258 Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. Auslegung der Bestiminung bei der Anwendung auf ihn zu beschweren, wenn er glaubt, dadurch in verfassungs- mä~sigen Rechten beeinträchtigt zu sein. V. INTERKANTONALES ARMENUNTERSTüTZUNGSRECHT ASSISTANCE INTERCANTONALE DES INDIGENTS Vgl. Nr. 38, 39. -Voir n 08 38, 39. VI. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE Vgl. Nr. 38, 39, 40. -Voir n 08 38, 39, 40. B. VERWALTUNGS· UND DISZIPLINARRECHTSPFLEGE JURIDICTION ADMINISTRATIVE ET DISCIPLINAIRE I. BUNDESRECHTLICHE ABGABEN CONTRIBUTIONS DE DROIT FEDERAL 41. UrteU vom 29. Juni 1945 i. S. Gerber gegen eidg. Stener- verwaltung. Kriegsgewinnst6uer: Wenn ein Geschäftsbetrieb seit den Vor- jahren zwar den Inhaber gewechselt hat, von diesem aber w:ter im brigen gleichbleibenden Verhältnissen fortgeführt :d, so smd dr Berechnun des Durchschnittsertrages die fr.iih:eren Ergebnisse des BetrIebes zugrunde zu legen, nicht dIe m Art. 10 KGStB für neue Geschäftsbetriebe vorgesehenen Beträge. Bundesrechtliehe Abgaben. N° 41. 259 Imp6t 8u,r leB bhWficeB de gueJrre: Lorsqu'une entreprise, bien qu'ayant change de titulaire depuis les annees precedentes, subsiste neanmoins sans changements notables, on caIcuIe le benefice net moyen en se fondant sur les resultats precedents et non pas sur les montants que fixe l'art. 10 ABG pour les entreprises nouvelles. lmposta sui profitti dipendenti dalla guerra: Il reddito netto medio d'un'azienda ehe, pur avendo cambiato titolare negIi anni precedenti, continua senza notevoIi mutar;nenti, e calcolato sui resultati degIi anni precedenti e non sugIi ammontari stabiliti per le nuove aziende daIl'art. 10 DPG. A. -H. Gerber, der bisher als Chef de service im Bahn- hofbufiet Bern angestellt gewesen war, erwarb auf den

1. Juli 1939 das Cafe federal in Bern, das er seither betreibt. Die Wirtschaft war vorher von Witwe Blaser geführt worden, deren Ehemann sie am 1. Dezember 1938 von
   6. Dübi-Haudenschild übernommen hatte.
   7. Gerber beanspruchte, dass ihm bei der Einschätzung
   zur Kriegsgewinnsteuer für die jeweils am 30. Juni abge- schlossenen Steuerjahre 1939/40 und 1940/41 der durch- schnittliche, Fr. 10,000.-übersteigende Reinertra;g ange- rechnet werde, den F. Dübi in den Vorjahren 1936 und 1938 als Wirt im Cafe federal erzielt bezw. versteuert habe. Die eidgenössische Steuerverwaltung setzte aber in der Veranlagung und im Einspracheentscheid den Durch- schnittsertrag nach Art. 10 KGStB auf Fr. 10,000.-fest. B. -Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hält der PHichtige an seinem Begehren fest. Er macht geltend, mit der Kriegsgewinnsteuer solle nach dem Grundgedanken des Gesetzes der Mehrertrag erfasst werden, den ein be- stimmter Geschäftsbetrieb im Steuerjahr hervorbringe. Welche Person oder Firma den Betrieb innehabe, sei somit nicht entscheidend. Vielmehr komme es auf die wirtschaft- liche Identität der Betriebsfaktoren während der Kriegs- zeit mit denjenigen der Vorjahre an. Nur so sei der in Art. 3, Abs. 2, lit. a KGStB vorgesehene Vergleich der Erträge möglich. Auf diesen Standpunkt habe sich schon die eidgenössische Kriegssteuerrekurskommission bei Aus- legung der entsprechenden Bestimmung des Bundesrats- beschlusses vom
2. September 1916 gestellt. Aus dem

260 Verwaltungs-und DiszipIlna.rrechtspflege. durch den BRB vom 18_ November 1941 in Art. 10 KGStB eingefügten Zusatz, wonach einem Steuerpflichtigen, der die.Qeschäftstätigkeit im Inland erst nach dem 31. Dezem- ber 1938 aufgenommen hat, ein angenommener Durch- schnittsertrag von Fr. 10,000.-angerechnet wird, lasse sich für den vorliegenden Fall einer Geschäftsübernahme nichts herleiten. Es sei zu berücksichtigen, dass der vom Übernehmer eines Geschäftsbetriebes, namentlich einer Wirtschaft, erzielte Gewinn zum guten Teil auf übernom- menen Verhältnissen (Kundschaft, Ruf) fusse. Das Cafe federni werde heute auf den nämlichen Grundlagen, mit den nämlichen Einrichtungen und in der gleichen Weise betrieben, wie es unter Führung der Vorgänger geschehen sei. Das Geschäft sei jeweilen mit Aktiven und Passiven übernommen worden. Der behB,1l,ptete Durchschnittsertrag sei durch eine amtliche Bescheinigung der Steuerverwaltung der Stadt Bern vom 7. Oktober 1944 nachgewiesen. O. -Die eidgenössische Ste1l,erverwaltung beantragt aus folgenden Gründen die Abweisung der Beschwerde : Subjekt der Kriegsgewinnsteuer seien die natürlichen und juristischen Personen, die während der Kriegszeit aus einem Geschäftsbetrieb oder anderweitiger geschäftlicher Tätigkeit ausserordentliche Gewinne erzielen, nicht ge _{schäftliche Unternehmen als solche. Auch das Steuerobjekt werde nicht nach Unternehmungen oder Betrieben, son- dern jm. Hinblick auf das Steuersubj}kt bestimmt. Kriegs- gewinn sei das Mehreinkommen eines Steuerpflichtigen, nicht der Mehrertrag eines bestimmten Betriebes. Deshalb könne ein Steuerpflichtiger als Durchschnittsertrag nur das abziehen, was er durch eigene Tätigkeit als Inhaber eines industriellen, gewerblichen oder kaufmännischen Betriebes erwirtschaftet habe, nicht den Durchschnitts- ertrag einer andern Person, auch wenn dieser im gleichen Betrieb erzielt worden sei. Diese Auffassung werde durch verschiedene Vorschriften des Kriegsgewinnsteuerbeschlus- ses bestätigt. So komme es nach Art. 10 darauf an, wann der Steuerpflichtige seine Geschäftstätigkeit im Inland auf- Bundesrechtliche Abga.ben. N0 41. 261 genommen habe, nicht auf die Eröffnung des Betriebes. Diese durch die Novelle von 1941 eingefügte Anordnung habe nicht einer neuen Auffassung A1l,sdruck verliehen, sondern lediglich Art. 8 verdeutlicht, wo a1l,sdrücklich von den Geschäftsjahren und der Dauer der Geschäftstätigkeit des Ste1l,erpflichtigen, nicht von der Dauer des Betriebes die Rede sei. Auch Art. 13 Abs. 2 weise auf das Steuers1l,b- jekt hin. Aus Art. 3, Abs. 2, lit. a allein folge nichts Gegen- teiliges ; vielmehr werde hier bezüglich des Durchschnitts- ertrages auf Art. 8 verwiesen. Die Praxis der eidgenössi- schen Kriegssteuerrekurskommission zum Bundesrats be- schluss von 1916 sei nicht massgebend, da der geltende Beschluss vom früheren erheblich abweiche. Auch sachlich sei die Auffassung des Beschwerdeführers irrig. Der Ertrag eines Betriebes hänge vorwiegend von der Person des Inhabers ab. Die Absicht des Gesetzgebers gehe dahin, dass allen Steuerpflichtigen, die ihre Geschäftstätigkeit nach dem 31. Dezember 1938 aufgenommen haben und infolgedessen keine Erträge aus geschäftlicher Tätigkeit in den Vorjahren aufweisen, ein Mindestbetrng als Durchschnittsertrag an- gerechnet werde, gleichgültig ob ein bestehendes Geschäft übernommen oder ein gleichartiges Geschäft erst ins Leben gerufen werde. Wenn ein zur Führung von Geschäftsbüchern verpflich- teter Kaufmann entgegen Art. 23 und 24 KGStB weder Gewinn- und Verlustrechnungen und Bilanzen noch Ge- schäftsbücher oder Aufzeichnungen über den Geschäfts- verkehr der Vorjahre vorlege, so lasse sich der wirkliche Durchschnittsertrag nicht ermitteln, und es sei ein Betrag von Fr. 10,000.-in Rechnung zu stellen. Eine Erklärung der kantonalen Ste1l,erbehörde, wonach ein Steuerpflich- tiger dem Kanton gegenüber in einem Vorjahr ein bestimm- tes Einkommen versteuert habe, könne die erwähnten Unterlagen nicht ersetzen. Sie gebe nicht Auskunft darü- ber, woher das beste1l,erte Einkommen stamme und nach welchen Regeln es ermittelt worden sei. Wohl habe nach

262 Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. Art. 8 Ziff, 2 des Kriegsgewinnsteuerbeschlusses von 1916 unter Umständen auf die kantonalen Steuerregister abge- stellt werden dürfen ; im geltenden Beschluss fehle jedoch eine entsprechende Bestimmung. Selbst wenn grundsätz- lich solche Bescheinigungen zuzulassen wären, würde sich aus der hier vorgelegten Bestätigung der massgebende Durchschnittsertrag der Vorjahre 1936 und, 1938 nicht ergeben. Nach bernischem Recht stimmten Steuerjahr und Berechnungsjahr nicht überein. Das Einkommen, für das· F. Dübi im Jahre 1936 eingeschätzt worden sei, habe er im Jahre vorher verdient. Auch stehe nicht fest, dass das von ihm versteuerte Einkommen einzig aus seiner Tätig- keit als Wirt des Cafe federal herrühre. D. -Auf Anfrage des Bundesgerichts hat der Beschwer- deführer erklärt, er sei nicht in der Lage, die vom Vor- gänger F. Dübi geführte Geschäftsbuchhaltung oder andere Unterlagen einzureichen, welche über den in den Jahren 1936 und 1938 erzielten Geschäftsertrag unmittelbar Auf- schluss gäben. Die Steuerverwaltung der Stadt Bern stelle ihm die Akten über die Steuerveranlagung dieses Vorgän- gers nicht zur Verfügung. Daher werde dem Gericht bean- tragt, diese Akten zu erheben oder durch die eidgenössische Steuerverwaltung erheben zu lassen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung·:

1. -Über die Frage, wie der Durchschnittsertrag zu berechnen ist, wenn ein am 31. Dezember 1938 bestehender Geschäftsbetrieb nach diesem Zeitpunkt den Inhaber wechselt, enthält der Kriegsgewinnsteuerbeschluss vom
2. Januar 1940 keine ausdrückliche Bestimmung, weder nach seiner ursprünglichen Fassung noch nach den später dazu erlassenen Nachträgen. Art. 10 betrifft nur die Fälle, wo sich der Reinertrag der Vorjahre nicht ermitteln lässt oder Steuerpflichtige ihre Geschäftstätigkeit erst nach dem
3. Dezember 1938 aufgenommen haben, dagegen nicht Änderungen im Betriebe bestehender Geschäfte. Die Frage, wie es hier zu halten sei, hatte sich aber schon unter der Bundesrechtliehe Abgaben. ND 41. 263 Herrschaft des früheren Kriegsgewinnsteuerbeschlusses, vom 18. September 1916, unter verschiedenen Gesichts- punkten gestellt, und es hatte sich dazu eine Rekurspraxis ausgebildet, die jedenfalls in ihren Grundlagen als fest- stehend angesehen werden darf (vgl. die in den Geschäfts- berichten des Bundesrates für die Jahre 1917 und 1918 erwähnten Entscheide der eidgenössischen Kriegssteuer- rekurskommission vom 20. Dezember 1917, 21. Mai, 12. Juli,
4. September und 19. November 1918, BBl1918 11 S.402 f., 1~19 11 S. 660 f., bestätigt in spätern Entscheiden VSA I S. 147 und 368, 11 S. 16). Wenn daher bei der neuen Kriegsgewinnsteuer die Geschäftsübernahme nicht erwähnt wird, so erscheint es, bei der weitgehenden Übereinstim- mung der beiden Beschlüsse, als richtig, die frühere Praxis heranzuziehen. So hat das Bundesgericht gestützt auf diese Praxis im Entscheid vom 2. März 1945 im Falle der Granwehr A.-G. (BGE 71 J S. 165 ff.), wo ein Geschäftsbetrieb seit den Vor- jahren von einer Personen-in eine Aktiengesellschaft um- gewandelt und von einem der bisherigen Unternehmer zur Weiterführung in dieser Form übernommen worden war, die früher erzielten Geschäftsergebnisse berücksichtigt.
5. -Die eidgenössische Kriegssteuerrekurskommission hatte aber auch stets entschieden, dass überhaupt jeder, der seit dem 1. Juli 1914 (welchem im neuen KGStB der
6. Dezember 1938 entspricht) einen bereits bestehenden Geschäftsbetrieb als Rechtsnachfolger übernommen und weitergeführt habe, für die Berechnung des Durchschnitts- ertrages von den Erträgnissen ausgehen könne, die der übernommene Geschäftsbetrieb in den Vorjahren abge- worfen habe, und die Einstellung des fiktiven gesetzlichen Minimums nicht hinzunehmen brauche. Der Kriegsgewinn- steuer liege der Gedanke zugrunde, dass Handelsgeschäfte, welche währen.d der Kriegszeit erheblich mehr verdient haben als in der früheren Friedenszeit, von diesem Mehr- gewinn einen beträchtlichen Teil dem Staat abtreten sollen ; mithin sei die Grundlage der Steuer der Vergleich

264 Verwaltungs-und Disziplinarroohtspllege. zwischen der früheren Friedenszeit und der Kriegszeit. Unmöglich sei ein solcher Vergleich, wenn ein Geschäft ersb nach Kriegsbeginn neu gegründet worden sei; für diese Fälle stelle das Gesetz eine fiktive Vergleichsbasis auf. Solche gesetzliche Fiktionen dürften aber nicht ohne Not angewendet werden (BB11919 II S. 660 ; VSA I S. 147, 368, II S. 16). Es besteht kein zwingender Grund, bei der Ileuen Kriegsgewinnsteuer anders vorzugehen. Der geltende Kriegsgewinnsteuerbeschluss sieht die Anrechnung des minimalen Betrages von Fr. 10,000.-oder 6 % des Grund- oder Stammkapitals nur vor in Fällen, wo sich der wirkliche Reinertrag der Vorjahre nicht ermitteln lässt oder jene Mindestgrenze Iticht erreicht. Daraus darf geschlossen werden, dass, wenn der Geschäftsertrag der Vorjahre ermittelt werden kann, dieser zugrunde gelegt werden soll. Dies muss auch dann gelten, wenn ein bereits vor dem 31. Dezember 1938 bestehender Betrieb nach diesem Zeitpunkt lediglich den Inhaber wechselt und von diesem unter im übrigen gleichbleibenden Verhältnissen fortgeführt wird. In der Tat würde hier die Bemessung des Durchschnittsertrages lediglich nach Art. 10 KGStB dem Grundgedanken des Gesetzes nicht gerecht ; sie würde zu sachlich unbilligen Ergebnissen führen. Die weitere Anordnung in Art. 10, dass Steuerpflichtige, die ihre Geschäftstätigkeit im Iniande erst nach dem 31. Dezember 1938 aufgenommen haben, auf den Mindest- durchschnittsertrag verwiesen werden, trifft auf solche Geschäftsübernahmen nicht zu. Denn die Geschäftstätig- keit war schon vorher ausgeübt worden; der Umstand, dass der Inhaber nicht mehr der gleiche ist, hat demgegen- über zurückzutreten. -Dass sodann auch in andern Bestimmungen des Kriegsgewinnsteuerbeschlusses allge- mein auf die Verhältnisse « des Steuerpflichtigen» abge- stellt wird, schliesst die vorliegende, für einen im Gesetze nicht ausdrücklich geregelten Sondertatbestand getroffene Lösung nicht aus. Die abweichende Auffassung der eidge- Bundesreehtliche Abgaben. No 42. 265 nössischen Steuervrwaltung betont zu stark die. formal- rechtliche Gestaltung des Steuerrechtsverhältnisses ; sie trägt dem Wesen der KIjegsgewinnsteuer als einer Diffe- renzsteuer zu wenig Rechnung. 3. - Hier beh9,uptet der Beschwerdeführer, er führe heute das gleiche Geschäft wie die früheren Inhaber Dübi und Blaser, wofür er Beweise anbietet. Die Behauptung ist noch zu überprüfen. Die erforderlichen Erhebungen sind zunächst Sache der eidgenössischen Steuerverwaltung . Ergibt sich dabei, dass das Geschäft jeweilen im wesent- lichen identisch geblieben ist und nur die Hand geändert hat, so ist der Steuerberechnung der wirkliche durchschnitt- liche Geschäftsertrag der Vorjahre 1936 und 1938 zugrunde zu legen, sofern er sich ermitteln lässt und nicht unter Fr. 10,000.-geblieben ist. Demnach erkennt da8 Bunde8gericht : Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als der ange- fochtene Entscheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor- instanz zurückgewiesen wird. 42. Urteil Vom 29. lDDi 1945 i. S. G. gegen Wehrsteuer- Rekurskommission des Kantons Luzern. Wehrsusr. Begriff der Familienstiftung (Art. 335 Aha. 1 ZGB). Imp&t pour la de/ense nationale. Notion de la fondation de famille (art. 335 al. 1 CO). Imposta per la di/esa nazionale. Nozione della fondazione di famiglia (art. 335 cp. 1 CC). A. -Der deutsche Staatsangehörige G. reiste im Jahre 1937 mit seiner Ehefrau und drei minderjährigen Kindern aus den Vereinigten Staaten von Amerika nach Europa, u,m sich hier von einer schweren Krankheit zu erholen. Er starb am 29. Oktober 1937 in Deutschland nachdem seine Familie nach Luzern, dem in Aussich~