so Schuldbetreibungs. und KonkU1'lD'8Cht. No 21. 21. Entscheid vom 27. Dezember 1944 i. S. Fox. Die Zwang8'IJoUst'l'eclcung 'lJ,nter Ehegatten ist auch für vertraglich festgesetzte Unterhaltsbeiträge zWässig. Art. 176 Abs. 2 ZGB. E:ceeution jO'l'cee entre ipou:J;: Le recouvrement des subsides dus par l'un des epoux a l'au,tre peu,t faire l'objet d'une execu.tion forcee meme s'ils ont 13M fixes par une convention (art. 176 W. 2 CC). .E8oouziane jra coni;;'gi: Le sovvenzioni dovute da un coriiuge all'altro possono essere riscosse mediante esecuzione anche quando l'importo ne sis stato fissato mediantecontratto (art. 176 cp. 2 CC). Von seiner in der Sohweiz lebenden Ehefrau auf Zahlung vertraglich vereinbarter Unterhaltsbeiträge betrieben,er- hob der naoh Übersee ausgewanderte Rekurrent Beschwer- de mit dem Antrage, diese Betreibung aufzuheben, da sie gegen das Verbot der Zwangsvollstreokung unter Ehegat- ten verstosse. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde abgewiesen, ebenso das Bundesgericht aus folgenden Erwägungen : Die Vorinstanz hat angenommen, die Zwangsvollstrek- kung unter Ehegatten sei allgemein dann . zulässig, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz im Ausland habe. Ob dies zutreffe, kann dahingestellt bleiben, da die Zwangsvoll- streckUilg gegen den Ehemami im vorliegenden Falle sohon nach Art. 176 Abs. 2ZGB als zulässig erscheint. Diese Bestimmung gestattet zwar, wörtJioh genommen, die Zwangsvollstreckung während der Ehe nur für Beiträge (subsides, sovven.zioni), die einem Ehegatten gegenüber dem andern durch den Richter auferlegt worden sind (que l'un des epoux doit a l'autre en vertu d'une deoision du juge, a cui uno dei ooniugi fosse giudizialmente obbligato erso l'altro). Die Unterhaltsbeiträge, die ein Ehegatte dem andern auf Grund einer freien Vereinbarung sohuldet, sind jedoch hinsichtlich der Vollstreckbarkeit während der Ehe vernünftigerweise gleich zu behandeln wie die rich- terlioh auferlegten. Die Art. 176 Abs. 2 ZGB zugrunde- liegende Erwägung, dass die Voltreckung für Unterhalts- Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 22. 81 beiträge, sollen diese ihren Zweck erfüllen, nicht bis zur Auflösung der Ehe aufgeschoben werden darf, gilt unab- hängig davon, auf welche Weise die Beiträge festgesetzt worden sind. Ferner besteht kein Anlass, durch Beschrän- kung der sofortigen Vollstreckbarkeit dieser Beiträge auf den Fall ihrer richterlichen Festsetzung dahin zu wirken, dass sich getrennt lebende Ehegatten wegen der Regelung der Unterhaltsbeiträge auch dann an den Richter wenden, wenn sie über deren Höhe einig sind. Vereinbarungen zwi- sohen Ehegatten über die Leistung von Unterhaltsbeiträ- gen an den einen oder andern Teil, bedürfen der richter- lichen Überprüfung nur dann, wenn es sich dabei um die Ordnung der Nebenfolgen einer Scheidung oder einer gerichtlichen Trennung handelt (Art. 158 Ziff. 5 ZGB), nicht dagegen in Fällen wie dem vorliegenden, wo Unter- haltsbeiträge für die Dauer. des biossen Getrenntlebens in Frage stehen. Die Tatsache endlich, dass die Pflicht zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen in bestimmter Höhe bei vertraglicher Festsetzung unter Umständen nicht so leicht nachzuweisen ist wie bei riohterlicher Regelung, kann nicht dazu führen, den vertraglich festgesetzten Beiträgen die Vollstreckbarkeit während der Ehe grund- sätzlich zu versagen. Frau Fox ist daher bereohtigt, die streitigen Unterhaltsbeiträge während der Ehe einzutrei- ben. ll. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARR:mTS DES SECTIONS CIVILES 22. Auszug aus dem urten der iI. Zivllabteilung vom 8. Dez. 1944 i. S. Bank in Zug in Liq. gegen Strub et Co. und Gen. Glä'Ubigeranfechtung (Art. 285 ff. SchKG). Hatte der Schuldner von Kunden eine Zahlung erhalten, die ihm zufolge Abtretung der betreffenden Forderung nicht mehr zukam, und überwies er deshalb den Betrag dem Zessionar, so ist dies nicht nach Art. 288 SchKG anfechtbar, fI AB 70 III -1944

82 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 22. -auch nicht, wenn bei :der Überweisung die KonkurseröfInung bevorstand, -und gleichgültig ob sich das vom Dritten gele.istete Geld zunächst mit Vermögen des Schuldners vermIscht hatte (wie bei Einzahlung auf sein Postcheckkonto). Anwendung des Grundsatzes von Art;. 202 SchKG. Action rooocatoire (art. 285 et suiv. LP). La debiteur qui, ayant cade les crea.nces qu'il possede contra des tiers verse au cessionnaire les montants qu'll encaisse, ne com- met.pas un acte tombant sous le coup de l'ad. 288 LP, '--meme pas si ces versements sont faits a la veille de Ba faillite, -et meme pas non plus si l'argent verse par les tiers et le sien propre ont Me prealablement melanges (dans le cas, par exem- pIe, ou les payements des tiers ont eM faits a son compte de cheques postal). Application du pl'incipe pose a I'art. 202 LP. Azione revocatoria (art. 285 e ss. LEF). TI debitore ehe, avendo ceduto dei crediti verso dei clienti, rimette al cessiouario quanto versatogli dai debitori ceduti non corn- met.te un atto revocabile a' sensi dell'art. 288 LEF, -anche se il versamento al cessionario av'venne nell'imminenza delIa dichlarazione di fallimento, -e ci6 anche nel ca.so in cui vi sia stata mescoIanza fra la somma versata dai debitori ceduti ed il denaro deI cedente (come nel caso in cui tale somma sia stata versata sul conto cheques postale deI cedente). Applicazione deI principio delI 'art. 202 LEF. A 168 dem Tatbestand : A. -Die am 8. September 1936 in Konkurs erklärte Schuldnerin war seit dem Frühjahr 1933 mit der beklagten Bank in Geschäftsverbindung gestanden. Diese räumte ihr einen Kredit auf Grund jeweil~ger Abtretung erfül- lungshalber von Kundenguthaben ein. Den Kunden wurde die Abtretung gewöhnlich nicht angezeigt. Zahlten sie der Schuldnerin, so hatte diese die eingegangenen Beträge unverzüglich der Beklagten zu überweisen. Eine solche Überweisung erfolgte noch am 4. September 1936, vier Tage vor der Konkurseröffnung. Es handelte sich um zwei Sichtpapiere und einen Betrag aus dem Postscheckkonto der Schuldnerin, Werte von insgesamt Fr. 5640.-, welche kurz zuvor bei der Schuldnerin eingegangen waren. B. -Mit der vorliegenden Klage fechten einige von der Konkursmasse gemäss Art. 260 SchKG hiezu ermäch-. Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 22. 83 tigte Konkursgläubiger diese Überweisung im Sinne von Art. 288 SchKG an. Zwar werde die der überweisung zugrunde liegende, zur Beschaffung neuer Kredite erfolgte Abtretung als solche nicht angefochten. Unter Art. 288 SchKG falle jedoch auch die Erfüllung materiellrechtlicher Ansprüche. Die Beklagte sei dadurch vor andern Gläu- bigern begünstigt worden: Das habe, bei bevorstehender Eröffnung des Konkurses, in der Absicht der Schuldnerin gelegen und sei der mit den Verhältnissen bestens vertrau- ten Beklagten erkennbar gewesen. A168 den Erwägungen: Die erste Instanz heisst die Anfechtung gut. Das Ober- gericht lehnt sie ab mit Hinweis auf Art. 401 Abs. 3 OR. Es geht davon aus, dass beim Unterbleiben der Über- weisung die Beklagte dennoch nicht auf eine Konkursfor- derung angewiesen wäre, sondern die betreffenden Ver- mögenswerte nach der erwähnten Vorschrift herausver- langen könnte. Die Überweisung der beiden Sichtpapiere ist ohne Zweifel nicht anfechtbar. Die Schuldnerin hatte diese von vornherein nicht als ihr Eigentum, sondern für die Beklagte erworben. Diese Papiere gehörten der Schuld- nerin in keinem Augenblick. Dagegen hatte sich der auf ihren Postcheckkonto einbezahlte Geldbetrag mit ihrem eigenen Vermögen vermischt. Die Oberweisung an die Beklagte war daher eine Zuwendung von Schuldnerver- mögen, und bei der Schwierigkeit, die Identität der vom Schuldner empfangenen mit den von ihm übertragenen Vermögensstücken festzustellen, stösst die Anwendung von Art. 401 Abs. 3 OR auf Bedenken, vorausgesetzt auch, dass ein Auftragsverhältnis vorliege (OSER-SCHÖNENDER- GER, zu.Art. 401, Note 15). Die Anfechtung dieser Geld- überweisung ist jedoch aus andern Gründen nicht gutzu- heissen. Die Verpflichtung hiezu war besonderer Art. Bei unrechtmässiger Verwendung des vom Drittschuldner ein- bezahlten Geldes hätte die Schuldnerin Strafverfolgung wegen Veruntreuung gewärtigen müssen (Art. 140 Ziff. 1

84 Sohuldbetreibungs. und Konkursreoht (Zivilabteilungen). N0 22. StGB). Sie durfte es gar nicht zu eigenem Nutzen oder zum Nutzen Anderer verwenden, insbesondere nicht zum Nutzen anderer GläubIger. Daher wäre es ungereimt, ihr eine Begünstigung der Beklagten zum Nachteil anderer Gläubiger vorzuhalten. Dieses Geld hätte von Rechts wegen überhaupt nicht in ihr Vermögen gelangen sollen. Nur die Beklagte als Zessionarin war auf die Leistung des Drittschuldners berechtigt. Wäre der Betrag der Schuld- nerin ins Haus geschickt und von ihr nicht mit eigenem Gelde vermischt worden, so wäre sie übrigens nicht dessen EigentÜllerin geworden, so wenig wie der beiden Sicht- papiere. Aber auch die zunächst, sei es mit oder ohne Zutun der Schuldnerin, eingetretene Vermischung macht die nachfolgende "Überweisung an die Zessionarin nicht an- fechtbar. Diese Entscheidung . ergibt sich aus einer an Art. 202 SchKG anknüpfenden "Überlegung. Zwar betrifft Art. 202 nur den Kaufpreis einer vom Schuldner verkauften, im Eigentum eines Dritten stehenden Sache. Mit Recht unterstellt aber die Lehre die Tilgung einer vom Schuldner abgetretenen Forderung demselben Grundsatze (J:AEGER, zu Art. 202, N. 2). Darnach hat die Konkursmasse eine ihr aus solchem 'Verkauf zugehende Zahlung -und gleich ist es mit einer ihr vom Drittschuldner aus Unkenntnis der vom Gemeinschuldner vorgenommenen Zession gelei- steten Zahlung zu halten -dem -wahren Berechtigten herauszugeben. Die Konkursmasse darf also nicht behalten, was ihr aus Irrtum des Leistenden über die Person des Anspruchsberechtigten zugewendet wird. Sie hat diesem die Leistung zu überweisen. Der Anspruchsberechtigte ist nicht auf eine Konkursforderung und das darauf entfal- lende BetrefInis angewiesen. Für die Anwendung dieses Grundsatzes, der dem materiellen Rechte zum Durchbruch verhelfen will, ist ganz gleichgültig, ob die Leistung des Dritten sich zunächst mit dem Konkursvermögen ver- mische oder nicht. Mit dieser Pflicht der Konkursmasse zur Herausgabe Sohuldbetreibungs· und Konkursreoht (Zivilabteilungen). N0 22. 85 einer ihr zugehenden, in Wirklichkeit einem Dritten zu- stehenden Leistung wäre es nun nicht vereinbar, eine dem Schuldner selbst zugegangene und von ihm pflichtgemäss noch vor der Konkurseröffnung an den Berechtigten über- wiesene Leistung mit paulianischer Anfechtung für die Konkursmasse in Anspruch zu nehmen. Wenn freilich der Schuldner, mit oder ohne Verschulden, die "Überweisung vor der Konkurseröffnung versäumt hätte, wäre der Zessionar nach herrschender Lehre um den Herausgabe- anspruch gekommen. Der Schuldner wäre nach der Kon- kurseröffnung nicht mehr verfügungsberechtigt, und die Konkursmasse als solche erschiene durch die noch dem Schuldner vor der Konkurseröffnung zugegangene Lei- stung nicht bereichert, eine Masseverbindlichkeit daher nicht gegeben (vgl. JAEGER, zu Art. 202, N. 6 ; KOHLER, Lehrbuch des Konkursrechts, Seiten 382/3). Es hat jedoch niemand Anspruch darauf, dass sich die Diilge so gestalten. Vielmehr ist dies unerwünscht, und es ist da- gegen durchaus in Ordnung und nicht anfechtbar, wenn der Schuldner die materiell zu Unrecht in sein Vermögen gelangten Werte jeder andern Verwendung und nament- lich auch dem ihn bedrohenden Konkursbeschlag entzieht und sie sobald wie möglich dem eigentlich auf unmittel- bare Leistung durch den Dritten berechtigten Zessionar zuführt, solange er das Verfügungsrecht· hat, und sei es auch erst in letzter Stunde vor der Konkurseröffnung. Dadurch entgeht der Konkursmasse nichts, was ihr ordent- licherweise zukommt, sondern nur, was richtigerweise, als dem· Schuldner nicht gebührend, vor der Konkurs- eröffnung wieder aus seinem Vermögen zu entfernen war, wie es hier geschehen ist.