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Erst durch diese erhielt er -ihre Richtigkeit voraus- gesetzt - Kenntnis von seiner Zeugungsunfähigkeit und damit die Grundlage' zur Anfechtungsklage, die er nach wnitern drei Tagen einreichte. Damit wird der Anforderung der Praxis Genüge getan, dass nach Wegfall des Entschul- digungsgrundes nach Art. 257 Abs. 3 ZGB die Klage mit aller nach den Umständen gebotenen Beschleunigung zu erheben ist (BGE 55 II 12). Die Klage ist daher noch als zulässig zu betrachten und materiell zu prüfen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange- fochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beur- teilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. H. SACHENRECHT DROITS REELS 61. Urteil der ll. Zivflabtellung vom 6. Dezember 1946 i. S. Aebischer gegen Schweizerische Bankgesellschaft. Die Verpflichtung des Grundeigentümers zur Verpfändung enes erst noch zu errichtenden Eigentümer-oder Inha.berschuldbnefs bedarf der öffentlichen Beurkundung (arg. Art. 799 Abs. 2 ZGB). Le contrat :par lequel le proprietaire d'un immeuble s'obIige a. donner en gage une cedule hypothooaire qui doit ancore tre creoo an son nom ou au porteur n'est valable que s'i! est passe en la forme authentique (arg. art. 799 aI. 2 00). D contratto, col quale il proprietario d'un immobile si obbliga a dare in pegno una cartella ipotecaria, . che dev'essere ancora crea.ta a suo nome 0 al portatore, e valido soltanto se stipulato mediante atto pubblico (arg; art. 799 cp. 2 00). A. -Die Beklagte, Fräulein Louise Aebischer in Zürich, kaufte am 21. Juni 1943 das Grundstück Neuhof/Seeblick in Meggen für Fr. 60,000.-. Der Verkäufer, Kurt von Jahn, verpflichtete sich, die bestehenden Grundpfandreohte

(emen Schuldbrief von Fr. 60oo. und eine Grundpfand- verschreibung von Fr. 27,500.-) auf den 1. Juli 1943 abzulösen und löschen zu lassen. An deren Stelle sollte eine neue Grundpfandverschreibung von Fr. 31,000.-auf Rechnung dns Kaufpreises errichtet werden, Maximal- zins 5 %, Gläubiger nach Wahl des Verkäufers . Die Restsumme des Kaufpreises wurde teilweise mit Gegen- forderungen verrechnet, für den übrigen Teil sollte eine Grundpfandverschreibung, der erwähnten nachgehend, errichtet werden. Diese letztere Pfandbelastung ist nicht streitig. Dagegen kam es nicht zur Errichtung der an erster Stelle vorgesehenen Pfandverschreibungvon Fr. 31,000; B. -Am 15. Juli 1943 zahlte die Creditanstalt in Luzern (Rechtsvorgängerin der Klägerin) im Auftrage des Verkäufers Fr. 30,000.-an die Gläubigerin der Grundpfandverschreibung von Fr. 27,500.-. Sie liess sich diese abtreten und' ausserdem den Schuldbrief von Fr. 6000.-aushändigen. Den Verkäufer behielt sie vorder- hand als Schuldner bei. Am 25. August 1943 schloss sie mit der Beklagten einen Faustpfandvertrag in einfach- schriftlicher Form ab. Darnach verschreibt und über;. gibt ihr die Beklagte als Pfand ... zur speziellen Sicher- stellung aller Ansprüche an Kapital, Zinsen, Provisionen: und Kosten, welche die Creditanstalt in Luzern aus irgend..; welchem Rechtsgrunde an Fräulein Louise Aebischer ... . derzeit besitzt oder in Zukunft haben witd , den (bis- herigen) SQhuldbrief von Fr. 6000.-und zwei weitere (noch zu errichtende) Schuldbriefe von Fr. 14,000.-und Fr; 10,000.-. O. -Am 28. Oktober 1943 erklärte sich die Creditanstalt in Luzern beim Grundbuchamt mit der Löschung der Grundpfandverschreibung von Fr. 27',500.-(aber nicht des Schuldbriefes von Fr. 6000.-) einverstanden unter der Bedingung, dass ihr ein Schuldbrief von Fr. 14,000.--'" mit einem Vorgang von Fr. 6000.-(eben dem bereits beste- henden Schuldbrief) und ein solcher von Fr. 10,000.-(mit einem Vorgang von Fr. 20,000.-) unbeschwert zugestellt

264 Sachenrecht. N° 61. werde. Das Grundbuchamt nahm die Löschung vor,ohne dass die Bank die gewünschten neuen Schuldbriefe erhielt. Die Beklagte weigerte sich, diese auszustellen. Sie hatte gegen den Verkäufer des Grundstückes Klage erhoben, ?m den Kaufvertrag als nichtig, eventuell unverbindlich erklären zu lassen. D. Als Zessionarin der Ansprüche der Creditanstalt in Luzern reichte die Schweizerische Bankgesellschaft die vorliegende Klage ein mit den Begehren, die Beklagte habe die Schuldbriefe von Fr. 14,000.-und Fr. 10,000.-zu unterzeichnen ; eventuell seien diese Schuldbriefe durch behördliche Massnahmeri zu perfektionieren ; ferner habe die Beklagte die betreffenden Titel der Klägerin als Faust- pfand auszuhändigen oder das Grundbuchamt zu beauf- tragen, dies zu tun. Sie bezeichnete den gegenwärtigen ZQStand als vertragswidrig und fügte bei, die Beklagte wäre dllrch die Löschung der alten Grundpfandverschrei- bung ohne Errichtung der neuen Grundpfandbelastung ungerechtfertigt bereichert. E. -Die kantonalen Gerichte, das Obergericht des Stan- des Zürich mit Urteil vom 31. August 1945, messen die Klage dahin gut, dass die Beklagte die beiden Schuldbriefe zu unterzeichnen und der Klägerin als Faustpfand auszu- händigen habe. Die Beklagte zieht dieses Urteil an das Bundesgericht weiter mit dem erneuten Antrag auf-Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Ob eine durch die streitigen Schuldbriefe als Faust- pfand sicherzustellende Schuld der Bengte? gegenüber der Klägerin bestehe, kann dahingestellt blelben. Pfand- bestellung . ist auch für eine gewisse zukünftige Schuld zulässig (vgl. BGE 69 II 286). Es mag auch auf sich beruhen, ob die Vorinstanzen mit Recht oder Unrecht dem Faust- pfandvnrtrag vom 25. August 1943 eine Verpflichtung der Beklagten zur künftigen Verpfändung zweier damals noch nicht. zur Entstehung. gelangter Schuldbriefe entnehmen,

obschon jener Vertrag nur von einer gegenwärtige Hin- gabe zu Pfand spricht. Selbst wenn der Vertrag gemäss der :Ansicht der Vorinstanzen ausgelegt wird, ist deren Ent- scheidung nicht haltbar angesichts der VorschPift von Art. 799 Abs. 2 ZGB, wonach Verträge auf Errichtung eines Grundpfandes der öffentlichen Beurkundung bedür- fen. Eine in einfach-schriftlicher Form eingegangene 'Ver- pflichtung zu solcher Pfanderrichtung ist demnach un- gültig (Art. 11 Abs. 2 OR). Verpflichtet sich jemand, einen auf seinem Grundstück zu errichtenden Pfandtitel (Schuld- brief oder Gült, sei es auf den Eigentümer oder auf den Inhaber) zu verpfänden, so enthält diese Erklärung zwei Verpflichtungen: diejenige zur Errichtung des betreffenden Grundpfandrechtes und diejenige, den alsdann in seinem -13esitze befindlichen Pfandtitel zu Faustpfand auszuhän- digen. Die erste dieser Verpflichtungen aber kann eben nur in der Form der öffentlichen Beurkundung gültig einge- gangen werden. Nichts Abweichendes ergibt sich daraus, dass die Vor- instanzen den Faustpfandvertrag, soweit er sich auf die beiden neuen Schuldbriefe bezieht, als einen Vorvertrag auffassen (es sei kein dinglicher Pfandvertrag, aber der Vorvertrag Zu einem-solchen ). Einmal ist diese Ansicht gar . nicht zutreffend. Es handelt sich vielmehr um einen eigentlichen Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes in Form von Schuldbriefen und auf Bestellung eines Faust- pfandes an denselben. Sodann unterstünde ein Vorvertrag gleichfalls der Formvorschrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB (vgl. Art. 22 OR). 2. -An dieser Vorschrift darf auch nicht deshalb vor- beigegangen' werden, weil freilich ein Grundeigentümer durch einseitigen Willensakt Eigentümer-und Inhaber- schuldbriefe auf seinem Grundstück errichten kann, ohne darüber eine öffentliche Urkunde aufnehmen zu lassen (Art. 20 der Grundbuchverordnung). Besitzt er einen auf solchem Wege Zur Entstehung gebrachten Pfandtitel, o kann er sich dann auch zu dessen Verpfändung formlqs

verpflichten, gleichwie zur Verpfändung eines auf fremder Liegenschaft lastenden Pfandtitels oder eines sonstigen Wertpapiers. Aber zu 'einer nicht freiwillig, kraft Verfü- gungsrechtes üqer sein Grundeigentum, vorgenommenen Grundpfanderrichtung kann er eben nicht kraft vertrag- licher Verpflichtung von. einem Andern angehalten und gerichtlich verurteilt werden, wenn die Verpflichtung nicht nach Vorschrift von Art. 799 Abs. 2 ZGB öffentlich beur- kundet wurde. (So richtig LEEMANN, zu Art. 799 N. 27 und 28). Auch das eventuelle Begehren um Perfektio- nierung der Schuldbriefe durch behördliche Massnahmen setzt eine gültige Verpflichtung der Beklagten voraus, woran es nach dem Gesagten fehlt. 3. -Höchstens dann könnte der Faustpfandvertrag hinsichtlich der beiden neuen Schuldbriefe verbindlich sein, wenn die Beklagte Vor dessen Abschluss von sich aus solche Schuldbriefe beim Grundbuchamt angemeldet und erst nachträglich deren Unterzeichnung verweigert hätte. Die Klägerin scheint von einem solchen Sachverhalt ausgegangen zu sein. Aber die Beklagte hat in der Rechts- antwort erklärt, sie habe diesbezüglich mit dem Grund- buchamt keine Rücksprache genommen ), und hierauf hat die Klägerin keinerlei Beweis für eine solche Anmeldung seitens der Beklagten, noch für eine Tagebucheinschreibung oder gar einen Hauptbucheintrag erbracht. Es muss also angenommen werden, das Grundbuchamt habe die Pfand- titellediglich auf Wunsch der Klägerin (bezw. ihrer Rechts- vorgängerin) vorbereitet, was die Beklagte zu nichts ver .. pflichtet und es nicht zulässt, von bereits (im Grundbuch) errichteten Schuldbriefen zu sprechen. 4. -Auf den Liegenschaftskaufsvertrag vom 21. Juni 1943 lässt sich die vorliegende Klage keineswegs stützen. Es ist nicht zu prüfen, ob die Klägerin die nach Wahl des Verkäufers ) anzuerkennende neue Grundpfandgläu- bigerin sein soll. Nach der vorliegenden Klage beansprucht sie nicht diese Stellung, sondern will neu,e Schuldbriefe als Faustpfand erhalten. Der Kaufvertrag, der die Errichtung Obligationenreeht. No 62.

einer neuen Grundpfandverschreibung vorsieht, enthält keine Verpflichtung zur Errichtung von Schuldbriefen und zu deren Verpfändung. Ob die Beklagte zufolge der Löschung der alten Grund- pfandverschreibung ungerechtfertigt bereichert sei, spielt endlich für die hier zu treffende Entscheidung keine Rolle. Bereicherung verpflichtet nicht zur Errichtung eines Grundpfandes und zur Verpfändung von Pfandtiteln, was hier allein in Frage steht. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober- gerichtes des Standes Zürich vom 31. August 1945 aufge- hoben und die Klage abgewiesen. IH. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilahteilung vom 2. November 1945i. S. ZITAG, Zur Immobilien-Treuhand A.-G. gegen StlDßelln. MäJcl6'1Wrtrag: Einfluss eines Verzichts auf die AUsführung des Hauptvertrages oder einer Aufhebung desselben. Art. 413 Ahs. 1 OR (Erw. 2). Zustandekommen des Hauptvertrages, Abgrenzung der wesent- lichen Punkte von biossen Nebenpunkten im Sinne von Art. 2 OR. Zahlungsbedingungen beim Kauf als wesentliche Neben- punkte gemäss dem Willen der Parteien (Erw. 3). OOW'tage: InfI.uence d'un accord par lequel les contractants renoncent a. l'execution du contrat principal ou a. ce contrat lui-meme. Art. 4:13 a1. 1 CO (consid 2). Connlusion du contrat principal, distinction entre points' essen- tlels et points secondaires au sens de l'art. 2 CO. Conditions de paiement clans une vente, considerees comme des points secon- daires par leur nature, ma.is essentiels selon 1a volonM des parties (consid. 3).