Raufhandel requires active participation by both sidesKI-generiert

Strafgesetzbuch. N° 34. Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, bei dem Täter, dem Anstifter und dem Gehülfen berück- sichnigt, bei dem sie vorliegen. Ein solcher Umstand ist die Gewerbsmässigkeit im Sinne des Art. 119 Ziff. 3 StGB. Damit diese Bestimmung auf den Gehülfen anwendbar ist, genügt es daher nicht, dass der Täter gewerbsmässig gehandelt hat, selbst dann nicht, wenn der Gehülfe ge- wusst und gewollt hat, dass dieses qualifizierende Merkmal beim Täter verwirklicht werde. Insofern lässt das Gesetz den Grundsatz der Akzessorietät der Gehülfe:D.schaft fallen. Unter die strengere Strafdrohung des Art. 119 Ziff. 3 StGB fällt der Gehülfe nur dann, wenn er seine Hülfe gewerbsmässig geleistet hat. 34. Urteil des Kassationshofes vom t.I. Juli 1944 i. S. General- proknrator des Kantons Bern gegen Am. Art. !33 StGB. Raufhandel liegt nicht vor, wenn die eine Partei passiv bleibt oder bloss abwehrt. Art. 133 OP. On n'est pas en presence d'u.ne rixe lorsqu.'un des partis demeu,re passif ou. se borne a repou.sser l'attaqu,e. Art. 133 OP. Non si e in presenza d'una rissa, se l'una delle parti resta passive. o si limita a. respingere l'attacco. A. -Fritz Grunder kehrte in der Nacht vom 26. Ja- nuar 1943 in Begleitung Max Sommerhalders von Grossaf- foltern nach V orimholz zurück. Unterwegs wurde er von Otto Am, der auf der Strasse im Schutze einer Hecke auf ihn gewartet hatte, gestellt und mit Faustschlägen ins Gesicht und auf den Hinterkopf bearbeitet. Als Grund.er fliehen wollte, trat hinter der Hecke Alfred Am hervor und schlug ebenfalls auf ihn ein. Auf die Hilferufe von Grunder machten sich die beiden davon. Grunder wurde im Gesicht leicht verletzt. B. -Am 2. Februar 1944 erklärte das Obergericht des Kantons Bern Otto Arn und Alfred Arn der einfachen Körperverletzung (Art. 123 StGB) schuldig und ver Strafgesetzbuch. N° 34. 127 urteilte jeden zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnis- strafe von zehn Tagen, verbunden mit der Weisung, dem Privatkläger Grunder binnen sechs Monaten je zwanzig Franken Genugtuung zu bezahlen und solidarisch die Parteikosten zu ersetzen. Der Generalprokurator hatte beantragt, beide An- geklagten seien wegen einfacher Körperverletzung in Idealkonkurrenz mit Beteiligung an einem Raufhandel (Art. 133 StGB) zu bestrafen. Das Obergericht lehnte die Anwendung von Art. 133 ab mit der Begründung, Rauf- handel setze die beidseitige Absicht voraus, am Streit aktiv teilzunehmen. Grunder habe diese Absicht nicht gehabt. 0. -Der Generalprokurator des Kantons Bern hat Niohtigkeitsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die . Sache zur Anwendung von Art. 133 in Idealkonkurrenz . mit Art. 123 an die Vorinstanz zurückzuweisen. D. -Die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -Grund.er hat sioh beim Überfall durch die Brüder Am passiv verhalten und ist gegen sie in keiner Weise tätlich geworden. Art. 133 StGB, der mit Strafe bedroht, wer sich an einem Raufhandel beteiligt, trifft daher nicht zu. Raufhandel ist tätlicher Streit zwischen mehreren Personen. Dass bei jeder Streitpartei eine Mehrheit von Personen vorhanden sei, ist nicht erforderlich ; es kann auch einer allein gegen zwei oder mehrere stehen. Aber jede Seite muss aktiv am Streite beteiligt sein. Wo eine Partei von der anderen angegriffen wird, ohne irgendwie tätlich auf den Angriff zu reagieren, sei es, weil sie nicht den Willen oder weil sie nicht die Möglichkeit dazu hat, kann nicht von einem Raufhandel gesprochen werden. In einem solchen Falle liegt Tätlichkeit (Art. 126) oder, je nach dem Ausgange, ein Körperverletzungs-(Art. 122 ff.)

Strafgesetzbuch. N° 34. oder Tötungsdelikt (Art. 111 ff.) vor. Zum Raufen gehört begriffsnotwendig, dass Stösse, Schläge u. s. f. hin-und zurückgegeben werden. Man kann nicht mit einem raufen, der sich nicht darauf einlässt, sondern passiv bleibt oder den Angriff bloss abwehrt. So wird das Wort raufen im täglichen Leben verstanden, und es ist nicht ersichtlich, dass damit in Art. 133 StGB etwas anderes gemeint wäre. Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Wortlaut dieser Bestimmung, wonach straflos bleibe, wer bloss abwehre oder die Streitenden scheide. Das wäre nach seiner Auffassung unverständlich, wenn der Vorsatz, aktiv mitzumachen, zum Begriff des Raufhandels gehörte; denn wer bloss abwehre oder die Streitenden scheide, wäre dann gar nicht am Rau.fhandel beteiligt)). Hierin liegt eine petitio principü. Allerdings ist nach dem Wort- laut von Art. 133 am Raufhandel an sich auch beteiligt, wer bloss abwehrt oder scheidet. Aber die Beteiligung am Raufhandel setzt voraus, dass ein solcher überhaupt vorliegt, und das ist nach dem Gesagten eben dann nicht der Fall, wenn der Angegriffene oder die Angegriffenen passiv bleiben oder bloss abwehren. Der Nachsatz sofern er nicht bloss abwehrt oder die Streitenden scheidet bezieht sich auf Fälle, wo auf jeder Seite mindestens einer aktiv an den Tätlichkeiten teilnimmt, während andere bloss abwehren oder die Streitenden zu trennen suchen. Richtig ist hingegen, dass die ratio, welche zur Auf stellung von Art. 133 geführt hat, nämlich die Schwierig keit, bei Verletzung oder Tötung eines Beteiligten den Urheber festzustellen, auch dann zutreffen kann, wenn zwar die angegriffene Seite sich passiv verhalten. hat, auf der Seite der Angreifer aber mehrere Personen beteiligt sind. Die ratio ist jedoch für die Auslegung einer Straf- bestimmung nicht allein massgebend. Sie erlaubt nicht, Fälle darunter zu subsumieren, die nach dem al1gemein anerkannten Wortsinn nicht darunter fallen. Strafgesetzbuch. N 35.

Wo zwei oder mehrere Personen einen Dritten oder Dritte in einer Weise angreifen, dass die angegriffene Partei nicht zum Dreinschlagen kommt, wird man es übrigens regelmässig mit einem verabredeten Überfall zu tun haben, bei dem die einzelnen Angreifer als Mittäter beteiligt sind. Dann werden sie trotz alleiniger Anwend- barkeit der Bestimmungen über Körperverletzung oder Tötung zum mindesten nicht milder bestraft werden, als wenn Raufhandel vorläge und infolgedessen Art. 133 allenfalls mitanwendbar wäre. Das zeigt auch der vor- liegende Fall. Ebensowenig spricht für die Auffassung des Beschwerde- führers, dass Raufhandel von Amtes wegen, einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) nur auf Antrag ver- folgbar ist. Gerade dann, wenn der Verletzte selber nicht tätlich geworden ist und deshalb von der Eröffnung eines Strafverfahrens über den Vorfall nichts zu befürch- ten hat, wird er den Strafantrag stellen, während dort, wo alle am Kampf aktiv beteiligt waren, ein Antrag normalerweise weniger zu erwarten ist und sich daher angesichts der Gefährlichkeit solcher Schlägereien die Verfolgung von Amtes wegen rechtfertigt. 2. - Hat somit die Vorinstanz den Tatbestand des Raufhandels mit Recht verneint, so kann dahingestellt bleiben, ob und wie weit andernfalls Art. 133 neben Art 123 in Idealkonkurrenz anwendbar wäre. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 35. Arr t de Ja Cour de cassation penale du 19 mal 1944 dans la cause Aygalenq contre Ministere pnblic du Canton de Geneve. l. Le pou.rvoi en nu,llite est recevable contre les prononces de la ju,ridiction cantonale su,perieure qui renvoient la caQSe au.x premiers juges, et cela aQSsi sur les points ou le jugement de premiere instance a ete confirme. (Art. 268 PPF.) 9 AS 70 IV -1944