, in Wirklichkeit aber eine Liegenschaft Hand ändern soll. Ergibt sich aber schon s,uf Grund der Verkehrsauffassung, dass den Zahlungs- bedingungen der. Charakter von wesentlichen Neben- punkten zukommt, so kann entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nicht gesagt werden, die Berufungs- beklagte hätte ihre dahingehende Auffassung von allem Anfang an deutlich zum Ausdruck bringen müssen. Zum gleichen Ergebnis gelangt man übrigens auch dann, wenn man prüft, ob es sich· bei den Zahlu.ngsbedingungen nach La,ge der Dinge . (insbesondere wegen der wirtschaftlichen· Bedeutung) um Verhältnisse handle, auf welche die Par- teien beim Vertragsschlu,ss vernünftigerweise Gewicht legen mussten (vgI. über die grundsätzliche. Bedeutung dieses Kriteriums BECKER, Komm. zum OR, 2. AufI., Art. 2 N. 4). Zur überprüfung dieser Verhältnisse ist das Bundesgerioht befugt und· verpfliohtet, weil es sich dabei in der Haupt- saohe um die Anwendung von Erfahrungssätzen handelt (vgt über diese BGE 69 II 204 Erw.5 und 424 Erw.4 sowie 70 II 115 Erw. 280); Muss somit in Übereinstimmung n;rlt der Vorinstanz 18 AB 71 II -1945

272 Obligationenreoht. N° 63. angenommen werden, daiss die Zahlungsbedingu,ngen keine unwesentlichen Nebenpunkte im Sinne des Art. 2 OB.. darsllten, so konnte die Zll,stimmungserklärung des Ver- waltungsrates der Bodenkreditanstalt zu Beginn der Ver- handlungen vom 16. November 1943 nicht zu einem Ver- tragsschluss führen. Damit ergibt sich aber die Notwendig- keit der Prüfung auch der Frage, ob ein gültiger Vertrag dann auf Grund der weitem Verhandlungen vom 16. No- vember 1943 zustande gekommen sei. 63. Auszug aus dem UrteH der J. ZivilabteHung vom 11. De- zember 1945 i. S. HussnlUg gegen Plica A.':'G. und BoMabdk Bilsehlikon A.-G. Alctiengeaellsekajt. Die rechtliche Selbständigkeit der sog. Einmann-oder Tochter- gesellschaft gegenüber dem einzigen . Aktionä;r, . der Mutter- gesellschaft, muss in Bezug auf die rechtlichen Beziehurigen des einzigen Aktionärs zu Dritten unbeachtet bleiben, wenn. das der Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr erfordert. Gleich verhält es sich. wenn zWar eine Mehrheit von Aktionären vorhanden ist, einer von diesen aber allein das Verfügungsrecht über die Aktiengesellschaft. hat und hievon auch Gebrauch macht. SocieU anonyme. Societe dont toutes les actions sont en mains d'unseul action- naire.ou d'une autre societe. Le fait que Cj'ltte societe est juri- diquement independa.n.te de la. personne qui d6tient les actions ne saurait, dans les rapports de eette personne avec des tiers, prevaloir contre les regIes de la. bonne foi en affaires. TI en est de mame lorsqu'il existe une pluralite d'lictionnaires mais qu'en fa.it. seull'un d'eux a. le pouv'oir .dedisposer de la. societe et en fait usage. . Soe dnonima. SocietA, le cui azioni sono tutte in mano d'un solo azionista. .Q d'un'81tra societa. TI fa.tto che questa· someta e giuridicamente indipendente dalla persona ehe detiene le azioni non esclude _{nei tapporti di questa persona eoi terzi, l'applicazione delle norme della buona fede negli affari. Cosi e pure quando esistono pib azionisti. ma solo uno di essi ha. di fatto, il diritto di dis· porre deUs. someta. e fa uso di questo diritto. A.} Am 20. April 1938 verkaufte der Kläger Ing. Hussnigg dem Robert Naville das Schweizerpatent Nr. 161059 betreffend ein Verfahren und eme Vorrichtung . I Obligationenreoht. N° 63. 273 zur Herstellung schraubenförmig gerillter Schläuche in fortlaufendem Arbeitsgang. Im Vertrag war die Über- tragung des Patentes «auf den Käufer oder auf eine von demselben namhaft gemachte Person» vorgesehen. Es wurde in Wirklichkeit auf die Beklagte Nr. I, die am 15. November 1938 gegründete Rarona A.-G. übertragen, die später die Firma Plics. A.-G. annahm. Lizenznehmerin wurde die Beklagte Nr. 2, die Kopex A.-G., die am 30. No- vember 1938 gegrüridet wurde und seither ihre Firma in Rohrfabrik Rüschlikon A.-G. abgeändert hat. Naville war Aktionär in beiden Gesellschaften. Aus dem Vertrag vom 20. April 1938 sind folgende Be- stimmungen hervorzuheben: «4. Der Verkäufer verpflichtet sich, dem Käufer alle weiter von ihm gefundenen Verbesserungen oder Erfindungen, ob patent- fähig oder nicht, auf dem den Gegenstand des Vertrages bildenden Gebiete jeweils sofort und k08t6njrei zu überlassen. Im gleichen Sinne hat auch der Käufer dem Verkäufer seine gesammelten Erfahrungen, Verbesserungen und Erfindungen bekannt zu geben resp. für alle Staaten ausserhalb der Schweiz kostenlos zu über- lassen ». « 6. Der Käufer verpflichtet siqh, ausserhalb der Schweiz keinerlei Erzeugnisse des den Gegenstand des Vertrages bildenden Patentes zu verkaufen oder wissentlich an Dritte für die Ausfuhr aus der Schweiz zu liefern. Desgleichen wird der Verkäufer alle anderen Patentkäufer oder Lizenznehmer in anderen Ländern verpflichten, weder Lieferungen nach der Schweiz durchzuführen, noch wissentlich für die Einführung in die Schweiz zu verkaufen. 11 Naville verkaufte am Il:Juni 1941 sämtliche 200 Aktien der Rarona A.-G. an die Treuhandvereinigung Fides. B. "'-,-Am 5. Janu,ar 1944 hat Ing. Hussnigg beim Han- delsgericht des Kantons ·'{.ürich gegen dle Plica A.-G. und die Rohrfabrik Rüschlikon A.-G. eine Klage eingereicht, mit der er geltend machte, dass auch die Beklagten die in Ziff.4 und 6 des Vertrages vom 20. April 1938 von Naville übernommenen Verpflichtungen zu. erfüllen hätten, weil sie mit Naville zur Zeit der Patentübertragung und der Lizenznahme wirtschaftlich identisch gewesen seien . Das Handelsgericht schützte diesen Standpunkt. Die dagegen von den Beklagten erklärte Berufung ist vom Bundesgericht abgewiesen wordell