Art. 23 in Verbindung mit Art. 118 und 119 StGB; Abtreibungshandlungen an einer nicht schwangeren Frau als untauglicher Versuch: Die Strafbarkeit des Versuchs setzt voraus, dass ein tauglicher Ausführungsgegenstand vorhanden ist. Bei den Abtreibungstatbeständen ist die Frucht das ausschliessliche Schutz- und Angriffsobjekt; fehlt eine Schwangerschaft, so fehlt nicht bloss die Tauglichkeit, sondern der Gegenstand der Tat überhaupt. Aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte folgt, dass der Gesetzgeber die Abtreibungshandlung an einer nicht schwangeren Frau gerade nicht erfassen wollte (vgl. Erw. 1).
8 Strafgesetzbuch. No 3. bejaht. Eidgenössisches Recht hat es damit nicht verletzt. Denn nach den Umständen der Tat durfte es die Voraus- setzungen des Art. I 12. als erfüllt erachten. Zunächst ist festzuhalten, dass A.brecht im Augenblick der Tat selbst nicht entdeckt, geschweige denn vetlolgt war. Auch sein Schwager Gygax war nicht in seiner Ge- sundheit bedroht. Denn Schlup war unbewaffnet. Er war zufällig durch die Schüsse der Wilderer aufmerksam geworden, hatte Gygax entdeckt und wollte diesen ein- fach stellen. Abrecht schoss Schlup nieder, um das gemein- same Jagdvergehen zu verdecken. Die Tatsache, dass es A.brecht aus diesem Beweggrund über sich brachte, den ahnungslosen Schlup durch einen wohlgezielten Kopfschuss heimtückisch zu töten, führt für sich schon zur Annahme der Vorinstanz, es handle sich bei ihm um eine kalte, verbrecherische Natur . Für diese Würdigung der Tat konnte sich die Vorinstanz zudem auf weitere Anhaltspunkte stützen. Abrecht hatte zwei Tage vorher im Gespräch mit unbeteiligten Arbeits- kameraden durchblicken lassen, dass er sich auf die Schleichjagd verstehe. Auf die warnende Frage cc und wenn si di de verwütsche ? hatte er geantwortet : De schiesst me die Cheibe'-n-eifach abe .Dieser Ausspruch war nicht Prahlerei, sondern Ernst, wie die nachfolgende Tat bewies. Er zeigt, dass Abrecht, ein gewohnheitsmässiger Wilderer, zum vorneherein entschlossen war, jeden, der ihn auf der Schleichjagd erwischen konnte, ktllzerhand niederzu- knallen. Dazu kommt, dass Abrecht im Besitz mehrerer Schusswaffen war, die er sich zum Teil durch einen Ein- ruch vers.cha:fft hatte. Seine Vorlit?be für Waffen zeigte s10h auch m der Gewohnheit, zu einem bestimmten, bei der Arbeit getragenen Kleid stets einen Revolver mit sich zu führen. A.brecht hatte überdies seinen verbrecherischen Willen schon mehtlach betätigt. Wegen Einbruchdiebstahl und Hehlerei hatte er schon zwei längere Freiheitsstrafen verbüsst. Trotzdem hatte er in den Jahren 1940 und 1941 zwei weitere Einbrüche verübt. Strafgesetzbuch. N° 4.
Bei dieser Sachlage hatte die Vorinstanz zureichenden Grund, die Tat des Beschwerdeführers nicht als einmaligen, aussergewöhnlichen Fehltritt eines Wilderers aufzufassen, sondern als Handlung eines zur Gewaltanwendung ge- neigten, sittlich hemmungslosen und daher gefährlichen Menschen. Abrecht müsste somit auch nach dem neuen Recht wegen Mordes zu lebenslänglichem Zuchthaus verurteil werden. Das schweizerische Strafgesetzbuch ist für ihn nicht milder, sodass die Vorinstanz mit Recht das ber- nische Gesetz anwandte. 4:. Auszug ans dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Februar 1944 i. S. Baumeier und Konsorten gegen Staatsanwaltsehaft des Kantons Luzern. An. 23, 118 und 119 StGB. . . Die Abtreibungshandlung an einer ajnht Schwangern ist nicht als untauglicher Versuch der Abtreibung strafbar. Art. 23, 118 et 119 CP. . Les manreuvres d'avortement pratiquees sur une 1 ersonne q n'est pas enceinte ne sont pas punissables au t1tre de deht impossible. An. 23, 118 e 119 CP. . . Le operazioni d'aborto praticate su una d ?nna non mcmta non sono punibili a titolo di delitto impossib1le. Aus den Erwägungen :
Strafgesetzbuch. No 4. ceinte , persona incinta ) gerade die Rücksicht auf die Abtreibungshandlungen an einer nicht schwangern Frauensperson bestimmend. Der Vorentwurf von 1908 gebrauchte bei der aktiven Abtreibung den Ausdruck Schwangere (Art. 68 Ziff. 1), bei der passiven Abtreibung den Ausdruck Frau (Art. 68 Ziff. 2 und 3). Dieser Unterschied ging auf die erste Lesung der ersten Expertenkommission zurück, die entschieden hatte, dass die Abtreibungshandlung einer sich irrtümlich für schwanger haltenden Frau straflos, die Abtreibungshandlung eines Dritten an einer nicht schwangern Frau dagegen strafbar sein solle. Um die Strafbarkeit des Dritten für diesen Fall klarzustellen, hatte die Kommission in Art. 54 Abs. 2 und 3 des Stooss' sehen Vorentwurf von 1894 Schwangere durch Frauens- person ersetzt (Protokoll Bd. I, S. 332 f.). Bei der Beratung des Vorentwurfs von 1908 wurde der Ausdruck Schwangere wieder in den gesetzlichen Tatbestand der passiven Abtreibung aufgenommen. Auch dies geschah gerade mit Rücksicht auf die Abtreibungs- handlung an einer nicht schwangern Frau. GAUTIER brachte diese Frage bei der ersten Lesung der zweiten Expertenkommission zur Sprache (Protokoll Bd. II, S. 186 f.). Er legte dar, beim Tatbestand der aktiven Ab- treibung schliesse der Ausdruck Schwangere es aus, dass die Abtreibungshandlung einer sich irrtümlich für schwanger haltenden Frau als ..;.ntauglicher Versuch bestraft werde, car le delit prevu dans cette disposition (sc. : Art. 68 Ziff. 1) suppose; par definition, une femme enceinte . Bei der passiven Abtreibung sei dies dagegen nach Ziff. 2 und 3 von Art. 68 nicht der Fall, sodass die Abtreibungshandlung eines Dritten an einer nicht schwan- gern Frau als untauglicher Versuch strafbar sei. GAUTIER beanstandete diesen Unterschied, worauf der Vorsitzende auf die Diskussion der ersten Expertenkommission hin- wies. Die Anregung GAUTIER's wurde in der Folge nicht weiter besprochen. Dagegen enthielt der bereinigte Vor- Strafgesetzbuch. No
entwurf vom August 1915 durchwegs den Ausdruck Schwangere , sowohl bei der aktiven wie bei der passiven Abtreibung (Art. 109 und HO). Die Kommission stimmte dieser abgeänderten Ausdrucksweise in der zweiten Lesung zu (Protokoll, Bd. VIII, S. 224 f.). Eine Diskussion fand darüber nicht statt. Da jedoch die Kommission von GAUTIER über die Bedeutung der Ausdrucksweise unter- richtet und vom Vorsitzenden auf die Stellungnahme der ersten Expertenkommission hingewiesen worden war, kann die Änderung nur damit erklärt werden, dass die Kommission die Ansicht GAUTIER'S teilte, die Abtrei- bungshandlung an einer nicht schwangern Frau in keinem Fall strafen und die Anwendung der Bestimmung über den untauglichen Versuch dadurch ausschliessen wollte, dass sie den Ausdruck Schwangere auch in die Um- schreibung des Tatbestandes der passiven Abtreibung aufnahm. Die von ihr angenommene Ausdrucksweise ging in den Entwurf von 1918 (Art. 105 und 106) und in das Gesetz über. Bei der Beratung der Abtreibungsartikel in den eidgenössischen Räten kam die Frage der Strafbarkeit der Abtreibungshandlung an einer nicht schwangern Frau nicht zur Sprache, weil sich die Aufmerksamkeit offenbar ganz auf Art. 107 des Entwurfs (straflose Abtrei- bung) richtete. Im französischen Text wurde der von GAUTIER vorgeschlagene Ausdruck (( personne en etat de grossesse erst von der Redaktionskommission durch personne enceinte ersetzt. Der gesetzgewordene Text zwingt in der Tat im Sinne der Auffassung GAUTIERS dazu, die Strafbarkeit des Abtreibungsversuchs an der nicht Schwangern auszu- schliessen. Denn dadurch, dass die Schwangerschaft eigens als Merkmal in den Tatbestand aufgenommen worden ist, kommt zlliii Ahsdruck, dass als Objekt der Abtreibung aussclilieasiieii die FrUcht zu gelten hat, dass der Eingriff nicht ausserdem um des Weibes willen bestraft wird. Dem widerspricht nicht die Bestimmung von .Art. 119 Ziff. 3 Abs. 3, denn ihr Tatbestand ist seinem Wesen nach ein-
ßtrafgesetzbuch. No I'. mit Rücksicht auf das verwerfliche Mittel qualifizierter -Sonderfall der fahrlässigen Tötung, deren Strafnorm hier das Schutzobjekt bestimmt. Einzig im. Falle der Zift. 2 -Eingriff ohne Einwilligung der Schwangern - wäre zu erwägen, dass die Qualifizierung der Tat gar keinen andern Sinn haben könne, als neben der Frucht die körperliche und seelische Integrität der nicht einwilli- genden Frau Initzuschützen, und dass gegenüber dieser unverkennbaren gesetzgeberischen Absicht der aus der Verwendung des Wortes Schwangern an sich zu zie- hende, widersprechende Schluss auf die Frucht als aus- schliessliches Objekt der Abtreibung zurückzutreten habe. In den andern Fällen aber bleibt es dabei, dass Objekt der Abtreibung einzig die Leibesfrucht darstellt. Hier ist also, wenn keine Frucht vorhanden, der Gegenstand der Abtreibung nicht bloss ein untauglicher, sondern er fehlt überhaupt, gleich wie z. B. der Gegenstand der Tötung, wenn der Täter ins Leere schiesst, wo ihn Sinnestäuschung sein gesuchtes Opfer sehen lässt. Das Abstellen einzig auf den schuldhaften Willen (vgl. GERM.ANN, Das Ver- brechen im neuen Strafrecht, S. 16, 41/45) würde freilich auch solche Fälle als untauglichen Versuch strafbar sein lassen, allein nach der unlnissverständlichen Vorschrift des Art. 23 StGB bedarf es rtir die Strafbarkeit immerhin eines Gegenstandes, an dem die Ausführung versucht wird. ö. Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1944 i. S. Kempe und Beiniger gegen Staatsanwalt des bernisehen :Mittellandes.