Art. 191 Ziff. 1 StGB; Abgrenzung zwischen beischlafsähnlicher Handlung und Beischlafsversuch. Wer das Glied zur Ausübung des Beischlafs an die Scheide eines Kindes führt und die Penetration lediglich wegen ungenügender Entwicklung des Kindes scheitert, begeht bereits eine beischlafsähnliche Handlung. Die Gleichstellung dieser Handlung mit dem Beischlaf schliesst die Anwendung der Versuchsbestimmungen aus; andernfalls würde der Täter, dessen Vorsatz auf Beischlaf gerichtet ist, milder bestraft als derjenige, der nur eine beischlafsähnliche Handlung vornimmt (consid. 1-2).
Strafgesetzbuch. Ni 40. besonders betont, insbesondere wenn es ihn einschränkend bezeichnet, dann bedeutet dles, dass di Tat straflos zu bleiben hat, wenn sich ihre Ausführung nicht gegen einen Gegenstand in diesen Schranken richtet, und darum kann sie nicht dennoch als Versuch am untauglichen Objekt strafbar sein. So liegt, wenn der Beischlaf mit dem Kinde unter sechzehn Jahren strafbar erklärt ist (Art. 191), darin die negative Entscheidung, dass der Beischlaf mit der Sechzehnjährigen nicht als untauglicher Versuch bestraft werden darf, der Beischläfer mag noch so fest der Über- zeugung und willens gewesen sein, es mit einem Kinde unter sechzehn Jahren zu tun zu haben. Oder würde der Gesetzgeber die Tötung am lebenden Kind als Kindestötung (Art. 116) unter Strafe gestellt haben, so hätte er damit betont, dass der Tötungsversuch am totgeborenen nicht als Versuch am untauglichen Objekt bestraft werden dürfe. Genau so liegt eine negative Entscheidung gegen die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs der Abtreibung darin, dass die Schwangerschaft als Tatbestandsmerkmal hervorgehoben ist (ebenso THORMANN-0VERBECK, Komm. StGB Art. ll9 N. 7). Es wäre übrigens ein erstaunlicher Widerspruch, die Selbstabtreiberin gemäss dem eindeu - tigen Text von Art. Il8 bei bloss vermeintlicher Schwan- gerschaft straflos zu lassen, aber den Dritten, dessen. sie sich zur Abtreibung bedient, z. -den Arzt, der nach den Regeln der Kunst vorgeht, zu bestrnfen. In gleicher Weise folgerte die obzitierte französische Gerichtspraxis aus gleichem Gesetzestext (femme enceinte) die Strafloi;;igkeit des Abtreibungsversuchs bei fehlender Schwangerschaft und bedurfte es in Frankreich einer Gesetzesänderung (decret du 29 juillet 1939, art. 82 : femme enceinte ou supposee enceinte), um seine Strafbar- keit herzustellen. Anderseits kann die Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts, welche den Abtreibungsversuch an der Nichtschwangern schon immer bestrafte, obschon die frühere Fassung des 218 RStGB ebenfalls die Schwan- gere nannte (heute bezeichnenderweise abgeändert in Strafgesetzbuch. N 41. 157 Frau))), nicht zum Vergleiche herangezogen werden, denn sie geht gerade von der für das StGB oben abgelehnten Auffassung aus, dass der Ausdruck cc Schwangere )) im Text des deutschen Gesetzes keine andere Bedeutung als c Frauensperson )) habe (RGE 47 66). Wohl huldigt im übrigen das deutsche Reichsgericht einem Begriff des Ver- suchs, der nicht einmal vor einem eigens betonten gesetz- lichen Tatbestandsmerkmal Halt macht, sondern auch hier genügen lässt, dass es in der Vorstellung des Täters vorhanden ist, so dass sogar der Beischläfer im obigen Bei- spiel des untauglichen Versuchs schuldig wird (RGE 39 316). Allein diese logisch bis ins Extrem befolgte subjek- tive Auffassung des Versuchs widerspricht allzusehr dem Rechtsgefühl, um sie Art. 23 StGB zugrunde zu legen. Sie ist auch von der I. Expertenkommission anlässlich der Beratung des Art. 14 VE 1893 19 StGB unmissverständ- lich abgelehnt worden (Prot. 1 82 /88, 98, 2 385 /6). Nicht entscheidend ist, dass der Kassationshof heute an der Auffassung nicht festhält, dass es ohne Gegenstand, an dem die Ausführung versucht wird, einen strafbaren un- tauglichen Versuch überhaupt nicht gebe. Es gibt Fälle des Angriffs auf einen fehlenden Gegenstand, die allge- mein als untaugliche Versuche bezeichnet werden und von denen mit Gewissheit feststeht, dass der Gesetzgeber sie erfassen wollte, wenn er einmal den objektiven Versuchs- begriff aufgab. Das verbietet, die gesetzliche Definition des Versuchs am untanglichen Gegenstande in Art. 23 wörtlich zu nehmen. 41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1944 i. S. Bachmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn. Art. 191 Zifj. 1 Abs. 1. Wer das Glied an die Scheide de;; Kinde;; führt, um den Beischlaf auszu.üben, jedoch wegen u,ngenügender Entwicklung des Kindes nicht eindringen kann, ist der beischlaf;;ähnlichen Handlung, nicht des BeischlafsYPrsuchs, ,;chnldig:.
Strafgesetzbuch. :;o.:o 41. Eine Handlung ist nicht beischlafsähnlich, wenn der Geschlechts- teil des männlichen Täters das Kind nicht berührt. Art. 191 eh. al. 1 CP. . Cehü quj approche son membre du vagin de la fillette, mais ne peu.t accomplir l'acte sexu.el a cau.se du. developpement insuffi- sant de l'enfant, se rend coupablc d'u.n acte analogue a l'acte sexuel, et non pas d'u.ne tentative d'acte sexu.el. On n'est pas en presence d'u.n acte analogue a l'acte sexu,el lors- que Ies parties de l'at teur male n'ont pas tou.che l'enfant. Art. 191, cifra 1, cp. 1 CP. . Chi ayvicina il su.o membro alla vagina d'una fanciulla, ma non puo compiere l'atto sessu.aie per l'insu.fficiente sviluppo della fanciu.lla, commette u,n atto anaiogo a qu,ello sessu.ale e non u,n tentativo d'atto sessuale. Non !Ji e in presenza d'u,n atto analogo a quello sessu.ale se il membro non ha toccato Ja fanciulla. Aus den Erwägungen: l. -Art. 191 Ziff. l StGB stellt die beischlafsähnlichen Handlungen mit einem Kinde dem Beischlaf gleich. Welche Handlungen als beischlafsähnlich aufzufassen sind, sagt das Gesetz nicht. Dass der Gesetzgeber den Begriff im weitesten Sinne verstanden habe, so dass als beischlafsähnlich jede Handlung gelten müsste, die sich mit Beischlaf auch nur entfernt vergleichen lässt, etwa wegen der Bewegungen, welche der Täter dabei ausführt, oder wegen der Befriedigung, die er in seiner Tat findet, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil Art. 191 StGB unter Ziffer 2 eine Bestimmung gegen andere unzüchtige Handlungen )) enthält, also sämtliche Abarten und Entartungen des geschlechtlichen Genusses an einem Kinde auch bei einschränkender Auslegung des Begriffs der beischlafsähnlichen Handlung strafrechtlich zu erfassen erlaubt. Zurückhaltung ist am Platze, weil die beischlafsähnliche Handlung mit einem Kinde auch den unbescholtensten Täter Inindestens für ein Jahr ins Zuchthaus bringt, während andere unzüchtige Handlungen eine wesentlich mildere Bestrafung (Gefängnis) und die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gestatten, ohne in schweren Fällen Zuchthaus überhaupt aus; chliessen. Trotz dieser Zurückhaltung, welche den Kassationshof Strafgeset.zbuch. ::ii
veranlasst hat, eine Handlung mit einem Kinde jedenfalls dann nicht als beischlafsähnlich zu betrachten, wenn sie der natürlichen Vereinigung von Mann und Frau im Zeugungsakte nicht wenigstens dadurch gleicht, dass der männliche Täter das Kind mit dem Geschlechtsteil berührt (Urteil vom 26. Mai 1944 i. S. Nägeli), ist im vorliegenden Falle die Beischlafsähnlichkeit zu bejahen. Der Beschwerde- führer, der den Beischlaf ausüben wollte, hat versucht, mit seinem Gliede in die Scheide des Mädchens einzu - dringen. Dies gelang ihm lediglich deshalb nicht, weil das Mädchen nicht genügend entwickelt war. Gerade solche Fälle weisen selbst bei weitester Einschränkung des Begriffs der beischlafsähnlichen Handlung. alle Merkmale einer solchen auf, denn der Täter macht alles, was bei normaler Beschaffenheit des Opfers zum Beischlaf führen müsste (vgl. Protokoll der II. Expertenkomtnission 4 S. 41 Votum RoHR). Hier in erster Linie hat jener Begriff und die Gleichstellung der beischlafsähnlichen Handlung Init dem Beischlaf einen Sinn, weil sonst die Anwend- barkeit des Art. 191 Ziff. 1 von der Entwicklung des Opfers abhinge und der Täter gerade in den Fällen, wo das Kind wegen unvollendeter Entwicklung am wirk- samsten geschützt werden muss, am günstigsten wegkäme. Wo im übrigen die Grenze zwischen den beischlafs- ähnlichen und den anderen unzüchtigen Handlungen zu ziehen ist, kann für heute dahingestellt bleiben. Insbe- sondere braucht nicht entschieden zu werden, ob auch die Einführung des Gliedes des Täters in den After oder den Mund des Opfers beischlafsähnlich ist, wie in der zweiten Expertenkommission gesagt wurde (Protokoll 4 41) und auch das Militärkassationsgericht bei der Aus- legung des Art. 156 Ziff. l MStG annimmt (MKGE 3 Nr. 70). 2. -Die Gleichstellung der beischlafsähnlichen Hand- 1 ung mit dem Beischlaf schliesst in Fällen wie dem vor- liegenden die Anwendung der Bestimmungen über den Versuch aus. Der versuchte Beischlaf weist hier alle
160 Strafgesetzbuch. N° 42. Merkmale der vollendeten beischlafsähnlichen Handlung auf. Die Anwendung der Bestimmung über den Versuch hätte zur Folge, da"ss der Täter, der es auf den Beischlaf bgesehen hat, milder bestraft werden könnte als einer, dessen Absicht nur auf Vornahme einer beischlafsähnlichen Handlung geht. 42. Extrait de l'arret de la Cour de eassation penale du 15 sep- tembre 1.944 en la cause Iseher c. Proeureur generaI du Canton de Fribourg. Attentat a la pudeur de mineurs tiges de plus de seize ans (art. 192 CP). Erreur de d!roit (art. 20 CP).
Scheurer, alors agee de 17 ans et demi, des relations sexuelles. Apres les premieres relations, il lui promit Je mariage, mais celui-ci n'eut pas Iieu. Au cours de l'annee 1939, puis une seconde fois en 1940, Frieda Scheurer, enceinte des reuvres de Ischer, se fit avorter a l'instigation de ce dernier. Les relations de Ischer et de Frieda Scheurer cesserent en automne 1940. Mais ils se retrouverent en mars 1941 a Berne, ou ils etaient tous deux en place. Les relations intimes reprirent. En juin 1941, Frieda Scheurer se sentit de nouveau enceinte. Elle se fit. avorter par Ischer lui-meme. B. -Au debut de l'annee 1943, une instruction penale fut ouverte a Berne du chef de ce dernier avortement (l'action penale etant prescrite en ce qui concerne les avortements pratiques en 1939 et en 1940). L'affaire fut ensuite transmise aux autorites judiciaires fribourgeoises, competentes pour connaitre des faits de cohabitation de Ischer avec son apprentie mineure. Par jugement du 14 avril 1944, le Tribunal du district. du Lac a condamne Hans Ischer, pour attentat a la pudeur d'une mineure de plus de seize ans (art. 192 CP) et pour avortement (art. 119 CP), a huit mois d'empri- sonnement sans sursis. Ischer a recouru a la Cour de cassation penale du can- ton de Fribourg. Statuant le 7 juin 1944, celle-ci a rejete le recours. C. -Contre cet arret, Ischer se pourvoit en nullite aupres de la Cour de cassation penale föderale. II conteste que l'art. 192 CP lui soit applicable, car c'est avec une fiancee qu'il a eu des rapport.s intimes, non avec une apprentie . II pretend en out.re s'etre trouve dans une erreur de droit. (art. 20 CP). Considerant en droit : l. -Le premier moyen invoque par le recourant. doit etre rejete pour cette raison deja que, lorsqn'il eut des 11 AS 70 IY -l!l-14