Cantonal official’s liability to the state and equitable liability of an incapacitated personKI-generiert

zu betrachten (BGE 30U 301,38 II 587, 40 II 138, welche Entscheide die Vorinst'anz in Verkennung ihrer Traneite lediglich dafür anruft, dass das Unterbleiben eines Wider- spruchs gegen ein Bestätigungsschreiben ein starkes Indiz für dessen Richtigkeit, also fÜr die Obereinstimmung seines Inhalts mit der mündlichen Vereinbarung, bilde ; vgl. fer- ner 8cHLÄPFER, die Bedeutung des Schweigens beim Ver- tragsschluss nach schweiz. Recht, S. 73 ff. ; gleich für das deutsche Recht DÜRINGER /lIACHENBURG, Komm. zum HGB 3. Aufl. Band 4 S. 399 ff. ; RGZ 129 S. 347 ff.). Diese Grundsätze über die Folgen des Schweigens auf ein Bestätigungsschreiben gelten nun aber nur unter der Voraussetzung, dass Treu und Glauben, Verkehrssicher- heit, Handelsübung sie rechtfertigen. Dies trifft nur zu, wenn der Absender der ehrlichen Überzeugung ist, in sei- nem Bestätigungsschreiben lediglich das zusammengefasst zu haben, waS tatsächlich bereits mündlich vereinbart war. Das kommt in den oben erwähnten Entscheiden des Bun- desgerichtes, abgesehen vielleicht von demjenigen in Band 30 II 301, nicht mit der erforderlichen Deu,tlichkeit zum Ausdruck und ist deshalb hier nachdrücklich hervorzu- heben. Bestätigt der Absender bewusst etwas von der mündlichen Vereinbarung Abweichendes oder stellt er bewusst eine Vereinbarung fest, die in Wirklichkeit gar nicht stattgefunden hat, so hat man es mit der arglistigen Erschleichung eines Vertragsschlu,sses zu tun, die keinen Schutz verdient. Solche Bestätigungsschreiben kann der Empfänger ohne Schaden unbeantwortet lassen (vgl. RGZ

S. 347; DÜRINGER /HACHENBURG sowie SCHLÄPFER a.a.O.). 3. -Die Betrachtung des vorliegenden Falles im Lichte dieser Erwngen führt zu folgendem Ergebnis : Das stillschweigen der Beklagten auf das Schreiben vom 7; März 1944, das ihr unbestrittenermassen zugekommen ist, begründet gemäss Art. 6 OR die Vermutung, dass ein Vertrag zustandegekommensei, dessen Inhalt sich aus dem sog. Bestätigungsschreiben ergibt. Die Beklagte, die

es nicht für nötig fand, der Klägerin mitzuteilen, dass sie mit dem Inhalt des Schreibens nicht einig gehe, trifft nun die volle Beweislast dafür, dass der Inhalt der sog. Bestä- tigung der am 7. März getroffenen Abmachungen tatsäch- lich nicht entspreche, und darüber hinaus, dass sich die Klägerin dieser Diskrepanz bewusst war. 50. Auszug aus dem Urtell der I. Zivllabtellung vom 9. Oktober 1945 i. S. Schweizer gegen Staat Zilrieh. Beamtenhaftpfiicht; BiUigkeitskaftung des Urteilsunjähigen. Haftung des kantonalen Beamten gegenüber dem Staat für Scha- den aus Dienstpfiichtverletzungen und unerlaubter Handlung ; anwendbares Recht, Zulässigkeit der Bel'Ufung. Art. 362, 41 ff. OR, Art. 60 Ahs. 1 Iit. c OG (Erw. 1). BiIligkeitshaftung des Urteilsunfäbigen, Voraussetzungen. Art. 54 Abs. 1 OR (Erw. 3-6, 8). Responsabilite du' jonctionnaire cantonal envers l'Etat en raison du dommage resultant de la. violation des devoirs de la charge et de la commission d'a.ctes iUicites, droit applica.bIe, art. 362 et 41 sv. CO. -RecevabiliM du recours en rMorme, art. 60 al 1 er , lettre c OJ (consid. 1). Responsabilite par motij d'equite d'une per80nne privee de disc8rne- ment; conditions, art. 54 a1. 1 er CO (consid. 3 a. 6 et 8). Responsabilittl del junzionario cantonale verso 10 Stato a motivo deI danno risultante dalla violazione dei doveri di servizio e da. atti illeciti ; art. 362 e 41 seg. CO. Diritto applica.bile, ricevibilita. deI ricorso per riforma, art. 60, cp. 1, Iett. c, OGF (consid. 1). Responsabilittl, per motivi d' equitd, d'una per80na incapooe di discemimento; condizioni ; art. 54 cp. 1 CO (consid. 3 6 e 8). A U8 dem Tatbestand : Notar Schweizer in Zürich unterschlug aus seiner Amts- kasse einen Betrag von ca. Fr. 40,000.-, den er im wesent- lichen zur Gewährung von Darlehen an Dritte verwendete. Ferner verpfändete er einen Schuldbrief, der zu der Erb- schaft Neyroud gehörte, als deren amtlicher Erbschafts- verwalter er bestellt worden war, und hob vom Postcheck- konto der Erbschaft Geld ab, das er für sich verwendete. Das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren wurde wegen U:rteilsunfähigkeit des Angeschuldigten eingestellt. Da- geni1 wurde er seines Amtes enthoben. Mit Rücksicht auf

seine Urteilsunfähigkeit wurde ihm jedoch für die Dauer- von 3 Jahren eine Rente wegen unverschuldeter Entlassu,ng genäihrt, doch behielt sich der Staat Zürich die Verrech- nung mit allfälligen Schadenersatzansprüchen vor. Vom Gesamtschaden von ca. Fr. 50,000.---' konnte ein Teil wieder erhältlich gemacht werden durch Rückfor- derung der von Schweizer gemachten Darlehen, ein anderer Teil wurde gedeckt durch Verrechnung mit Gehalts-und Rentenannprüchen Schweizers. Für den ungedeckten Scha- den von rund Fr. 26,000.-belangte der Staat Zürich Schweizer. Das Obergericht Zürich verpflichtete den Beklagten auf Grund von Art. 54 Abs. 1 OR zur Bezahlung von Fr. 12,000.-. Auf Berufung Schweizers hin hebt das Bundesgericht dieses Urteil auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück. .A. U8 den Erwägungen :

1. -Gemäss Art. 362 Abs. 1 OR stehen die öffentlichen Beamten und Angestellten unter dem öffentlichen Recht dejJ Bundes und der Kantone. Ihr Dienstverhältnis wird im vollen Umfang, auch hinsichtlich ihrer Verantwortlich- keit daraus gegenüber dem Staat, vom einschlägigen öffent- lichen Recht beherrscht. Wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, fehlen nun aber im öffentlichen Recht des Kantons Zürich Bestimmungen über die Schaden- ersatzpflicht der Beamten gegenüber dem Staat, und die Vorinstanz hat aus diesem Grunde Art. 328 OR über die Verantwortlichkeit des Dienstpflichtigen beim Dienstver- trag als anwendbar erklärt. Sofern-das dahin zu verstehen sein sollte, dass das Bundeszivilrecht als solches direkt Anwendung finde, kann der Vorinstanz jedoch nicht bei- gepflichtet werden. Art. 362 OR, der in Bezug auf die Dienstverhältnisse kantonaler Beamter eine blosse Anwen- dungsnorm des in Art. 6 Abs. 1 ZGB ausgesprochenen Vor- behalts zu Gunsten des kantonalen öffentlichen Rechts

darstellt, schliesst eine direkte Anwendbarkeit des eidge- nössischen Zivilrechts schlechthin aus. Es verhält sich nicht etwa so wie bei Art. 61 OR, wonach die Vorschriften von Art. 41 ff. OR grundsätzlich auch auf die Haftung öffentlicher Beamter für den in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachten Schaden Anwendung finden und der Bund oder die Kantone lediglich die Möglichkeit . haben, eine anderweitige Regelung zu treffen. Beim Fehlen einer gesetzlichen Regelung der Haftung des Beamten aus dem Dienstverhältnis gegenüber dem Staat kann Art. 328 OR vielmehr höchstens als subsidiäres kantonales Recht in Betracht kommen, das vom Bundesgericht als Berufungs- instanz nicht überprüft werden kann. Würde sich im vorliegenden Falle die Verurteilung Schweizers durch die Vorinstanz wegen Unterschlagung von Staatsgeldern auf dessen Haftung aus dem Dienstver- hältnis stützen, so wäre die Berufung daher insoweit nicht zulässig. Die Vorinstanz hat jedoch Schweizer unter dem Gesichtspunkt der in der Unterschlagung von Staatsgel- dern liegenden unerlaubten Handlung, also auf Grund von Art. 41 ff. OR, ersatzpflichtig erklärt. Mit dem vertragsähnlichen Anspruch aus dem Dienst- verhältnis kann in der Tat ein solcher aus Delikt konkur- rieren (BGE 50 II 378 f.). Dass die Unterschlagung von Staatsgeldern grundsätzlich eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 OR darstellt, liegt auf der Hand. Art. 41 OR konnte nun, im Gegensatz zu Art. 328 OR, von der Vorinatanz nicht als subsidiäres kantonales Recht ange- wendet werden, sondern nur als Bundesrecht. Denn die Deliktshaftung des Beamten gegenüber dem Gemeinwesen bestimmt sichausschliesslich und zwingend nach dem

Art. 362 OR bezieht sich, wie schon aus seiner Stellung im Gesetz -im Titel über den Dienstver- trag -hervorgeht, ausschliesslich auf die im Dienstver- hältnis des Beamten verwurzelten vertragsähnlichen An- sprüche. Eine Befugnis des Gemeinwesens, über die De- liktshaftung seiner Beamten ihm gegenüber vom Bundes-

zivilrecht abweichende Vorschriften zu erlassen, kann auch nicht etwa aus Art. 61 OR abgeleitet werden. Diese Be- stinunung betrifft nur das Verhältnis des Beamten gegen- über dem geschädigten Dritten (BGE 45 173). Sie bezweckt, dem Gemeinwesen die Möglichkeit einzuräumen, seine Beamten davor zu schützen, dass sie für jedes leichte Ver- schulden vom Dritten zur Rechenschaft gezogen werden können. Dieser Grund entfällt für das interne Verhältnis des Beamten zum Staat. Soweit die Vorinstanz den Beklagten Schweizer wegen Veruntreuung von Staatsgeldern in Anwendung von Art. 41 ff. OR zu Schadenersatzleistung verurteilt hat, unterliegt ihr Entscheid daher der Berufung an das Bun- desgericht. Schweizer hat nun aber nicht nur dem Staat Gelder veruntreut, sondern sich auch Werte angeeignet, die zu der ihm als amtlichem Erbschaftsverwalter anvertrauten Erbschaft Neyroud gehörten. Dadurch wurde primär nicht der Staat, sondern die Erbengemeinschaft Neyroud geschädigt. Ein Anspruch aus unerlaubter Handlung steht daher lediglich der letzteren zu, nicht dagegen auch dem Staate. Der von diesem mit der vorliegenden Klage erho- bene Anspruch kann vielmehr nur den Charakter einer Regressforderung auf Grund allfälliger Bestimmungen des Beaintenverhältnisses Schweizers zum Staat Zürich haben. Es handelt sich dabei also um eine Forderung auf Grund kantonalen Rechtes. Indem die Vorinstanz den Beklagten Schweizer auch für diese Forderung unter dem Gesichts- punkt von Art. 41 ff. OR ersatzpflichtig erklärt, hat sie somit zu Unrecht eidgenössisches Zivilrecht angewendet und dieses dadurch verletzt. Ihr Entscheid muss daher insoweit gemäss Art. 60 Abs. I lit. c OG aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung auf Grund des anwend- baren kantonalen öffentlichen Rechts an sie zurückgewiesen werden. Nach dem Wortlaut der genannten Bestimmung des OG wäre die Rückweisung allerdings nur zulässig, wenn die Obligationenrecht. No 60. 229 ganz oder teilweise nach eidgenössischem Recht entschie- dene Sache aU88Chlie88lich nach kantonalem Recht zu beurteilen ist. Allein es ist nicht einzusehen, weshalb ein Urteil,in dem die Vorinstanz auf einen Teil der Streitsache zu Recht, auf einen andern aber zu Unrecht ein eidgenös- sisches Gesetz angewendet hat, hinsichtlich des letzteren Teiles nicht ebenfalls zurückzuweisen sein sollte, damit auch nach dieser Richtung die allein zuständige Vorinstanz den Fall unter dem Gesichtspunkt des massgebenden kantonalen Rechtes überprüfe. 2. -Im vorliegenden Fall umfasst der Betrag von Fr. 12,000.-, zu dessen Bezahlung die Vorinstanz den Beklagten Schweizer verurteilt hat, sowohl den Ersatz des Schadens, der dem Staate aus der Unterschlagung von Staatsgeldern direkt, wie desjenigen, der ihm nur indirekt, infolge der Veruntreuung von Mitteln der Erbschaft Ney- roud, erwachsen ist. Welcher Teil der Ersatzsumme auf jeden der beiden Ansprüche entfalle, kann dem angefoch- tenen Urteil nicht entnommen werden. Das Bundesgericht ist daher nicht in der Lage, heute schon ein abschliessendes Urteil Zu fällen über die Höhe des Ersatzes wegen Verun- treuung von Staatsgeldern, in welchem Punkte allein ihm nach den eingangs gemachten Ausführungen eine Über- prüfungsbefugnis zusteht. Doch kann immerhin die grund- sätzliche Frage erörtert werden, ob die Voraussetzungen für eine Haftung Schweizers aus Art. 41 ff. OR erfüllt seien. 3. -:-Bei der Beurteilung der Frage nach der Haftung des Beklagten Schweizer auf Grund von Art. 41 ff. OR ist davon auszugehen, dass Schweizer im Moment der Bege hung der unerlaubten Handlungen unzurechnungsfähig war, wie die Vorinstanz auf Grund einer psychiatrischen Expertise ohne Verletzung von Bundesrecht angenommen hat. Als Rechtsgrundlage für seine Belangbarkeit kann daher von vorneherein nur Art. 54 OR in Betracht kom- men. Danach kann der Richter aus Billigkeit auch eine nicht urteilsfähige Person, die Schaden verursacht hat, zu teilweisem oder vollständigem Ersatze verurteilen.

Der Bekll:l.gte Schweizer macht geltend, eine Billigkeits- haftung nach Art. 54 Abs. 1 OR komme bei ihm schon mit Rücksicht auf die gegenseitigen Vermögensverhältnisse nicht in Betracht ; denn während der Kläger ein finanz- kräftiges Staatswesen sei, verfüge er über keinerlei Ver- mögen und habe für sich und seine Familie, die aus der Frau und zwei minderjährigen Kindern besteht, nur das verhältnismässig bescheidene Einkommen von Fr. 8000.- im Jahr. Nun ist allerdings richtig, dass bei der Handhabung des richterlichen Ermessens im Rahmen von Art. 54 OR vor allem die gegenseitigen Vermögensverhältnisse zu berück- sichtigen sind (BGE 26 II 327), die hier in der Tat eher gegen eine Verurteilung Schweizers zu Schadenersatz sprechen. Allein die Vermögensverhältnisse sind nicht der einzige Umstand, der in Betracht kommen kann, zumal wenn, wie hier, der Geschädigte ein Gemeinwesen ist, das als Verwalter öffentlicher Mittel eines erhöhten Schutzes bedarf. 4. - Einen Umstand, der für die Annahme einer Billig- keitshaftung Schweizers spreche, erblickt die Vorinstanz vor allem darin, dass seine Unzurechnungsfähigkeit zur Zeit, als er die in Frage stehenden Handlungen beging, nicht ganz unzweideutig feststehe, in diesem Sinn also ein Grenzfall von Unzurechnungsfähigkeit vorliege. Diese . Feststellung wird vom Beklagten.Schweizer zu Unrecht als aktenwidrig angefochten. Im Rahmen der ihr zuste- henden freien Würdigung der ärztlichen Expertise war die Vorinstanz zu den von ihr gezogenen Schlüssen berech- tigt. Im Vorliegen eines derartigen Grenzfalles von Unzu- rechnungsfähigkeit kann nun in der Tat ein Umstand erblickt werden, dem der Richter im Anwendungsgebiet von Art. 54 OR unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit Rechnung tragen darf. Einen Geisteszustand, der noch fast an den normalen grenzt, völlig gleich zu behandeln wie denjenigen einer unzweifelhaften Unzurechnungsfähig- keit höchsten Grades, kann unter Umständen überaus

unbillig wirken (vgl. denn auch ZBJV 53 S. 236). Auf diesem Standpunkt. steht auch das deutsche Recht (vgl. STAUDINGER, Komm. zum BGB, 9. AuHag 829 Ziff. 3 lit. d, sowie PLANOK, Komm. zum BGB, Recht der Schuld- verhältnisse, 4. Auflage Band II 2 S. 1773 Ziff. 2 lit. d). Immerhin ist in der Verwendung dieses Gesichtspunktes grÖBste Zurückhaltung geboten, da sonst die Gefahr be- steht, dass auf diese Umwege der Urteilsunfähige prak- tisch doch für seine Handlungen verantwortlich gemacht würde. 5. -Unter dem Gesichtspunkte der Billigkeit berück- sichtigt die Vorinstanz weiter den Umstand, dass der Beklagte Schweizer beim Staat Zürich, dem er so grosse Beträge u,nterschlagen hat, wieder eine Anstellung gefun- den habe, indem er beim Notariat Affoltern a. A. als Kanz- list 1. Klasse angestellt worden sei. In diesem Zusammenhang erhebt sich zunächst die Vor- frage, ob bei der Prüfung der Umstände unter dem Ge- sichtspunkt der Billigkeitshaftung auf die Zeit der schä- digenden Handlungen oder diejenige des Urteils abzustellen sei. Es liegt auf der Hand, dass eine Lösung im letzteren Sinne dem Richter grÖBsere Freiheit einräumt und ihn damit in den Stand setzt, der Billigkeit in erhöhtem Masse zum Durchbruch zu verhelfen. Daher ist auf den Zeitpunkt der Urteilsfällung abzustellen, wie dies denn beispielsweise auch die herrschende deutsche Auffassung tut (vgl. darüber etwa Komm. der Reichsgerichtsräte zum BGB, 8. Aufl., 829 Ziff. 5, OERTMANN, Komm. zum BGB, Recht der Schuldverhältnisse, 5. AuH., 829 Ziff. 2 b, sowie PLANCK a.a.O.). Es steht deshalb nichts im Wege, das Entgegen- kommen, das im vorliegenden Fall der Geschädigte dem Schädiger durch dessen Wiederbeschäftigung erwiesen hat, als Billigkeitsgrund im Sinne des Art. 54 OR wenigstens in gewissem Umfang mit zu berücksichtigen. 6. -Die Vorinstanz hat ferner in Betracht gezogen, dass der Klager von den Empfängern des von Schweizer ver- untreuten Geldes nur zu einem kleinen Teil etwas erhältlich

232 Obligationenrecht. N° 50. machen könne. Auch das darf entgegen der Ansicht des Beklagten als Billigkeitsmoment gewürdigt werden. Es läs t sich nicht bestreiten, dass in Fällen, wo der Schaden durch Zahlungen Dritter zum grossen Teil gedeckt werden kann, das Bedürfnis nach der Zusprechung eines Ersatzes auf Grund von Art. 54 Abs. 1 OR gering ist. Dann ist es aber auch gegeben, das Fehlen einer solchen anderweitigen Schadensdeckung als Grund gelten zu lassen, der die Ver- pflichtung zu,r Bezahlung eines Ersatzes aus Billigkeits- gründen nahe legen kann. Nicht angängig ist es dagegen, etwa unter diesem Gesichtspu,nkt auch das Bestehen einer Bürgschaft zu berücksichtigen und eine erhöhte Ersatz- pflicht des Unzurechnungsfähigen anzunehmen mit der Begründung, nicht er, sondern der Bürge müsse ja bezah- len ; denn da diesem ein Rückgriffsrecht auf den Haupt- schuldner zusteht, ist es letzten Endes doch er, der belastet wird. 7. -..... 8. -Es. liegen somit verschiedene Momente vor, die eine Verurteilung Schweizers zu einer gewissen Entschä- digwlg zu rechtfertigen vermögen, obschon er, gemessen an den Verhältnissen des Kantons Zürich, der viel weniger zahlungskräftige Teil ist. Immerhin sind die für eine Ersatzpflicht sprechenden Billigkeitsgründe nicht derart, dass es am Platze wäre, Schweizer auf unabsehbare Zeiten hinau,s finanziell schwer zu belasten. Das wäre aber der Fall, wenn er verurteilt würde, über den Betrag von rund Fr. 8200.-hinaus, den er bereits durch Verrechnung mit Besoldungsansprüchen für 1942 und durch Freigabe von Rentenanspr:iichen geleistet hat, weitere Fr. 12,000.-zu bezahlen. Das müsste dazu führen, dass er mit seiner Familie auf unverhältnismässig lange Zeit auf das Existenz- minimum gesetzt wäre. Eine solche Belastu,ng wäre jedoch zweifellos unbillig, Wc;lnn man in Betracht zieht, dass Schweizer zur Zeit der Begehung der Tat unzurechnungs- fähig war und daru,m grundsätzlich für deren Folgen nicht haftbar gemacht werden kann. Er hat vielmehr Anspruch

darauf, dass ihm und seiner Familie ein wenigstens an- nähernd standesgemässes Auskommen nicht auf allzulange Zeit entzogen bleibt (vgl. in diesem Sinne auch 829 BGB, der die Belassung dieses Minimums in Fällen von Billig- keitshaftung generell vorschreibt). Dies erscheint umso mehr geboten, als Schweizer nicht mehr pensionsberechtigt ist und die Gefahr eines Rückfalles in seine Krankheit nicht ausserhalb des Bereiches der Möglichkeit liegt. 51. Extrait de )'arrnt de la Ire Cour civile du 23 oetobre 1945 da.ns la. cause Lavauehy e. Vontobel. Ooncurrence deloyale (art. 48 CO); Sur le marohe libre, oelui qui vend a bas prix et porte ainsi prejudice aux concurrents ne commet un acte illioite que s'iI use de procedes contraires aux regles de 11.1. bonnefoi, par ex. s'il se procure a bon marche par des moyens frauduleux la marchandi. ;e qu'iI vend. Unlauterer Wettbewerb, Art. 48 OR. Wer im freien Handel zu niedrigem Preis verkauft und daduroh die Konkurrenz schädigt, macht sich keines unlauteren Wettbewerbs schuldig, es sei denn, er wende gegen Treu und Glauben verstossende Mittel an, indem er sich z. B. die Ware auf betrügerische Weise billig verschafft. Ooncorrenza sleale (art. 48 CO). Chi, sul mereato libero, vende a prezzo basso e porta c08i pregiudizio ai eoneorrenti, oommette un atto illecito soltanto se fa uso di procedimenti eontrari alla buona fede, p. es. se si procura a buon mercato, mediante mezzifraudolenti, la merce ehe vende. A. -Charles Vontobel est fleuriste en gros et an detail, Andre Lavanchy, seulement fleuriste en gros, snr la place de Geneve. Ils sont concurrents. Au cours de l'hiver 1940-1941, Vontobel remarqua que Lavanchy vendait ades detaillants des fleurs provenant de l' etranger, notamment de France, a des prix plus bas qu'il ne pouvait le faire lui-meme. Soupc;onnant des actes irreguliers, il provoqua une enquete. Elle revela que Lavanchy payait a Annemasse et Moillesulaz (France) en argent franc;ais exporte hors clearing la marchandise achetee dans le Midi de la France. De cette maniere, il l'avait a bon compte et pouvait la revendre a bas prix. Le Tribunal de police de Geneve condamna Lavanchy a deux mille