30 Erbrecht. N0 4. Demnach hätte der IQäger für die in Haushalt und Garten seiner Mutter geleisteten Dienste höchstens auf einen dem Lohn eines Hausangestellten, Krankenpflegers oder Gärt- ners entsprechenden· Ausgleich Anspruch., Damit fallen ohne weiteres die mit dem Handelsgeschäft des Klägers zusammenhängenden Forderungsposten b) 'und d) dahin. b) Aber auch, die verbleibenden Posten erweisen sich als unbegründet, wenn berücksichtigt wird,' dass Art. 633 nur eine « billige Ausgleichung » für die geleisteten Dienste vorsieht. Mit Recht findet die Vorinstanz, der Kläger habe diesen Ausgleich bereits in anderer Form erhalten. Sie stellt fest, dass sowohl der Kläger selbst als seine Ange- stellte Frl. Küffer im Haushalt der Mutter Beutter ohne , Bezahlung die Kost bezogen, Frl. Küffer zudem auch das Logis, also offenbar nicht in Q.en vom Kläger gemieteten Räumen. Überdies hat dieser von der Mutter verschiedene Zuwendungen erhalten (ein Zimmermobiliar, Schreibma- schine, goldene Uhr, Erlass eines Jahresmietzinses von Fr. 800.-). Alle diese Vorteile zusammengenommen stellen einen angemessenen Gegenwert für die effektiv geleisteten Dienste dar, sodass eine weitere Ausgleichung nicht mehr gerechtfertigt erscheint. Es ist möglich, ja wahrscheinlich, dass diese Dienste den Kläger weitergehende Opfer ge- kostet haben ; aber Art. 633 trägt diesem Umstand nicht Rechnung. Ist mithin der Anspruch wegen der Natur der Forde- rungsposten bezw. wegen bereits 'erfolgten Ausgleichs nicht begründet, kann dahingestellt bleiben, ob Art. 633 überhaupt anwendbar ist, trotzdem der Kläger in von ihm gemieteten, von denen der Mutter getrennten Zimmern wohnte, also in dieser Hinsicht der Haushalt kein « ge- meinsamer » war. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird teilweise gutgeheissen in dem Sinne, dass die Beklagte Frau Vianin-Beutter das Darlehen von Fr. 500.-dem Kläger gegenüber zur Ausgleichung bringen ,~ i Sachenrecht. N0 5. 31 muss, das Teilungsbetreffnis des Klägers daher auf Fr. 3416.-und dasjenige der Beklagten Frau Vianin auf Fr. 3316.-festgesetzt wird. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt, auch im Kostenpunkt. IH. SACHENRECHT DROITS REELS 5. Urteil der n. Zivßabteilung vom 28. Januar 1944 i. S. Bezirksgemeinde Ennetbflrgen gegen Bftrgenstockbahn A.-G. und Konsorten.

1. Strasse über private Grundstücke auf Grund (altrechtlicher) WegrechtB-Personalservituten mit der Befugnis des Servituts- berechtigten, das Recht auch auf Dritte zu übertragen. Der Berechtigte kann gestützt darauf durch Vertrag mit der Ge- meinde die Strasse dem öffentlichen Verkehr freigeben ; nicht aber dem öffentlichen Automobilverkehr, wenn nach Inhalt der u,m 1875 errichteten Dienstbarkeiten (stillschweigend) die Übertragbarkeit in dem Sinne begrenzt ist, dass den Grund- eigentümern keine übermässige Belastung erwachse (Art. 1,
2. 18 SchlTjZGB; Art. 83 OG). .
3. Vorinstanzliche Feststellung über wirklichen Vertragswülen ist für das BG unverbindlich, wenn dabei von unrichtigem Begriff des Willens ausgegangen wurde (Erw. 2 8.).
4. Servitude personneUe de pa88age sur le domaine prive, constituee sous I'empire de l'ancien droit et comportant la facu.lM po _{le proprietaire du fonds dom}ant d'en c6der le enefi a ~ tIers. Le Mneficiaire de la servItude peu,t en pareIl MS s obhger par un contrat avec 13 Commune a permettre l'utilisation de 13 route par le pu,blic, mais non pas l'ouvrir a la libre cireulation des automobiles, lorsque d'apres l'acte constitutif de la servitu.?e, passe environ 1875. il etait tacitement entendu que la CeSSl?n ne devrait pas entramer une charge wcessive (an. 1, 17,18 Tlt. fin. CC ; 83 OJ). I
5. Les constatations de 1a juridiction cantonale' tOu,chant la 'lXJlonU des contractantB ne Henf; pas le Tribunal federallorsqu'elles impliquent une fausse notion de 13 volonM (consid. 2 a).
6. ServitU personale di Pa8S0 su, londi privati ,?ostiu.ita in base al vecchio diritto, con la facolta pel propI?eno deI fo~do dominante di cessione ad un terzo. TI benefimarlo della serVltu puo obbligarsi mediante contratto con il comune a permettere

32 Sachenrecht. N0 5. l'utilizzazione della strada da parte deI pubblico, ma non ad aprirla alla libero, circolazione delle automobili, se, giusta l'atto di eostituzione della servitu stipulato verso il 1875, era tacita- mente inteso ehe la cessione non avrebbe dovuto portare seco fo'n onere oooos8i'IJO (art. 1,17,18 deI Titolo finale deI ce; 830GF). 2. Gli accertamenti della giurisdizione cantonale circa la volonta dei contraenti non vincolano il Tribunale federale se implicano un'errata nozione della volonta (eonsid. 2 a). A. -In den Jahren nach 1875 erstellten die Hoteliers Bucher & Durrer, Eigentümer der Bürgenstockhotels, zur Fortsetzung der Strasse Stansstad-Obbürgen-Bürgenstock- hotels das Teilstück Bürgenstock -Honegg-Breitholz (Enn~t­ bürgen). Bis in die Gegend des heutigen Hotels Waldheim verlief die Strasse auf dem eigenen Land der Ersteller, während für die Strecke Waldheim-Breitholz fremder Grund und Boden in Anspruch genommen wurde. Die Berechtigung zum Strassenbau auf diesem Gebiet ver- schafften sich Bucher & Durrer durch sog. Konzessions- verträge mit den Grundeigentümern, und zwar auf der Strecke Waldheim-Honegg mit Joseph Odermatt (Vertrag vom 19. Dezember 1873), Remigi Mathis (Vertrag vom 24. Dezember 1873) und Clemenz Barmettier (Vertrag vom 22. April 1875). In diesen Verträgen wird Bucher & Durrer das Recht zur Erstellung und Benützung einer 12 Fuss breiten Strasse eingeräumt, wobei sich die Land- eigentümer vorbehalten, diese für die Bedürfnisse ihrer Liegenschaften ebenfalls zu benützen. Im Vertrage mit Remigi Mathis ist ferner bestimmt, dass Bucher & Durrer das Recht haben, die Strasse nach Belieben durch Dritte brauchen zu lassen. Am 1. September 1920 kam zwischen der Bezirksge- meinde Ennetbürgen, vertreten durch den Präsidenten Alois Risi und den Sekretär Gottfried Odermatt, einerseits und der ersten Rechtsnachfolgerin von Bucher & Durrer, der Gesellscliaft der Hotels Bucher-Durrer anderseits, ein Vertrag zustande, durch welchen die Gemeinde das Stras- senteilstück Honegg-Breitholz übernahm. Bei dieser Ge- legenheit wurde vereinbart (Art. 2), dass die ganze Strecke vom Breitholz über Bfugenstock bis nach Obbürgen, Sachenrecht. N0 5. 33 also einschliesslich des auf den genannten drei Grund- stücken verlaufenden Teilstückes Honegg-Waldheim, mit gewissen Einschränkungen dem öffentlichen Verkehr offen- zuhalten sei. Das gleiche wurde bestimmt bezüglich der Strecke Obbürgen-Stansstad, soweit der Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer an diesem Strassenstück ein Ver- fügungsrecht zustand. Für die bestehenden Konkurrenz- hotels (Waldheim, Honegg, Mattgrat, Trogen) wird dieses Verkehrsrecht auf den « heutigen Umfang» beschränkt ; bei Erweiterung dieser Hotels oder für neugegründete wird die Benützung der Strecke Breitholz-Honegg-Bfugenstock- Obbürgen an die Bewilligung der Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer geknüpft. In Art. 3 werden auf der dieser Gesellschaft gehörenden Strecke (also Honegg-Bürgen- stock) der Omnibusverkehr, ebenso während der Saison sehr schwere sowie für den Fremdenverkehr lästige Fuhren, unter Vorbehalt bestehender Rechte, verboten; «dagegen ist die Strasse innert der oben angeführten Beschränkungen und mit Erlaubnis der zuständigen Behörden für den Automobilverkehr freigegeben» (Art. 3 Abs. 3). Am 22. Mai 1937 bewilligte die Obergerichtskommission Nidwalden den nunmehrigen Eigentümern der drei bela- steten Grundstücke, nämlich der Bürgenstockbahn A.-G. (Rechtsnachfolgerin des C. Barmettier), dem Dr. Karl Zbinden (Rechtsnachfolger des Remigi Mathis) und dem Otto Blättler (Rechtsnachfolger des J. Odermatt ) Klage- provokationen, durch welche jedermann, der an ihren Liegenschaften ein Fahrwegrecht beanspruchen wollte, unter Androhung des Rechtsverlustes aufgefordert wurde, bis zum 15. Juni 1937 seine Ansprüche klageweise geltend zu machen. Das veranlasste u. a. die Bezirksgemeinde Ennetbürgen zur Einreichung der vorliegenden Klagen gegen jeden der drei Provokanten mit dem Begehren : «Es sei entgegen der Provokation im Nidwaldner Amts- blatt vom 28. Mai 1937 gerichtlich zu erkennen, dass der Klägerschaft das unentgeltliche Recht zustehe, die durch das Grundstück des Beklagten führende Strasse frei und 3 AB 70 II -1944

34 Sachenrecht. N° 5. ungehindert und jederzeit mit Fahrzeugen aller Art und als Fussweg zu benützen ». Alle drei Beklagten trugen auf Abweisung der Klage-an. B. -Während der Hängigkeit des Prozesses vor Kan- tonsgericht verfügte der Landrat des Kantons Nidwalden mit Beschluss vom 8. Oktober 1938, dass die Strasse von der Bahnstation Bürgenstock bis Honegg für den Motor- fahrzeug- und Fahrradverkehr geöffnet sei; verkehrs- polizeiliche und verkehrsbeschränkende Bestimmungen für diese Strasse erlasse der Regierungsrat. Diesen Land.- ratsbeschluss fOchten dieBürgenstock -Hotels A.-G. (Rechts- nachfolgerin der Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer) und die drei Beklagten Bürgenstoekbahn A.-G., Zbinden und Blättier mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bun- desgericht an. Mit Urteil vom 16. Juni 1939 hat dessen staatsrechtliche Abteilung die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und den Landratsbeschluss auf- gehoben. In der Begründung wird ausgeführt, der Rekurs richte sich vor allem gegen die Verfügung, wonach die in Privateigentum stehende Strasse Bmgenstock-Honegg dem öffentlichen Verkehr gewidmet sein solle. Um ein Privat- grundstück zur Duldung eines öffentlichen Weges ver- pflichten zu können, müsse sich der Staat auf einen allge- mein verbindlichen Rechtssatz oder .eine besondere Be- rechtigung stützen können. Eine für die Allgemeinheit, d. h. den öffentlichen Verkehr betimmte Wegservitut könne auf einem öffentlichrechtlichen Erwerbsgrund (z. B. Expropriation) oder einem privatrechtlichen (Vertrag oder Ersitzung) beruhen. Wenn Streit über den Bestand einer solchen Servitut herrsche, richte sich die Zuständig- keit nach dem Charakter der Rechtstitels, auf welchen sie gestützt werde. Werde die Servitut auf Grund eines privat- rechtlichen Titels, z. B. eines Vertrags oder einer Ersitzung beansprucht, so habe der Zivilrichter zu entscheiden. Im vorliegenden Falle könne als Rechtstitel für ein öffentliches Wegrecht über die in Frage stehende Strasse nur ein Vertrag oder Ersitzung in Betracht kommen. Der Zivil- Sachenrecht. N° 5. 35 richter habe daher zu entscheiden, ob der Strasseneigen- tÜlner den öffentlichen Verkem: unbeschränkt oder inner::- halb gewisser Schranken und eventuell welcher zu dulden habe; insbesondere habe er auch darüber zu befinden, ob der (( Gemeindevertrag » vom 1. September 1920 für die StrasseneigentÜlner verbindlich sei, sowie ob und eventuell unter welchen Beschränkungen dieser Vertrag die Behörden berechtige, die Strecke Bürgenstock-Honegg dem öffent- lichen Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr zur Verfügung zu stellen. Ob in diesem Prozess der Kanton oder die Gemeinde das Interesse der Allgemeinheit zu vertreten habe, sei eine Frage des nidwaldnischen Verwaltungs- rechts. O. -Über die Klage der Bezirksgemeinde Ennetbürgen gegen die drei Provokanten erkannte das Kantonsgericht Nidwalden: « 1. Die Klage wird, soweit sie ein Wegrecht auf der Strassen- strecke BürgeDstock-Honegg für die AIlge:rr;einheit. beanspruct, welches die bisherige, von den Beklagten stillschweIgend und _{Prozessverfahren ausdrücklich zugestandene BenutzungswelSe übersteigt, abgewiesen. Im Umfange aber, wie die fragliche Strassenstrecke Bürgenstock- Honegg bisher als Fuss-und Fahrweg, unbeanstandet von den Beklagten, benutzt wurde, wird der. Anspruch: der Klägerin zur Erlangung eines förmlichen GrunddienstbarkeItsrechtes auf den Grundstücken der Beklagten geschützt. Jt D. -Gegen dieses Urteil appellierten die Klägerin unter Aufrechterhaltung ihres Klagebegehrens und die Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung der Klage schlechthin. Mit Urteil vom 13. Juli 1943 hat das Obergericht des Kantons Nidwalden die Rechtsbegehren beider Parteien in dem Umfange, wie sie gestellt worden, abgewiesen, das angefochtene Urteil aufgehoben und erkannt: «2. Der Vertrag zwischen der Gesellschaft der Hotels Bucher- Durrer-Bürgenstock und der Bezirksgemeinde Ennetbürgen vom 1./25. September 1920 wird für die drei Beklagten als Eige}tü:rr;er ihrer Grundstücke sowie für ihre RechtsnachIolger als verbmdhch erklärt und demnach der Klägerschaft das Recht des öffentlichen Verkehrs auf der Strassenstrecke Honegg-Bürgenstock und zwar im Rahmen des genmmten Vertrages zuerkannt.

36 Sachenrecht. N° 5. 3. Dagegen wird das Begehren der Klägerachaft, soweit es die Benutzung der Strassenstrecke Honegg-Biirgenstock auch mit Autos verlangt, abgewiesen, indem ihr dieses anbegehrte Recht weder durch den Verag zwischen der Gesellschaft der Hotels BU(lher-Durrer-Bfugenstock und der Bezirksgemeinde Ennetbiirgen vom 1./25. September 1920 noch durch einen andem Rechts- erwerbstitel zugekommen ist. » Unter Bezugnahme auf den Entscheid der staatsrecht- lichen Abteilung des Bundesgerichts wird in der Begrün- dung ausgeführt, es könne sich lediglich fragen, ob durch Ersitzung oder Vertrag ein öffentliches Wegrecht über die im Eigentum der Beklagten stehende Strasse begründet worden sei. Durch die sog. Konzessionsverträge sei seiner- zeit eine Dienstbarkeit begründet worden, kraft welcher Bucher & Durrer das Recht zur Strassenbenützung zuge- standen habe. Diese unter der Herrschaft des alten kan- tonalen Rechts entstandene' Dienstbarkeit sei gemäss Art. 17 SchlTjZGB auch unter dem neuen Reoht bestehen geblieben. Nach dem alten Recht habe die Möglichkeit bestanden, übertragbare Personalservituten beschränkten Umfangs formlos zu begründen; auch deren Übertragung sei an keine Form gebunden gewesen. Auch heute seien für die Übertragung solcher Rechte nicht die für die neuen Dienstbarkeiten geltenden Vorschriften massgebend. Übri- gens vollziehe sich auch bei den unter' dem neuen Recht begründeten Personal servituten die Übertragung unab- hängig vom Grundbuch (LEEMANN, Komm. zu Art. 779 N. 48). Eine übertragung könne allgemein nicht nur in der Ersetzung des übertragenden durch den Erwerber unter Verlust jeglicher Berechtigung des erstem bestehen, son- dern auch in der Begründung einer Mitberechtigung neben dem Erstberechtigten. Soweit vorliegend der Strassen- erbauer in einzelnen Konzessionsverträgen (Mathis) aus- drücklich als berechtigt erklärt werde, die Strasse auch durch Andere benützen zu lassen, habe man es ohne Zweifel mit einer solchen übertragbaren Dienstbarkeit zu tun, bei welcher der Kreis der Berechtigten erweitert werden könne. Aber auch bei den Konzessionsverträen, in denen die übertragbarkeit nicht ausdrücklich vorgesehen worden Sachenrecht. N0 5. 37 sei (Odermatt, Barmettier), lasse sie sich trotzdem aus dem Parteiwillen, in etwas weiterem Sinne verstanden, durch Auslegung und Ergänzung ableiten, indem man zu er- forschen suche, was die Parteien gewollt haben würden, wenn sie die Dinge klar durchdacht hätten. Neben dem Hauptgegenstand des Vertrags, dem Verzicht auf den Ertrag des für die Strasse beanspruchten Bodens, sei die Intensität ihrer spätem Benutzung, also die Frage der Übertragbarkeit oder Nichtübertragbarkeit der Servitut, nur von sekundärer Bedeutung ; es sei daher erklärlich, dass ein Hinweis darauf in einzelnen Verträgen fehle. Es gebe ja auch im ZGB Personalservituten, bei denen die Übertragbarkeit vermutet werde (Art. 779, 780). Eine solche ausdrückliche Regelung habe das Nidwaldner Recht nicht gekannt. Es müsse daher jeder einzelne Fall nach seiner Eigenart daraufhin geprüft werden, ob die Parteien die Servitut übertragbar oder unübertragbar wollten. Im vorliegenden Falle seien der Umstand, dass bei der Mehr- zahl der Konzessionsverträge die übertragbarkeit aus- drücklich festgelegt sei, sowie die ganze verkehrstechnische Lage, die Eignung der Strasse als Durchgangsstrasse und das Bedürfnis nach einer solchen, deutliche Anzeichen dafür, dass nicht nur mit dem Gebrauch durch die Erst- berechtigten gerechnet worden sei. Eine solche Einschrän- kung wäre wirtschaftlich unvernünftig gewesen. Überdies hätte die bezüglich einzelner Strassenstücke bestehende Unübertragbarkeit die i~ andern Verträgen (z. B. mit Mathis) ausdrücklich vereinbarte übertragbarkeit völlig entwertet. Tatsächlich hätten denn auch die Rechtsvor- gänger der Beklagten nitl versucht, den von den Konzes- sionären vorgenommenen und ihnen bekannten Über- tragungen entgegenzutreten. Es gebe aber verschiedene Grade der übertragbarkeit, und es frage sich daher, welches Mass der Übertragbarkeit im vorliegenden Falle anzunehmen sei. Hiebei habe der Richter, in Ermangelung eines formellen Kriteriums, nach seinem Ermessen in Würdigung aller Umstände zu ent-

38 Saehenreoht. N° 5. scheiden. Er könne :also nicht nur die Klageschlechthi1i gutheissen oder abweisen, sondern auch das nach seinem Gutfinden den Klägern zustehende Strassenbenützungs~ recht positiv näher umschreiben. Nach Ansicht des Ober- gerichts seien die Eigentümer der belasteten Grundstücke nur bereit gewesen, eine künftige Übertragung der Stras-. senbenützung auf Dritte zuzulassen, durch welche ihnen keine übermässige und daher unzumutbare Belastung auf- gebürdet wurde. Diese Einschränkung sei auch bei den Verträgen mit Übertragungsklausel stillschweigend gewollt gewesen. Es sei daher in Abwägung der beidseitigen Inte- ressen zu prüfen, was noch zumutbar sei und was nicht mehr. Was die Klägerin verlangen könne, sei höchstenfalls die Ausführung des Gemeindevertrags vom 1. September 1920, denn ein anderer Rechtstitel komme für die Gemeinde nicht in Frage. Es sei daher zunächst der Inhalt dieses Gemeindevertrags hinsichtlich des streitigen Strassen- stückes zu ermitteln. Unbestritten sei, dass dieser Vertrag in Art. 2 die Offen- haltung der Strasse (Breitholz-Bürgenstock-Obbürgen) für den öffentlichen Verkehr anordne. Art. 3, dessen Abs. 1 und 2 ausschliesslich von dem streitigen Strassenstück Honegg-Bfugenstock handle, bestimme dann in Abs. 3, dass «die Strasse» innerhalb gewisser Beschränkungen-- auch für den Automobilverkehr .freigegeben sei. Nun erldäre aber der damalige Generaldirektor der Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer, L. Bazzell, der den Vertrag für diese unterzeichnete, als Zeuge, dass man bei Abschluss des Gemeindevertrags nur die Strecke Breitholz-Honegg, nicht auch das Stück Honegg-Bürgenstock dem Autover- kehr habe öffnen wollen ; nur auf die erstere Strecke habe sich daher die Vertrags bestimmung Art. 3 Abs. 3 bezogen. Dass dies der Sinn des Abkommens gewesen sei, ergebe sich auch daraus, dass die Aufnahme dieser Bestimmung auf Antrag der Hotelgesellschaft erfolgt sei, welche kein Interesse an einem öffentlichen Autoverkehr auf dem meist Sachenrecht. N° 5. 39 im Walde verlaufenden Spazierweg Honegg-Bürgenstock gehabt habe ; das würde sich auch mit der weitem Klausel des Art. 3 Abs. 1 schlecht reimen, wonach der Omnibus- sowie der Verkehr mit schweren und lästigen Fuhren von diesem Strassenstück fern gehalten werden sollte. Was die andere Vertragspartei, die Gemeinde, anbe- treffe, erkläre der damaligeGemeindepräsident Alois Risi, der die Verhandlungen seitens der Gemeinde geführt und den Vertrag namens derselben mitunterzeichnet habe, in einem Schreiben vom 16. September 1927 sowie neuerdings als Zeuge ebenfalls, dass man mit der Bestimmung Art. 3 Abs. 3 nur die Strecke Breitholz-Honegg dem Autoverkehr habe freigeben wollen. Entsprechend diesem Willen beider Vertragskontrahenten habe denn auch die Bezirksgemeinde Ennetbürgen am 22. Mai 1927 nur diese Strecke für den Autoverkehr geöffnet, während eine Freigabe der Strecke Honegg-Bfugenstock nicht erfolgt sei. Liege somit Konsens beider Kontrahenten über diesen Inhalt der Vereinbarung vor, so gelte der Vertrag trotz dem irreführenden Texte im Sinne dieses Parteiwillens (Art. 18 OR). Mithin sei also durch den Gemeindevertrag der Klägerin nur das Recht des öffentlichen Verkehrs, nicht aber auch das Recht der Benützung der Strassenstrecke Honegg- Bürgenstock für den Autoverkehr zugestanden worden. In diesem Umfange bedeute die Dienstbarkeit nach Auf- fassung des Obergerichts keine übermässig schwer zu tra- gende und deshalb unzumutbare Belastung für die beklag- ten Grundeigentümer. Sie seien daher gehalten, die Aus- übtrug der Dienstbarkeit durch die Klägerin in dem ange- gebenen Rahmen zu gestatten. E. -Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage, insbesondere im Sinne der Feststellung, dass durch den Gemeindevertrag die Strassenstrecke Honegg- Bürgenstock . dem Autoverkehr geöffnet worden sei. Die Berufungsklägerin erhebt eine Reihe von Aktenwidrig-

40 Sachenrecht. N° 5. keitsrügen 1;ezüglich der Auslegung des Gemeindever- trags durch die Vorinstanz. JI. -Die Beklagten erklärten Anschlussberufung mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Mit ihrer Klage nimmt die Bezirksgemeinde Ennetbürgen das Recht in Anspruch, die durch die Grund- stücke der Beklagten führende Strasse ungehindert und jederzeit mit Fahrzeugen aller Art und auch als Fussweg benutzen zu dürlen. Sie stützt sich dabei auf die sog. Kon- zessionsverträge vOn 1873/75 zwischen den Rechtsvor- gängern der heutigen Beklagten und den Hoteliers Bucher & Durrer, sowie auf ihren eigenen, den « Gemeindever- trag » vom 1. September 1920 mit der Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer. Die Frage nach Bestand und Art der durch die· Konzes- sionsverträge begründeten Rechte beurteilt sich gemäss Art. 1 und 17 Abs. 1 SchlT/ZGB nach dem alten nidwald- nischen Recht; die Ansicht der Vorinstanz in dieser Beziehung ist mithin für das Bundesgericht verbindlich. Nach den Ausführungen des Obergerichts sind seinerzeit durch die Konzessionsverträge Personaldienstbarkeiten begründet worden, durch welche Bucher & Durrer das Recht zur Benützung der auf den Grundstücken ihrer Kontrahenten verlaufenden Strass@ erhielten. Indem im Konzessionsvertrag mit Remigi Mathis (wie übrigens noch in einer Reihe von Konzessionsverträgen der Hoteliers mit den Eigentümern anderer, an der 1920 von der Gemeinde übernommenen Strassenstrecke liegender Grundstücke aus den Siebziger-und Achtzigerjahren) die Übertragbarkeit der Servitut vorgesehen war, wollte man den Berechtigten nach Ansicht der Vorinstanz auch das Recht einräumen, ihr dingliches Recht auf Benutzung der Strasse auf andere Personen zu übertragen, und zwar sowohl in der Weise, dass sie ihr Recht ganz aufgeben und auf andere Personen als neue Berechtigte übergehen lassen, als auch dadurch, Sachenrecht. N° 5. 41 dass sie andex:e Personen neben sich an der Benützung der Strasse teilnehmen lassen konnten. Dabei sollte der Kreis der Personen, denen sie die Benützung der Strasse gestatten konnten, in keiner Weise beschränkt sein. Sie waren also nicht etwa gehalten, die Benützung der Strasse auf den mit ihrem Hotelbetrieb zusammenhängenden Verkehr zu beschränken und nur den Hotelgästen, dem Hotelpersonal und den Lieferanten den Zutritt zur Strasse zu gestatten, sondern sie konnten diese auch dem öffentlichen Verkehr zur Verlügung stellen. Im: gleiohen Sinn sind nach der ver- bindlichen Ansicht der Vorinstanz auch die beiden andern Konzessionsverträge mit Barmettier und Odermatt aufzu- fassen, trotzdem darin von der übertragbarkeit nicht aus- drücklich die Rede ist. Diese mit keiner zwingenden Vorschrift des neuen Rechts in Widerspruch stehende altrechtliohe Übertragbare Personal servitut ist nach dem Inkrafttreten des ZGB im gleichen Umfang bestehen geblieben. Von der danach gegebenen Möglichkeit der übertragung des Rechts haben die Erstberechtigteri Bucher & Durrer Gebrauch gemacht, indem sie ihre Rechtsnachfolgerin, die Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer, in ihr Recht eintreten liessen. Von dieser ist es weitergegangen an deren Rechtsnachfolgerin, die Bürgenstockhotels A.-G., welche heute unbestrittener- massen als Inhaberin des Servitutsrechts zu betrachten ist. Durch den Vertrag vom 1. September 1920 mit der Be- zirksgemeinde Ennetbürgen hat sich sodann die Gesell- schaft der Hotels Bucher-Durrer als damalige Inhaberin der Servitut verpflichtet, die Strasse dem öffentlichen Ver- kehr freizugeben, wozu sie nach der oben umschriebenen Übertragbarkeitsklausel berechtigt war . Dass die Klägerin durch diesen Vertrag einen Anspruch auf Offenhaltung der Strasse für den öffentlichen Verkehr erhalten hat, wird denn auch von den beklagten Grundeigentümern heute nicht mehr bestritten ; sie finden sich vielmehr damit ab, dass sie den öffentlichen Verkehr auf der Strasse dulden müssen, nehmen jedoch den Standpunkt ein, dass sich

42 Sachenrecht. N0 5. diese Duldungspflicht nur auf. den öffentlichen Fussgänger- und Fuhrwerkverkehr beziehe, nicht aber auch auf das Befahren der Strasse mit Automobilen. Streitig ist mithin niht der Umfang des berechtigten Personenkreises, son- dern der Inhalt der Berechtigung der Klägerin. Die Vor- instanz hat den Standpunkt der Beklagten im Ergebnis geschützt, und zwar mit der Begründung, mit dem Ge- meindevertrag vom 1. September 1920 sei die Freigabe der fraglichen Strassenstrecke für den öffentlichen Auto- mobilverkehr nicht vereinbart worden. 2. - Es ist -mit der Vorinstanz -davon auszugehen, dass das der Klägerin zustehende Recht des Verkehrs inhaltlich durch zwei Titel begrenzt wird: Einerseits durch den bezüglichen Inhalt des Gemeindevertrags von 1920; denn die Klägerin, die ihr Recht nur von diesem Vertrag herleitet, kann kein weitergehendes Recht bean- spruchen, als ihr durch den Servitutsberechtigten mit diesem Vertrage versprochen wurde. Anderseits aber findet das Recht der Klägerin inhaltlich seine Grenze am Umfang der Servitut der Bürgenstock-Hotels A.-G. an den beklag- tischen Grundstücken ; denn die servitutsberechtigte Part- nerin am Gemeindevertrag, die damalige Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer, konnte der Klägerin nicht mehr bezw. weitergehende Rechte einräumen, als sie selber besass bezw. ihre Rechtsnachfolgerin heute besitzt, sodass die Beklagten eine über den Inhalt der Servitut hinaus- gehende Benützung ihrer Grundstücke durch die dritt- berechtigte Klägerin auch dann .abwehren können, wenn dieser durch die servitutsberechtigten Hotels ein weiter- gehendes Recht versprochen wurde. a) Die Vorinstanz hat die Frage des Inhalts der Servitut offen gelassen und den Ausschluss des Automobilverkehrs lediglich aus dem Gemeindevertrag abgeleitet, jedoch mit einer Begründung, welche starke Bedenken erweckt. Ihre Annahme, es habe beim Abschluss des Gemeindevertrags Konsens über. einen vom Text abweichenden wirklichen Vertragswillen beider Parteien stattgefunden, leitet sie Sachenrecht. N0 5. 43 nicht durch Auslegung aus dem Vertragstexte ab, sondern sie gewinnt sie ausserhalb desselben aus Zeugenaussagen und Würdigung äusserer Begleitumstände des Vertrags- schlusses. Es handelt sich mithin um die Feststellung eines« innern Tatbestandes», der, nach der von der Praxis gezogenen Abgrenzung zwischen Tat-und Rechtsfrage bei der Ermittlung des Inhalts von Willenserklärungen (BGE 69 II 319 ff.) für das Bundesgericht verbindlich ist, es wäre denn, dass diese Feststellung aktenwidrig oder die Vorinstanz von einem unrichtigen Begriff des Willens ausgegangen sei. Letzteres behauptet die Berufungsklä- gerin, indem sie dem Obergericht. vorwirft, es habe als Willen der Bezirksgemeinde Ennetbürgen das angenom- men, was der damalige Präsident Mois Risi bei der Unter- zeichnung des Vertrages im Konsens mit dem Vertreter der Gegenpartei gewollt habe. In der Tat ist der Vertrag seitens der Gemeinde nicht von Risi allein, sondern zusam- men mit dem Sekretär G. Odermatt unterzeichnet worden. Nur bezüglich Risis stellt die Vorinstanz fest, er habe den dem Vertragstext widersprechenden, aber mit der Meinung der Gegenpartei übereinstimmenden Willen gehabt ; bezüg- lich des Willens des Mitunterzeichners Odermatt fehlt es im Urteil an einer Feststellung. Dieser wurde vor Kantons- gericht, weil gegenwärtig Präsident der Bezirksgemeinde, als Zeuge nicht zugelassen. Im Parallelprozess der Familie Durrer-Honegg gegen die Beklagten erklärte jedoch G. Odermatt als Zeuge, er sei mit den übrigen Mitgliedern der Strassenkommission immer der Meinung gewesen, auch das Strassenstück HoneggBürgenstock werde dem Auto"" mobilverkehr freigegeben. Eine gegenteilige Feststellung bezüglich der Auffassung G. Odermatts liegt im gegen- wärtigen Prozess nicht vor. Als Vertragswille der Gemeinde ist aber nicht der Wille des einen, sondern nur der überein- stimmende Wille der beiden unterzeichnenden Gemeinde- vertreter massgebend. Die Feststellung der Vorinstanz, die den Willen des Präsidenten allein mit dem Willen der Gemeinde identifiziert, geht mithin von einer unrichtigen

44 Sachenrecht. N0 5. Auffassung von der Bildung und Erklärung des Vertrags- willens dieser juristischen Person durch die sie beim Ver- tragsschluss vertretenden Organe aus. Ob das· Bundes- gencht trotzdem an die Feststellung gebunden wäre, wenn die Vorinstanz diese ihre Auffassung damit. rechtfertigen würde, dass nach kantonalem öffentlichen Recht, nach welchem sich die Vertretungsmacht der Gemeindeorgane richtet, die Willensmeinung des Präsidenten bei Divergenz den Ausschlag gebe, kann dahingestellt bleiben; denn tatsächlich sagt sie das nicht, sondern ignoriert einfach die Mitwirkung des zweiten Gemeindevertreters. b) Von einer Rückweisung zwecks Ergänzung dieser Lücke und neuer Beurteilung kann indessen abgesehen werden, weil sich die Klage auf Grund des andern, die Verkehrsberechtigung der Klägerin begrenzenden Rechts- titels als unbegründet erweist. Die Gesellschaft der Hotels Bucher-Durrer konnte der Klägerin ein Recht auf öffentlichen Autoverkehr nur dann verschaffen, wenn die in den Konzessionsverträgen ent- haltene Befugnis des Servitutsberechtigten, beliebigen Dritten die Mitbenützung der Strasse einzuräumen, sich auch auf den Autoverkehr bezieht. Die Frage betrifft mithin den Inhalt der Servitut. Sie ist von der Vorinstanz ausdrück- 1ich offen gelassen worden. Hinsichtlich der Beurteilung des Inhalts altrechtljcher Servituten ist nach der geltenden. Rechtsprechung von Art. 17 SchlT/GB auszugehen, auch soweit dessen Bestimmungen mit den allgemeinen Grund- sätzen des Art. 3 SchlT nicht im Eiriklang stehen sollten. Nun unterstellt A'rt. 17 wie das Eigentum so auch die beschränkten dinglichen Rechte in Bezug auf den Inhalt vom Irikrafttreten des ZGB an dem neuen Rechte, und zwar ohne diese Rechtsanwendung auf zwingende Normen zu beschränken. Die Ausnahme des Art. 17 Abs. 3 für dingliche Verhältnisse, die nach dem neuen Recht nicht mehr begründet werden können und deren Inhalt demge- mäss auch nicht vom neuen Recht bestimmt wird, trifft für eine W egrechts-Personalservitut nicht zu, deren Be- Sachenrecht. N° 5. 45 gründung nach Art. 781 ZGB zulässig ist. Wohl aber ist für eine solche Dienstbarkeit auch noch Art. 18 Abs.3 SchlT massgebend, wonach der unter der alten Ordnung durch Rechtsgeschäft festgesetzte Inhalt dinglicher Ver- hältnisse anerkannt bleibt, soweit er nicht mit dem neuen Recht unverträglich ist. Durch Rechtsgeschäft festgesetzt ist indessen nur der Inhalt, der sich wirklich auf solche Weise geordnet findet, nicht auch, was bloss hätte so geordnet werden . können (BGE 64 II 413). Ob aber ein in Frage stehender Servitutsinhalt durch ein unter dem alten Rechte erfolgtes Rechtsgeschäft geordnet worden sei oder nicht, beurteilt sich jedenfalls zum. vornherein nach dem alten Recht. Eine Interpretation des kanto- nalen Richters hierüber ist daher für das Bundesgericht verbindlich. In dieser Beziehung führt die Vorinstanz aus, nach ihrer Meinung seien die Eigentümer der belasteten Grundstücke, auch wenn sie das nicht ausdrücklich vermerkt· hätten, bereit gewesen, eine künftige Übertragung der Strassen- benützung durch Bucher & Durrer und ihre Rechtsnach- folger auf Andere zuzulassen, soweit ihnen dadurch nicht eine übermässig schwer zu tragende und darum unzumut- bare Belastung aufgebürdet würde. Es sei aus den Umstän- den anzunehmen, dass auch bei· denjenigen Konzessions- verträgen, welche die Übertragungsklausel ausdrücklich enthielten, eine solche allgemeine Einschränkung still- schweigend gewollt gewesen sei (S. 30). Davon ausgehend stellt sodann die Vorinstanz die Frage,ob das, was die Klägerin im Prozesse verlange, den Beklagten zugemutet werden könne (S. 31) ; sie lässt die Frage unbeantwortet, weil sie die Beschränkung des klägerischen Rechts aus dem Gemeindevertrag ableitet, stellt jedoch abschliessend wie- der fest: in dem Umfange, in dem der Gemeindevertrag die Benutzung der Strasse Honegg-Bürgenstock der Klä- gerin gestatte, bedeute die Servitut nach Auffassung des Obergerichts keine übermässig schwer zu tragende und deshalb unzutbare Belastung für die Beklagten, die

f6 Sachenrecht. N° 5. deshalb die Ausübung derselben durch die Klägerin in dem umschriebenen Rahmen zu dulden hätten (So 39). Nach dieser verbindlichen Auslegung der Konzessions- verträge durch die Vorinstanz enthalten also diese eine stillschweigend vereinbarte, die Dienstbarkeit bezüglich ihres Umfangs begrenzende Klausel; der Inhalt des dinglichen Rechts ist also in dieser Beziehung rechtsge- schäftlich geordnet und beurteilt sich daher gemäss Art. 18 Abs. 3 SchlTjZGB auch heute nach altem Recht. Zur Anwendung der Klausel auf den vorliegenden Fall, das heisst zur Prüfung, ob das verlangte öffentliche Auto- verkehrsrecht für die Beklagten eine übermässige Belastung und daher unzumutbar sei oder nicht, bedarf es indessen keiner Rückweisung an die Vorinstanz ; das Bundesgericht kann diese Anwendung kantonalen Rechts nach Art. 83 OG selbst vornehmen. Hiebei ist davon auszugehen, dass das zur Zeit des Abschlusses der Konzessionsverträge als angemessen und tragbar erachtete Mass der Benutzung durch die damaligen Verkehrsbegriffe bestimmt war. Der auf dem Bürgenstock vorkommende öffentliche Verkehr umfasste Fussgänger, Vieh und Fuhrwerke mit Tierbespannung. Wenn die Eigen- tümer die Servitutsberechtigtenermächtigten, das Recht zur Strassenbenutzung auf beliebige und beliebig viele Dritte auszudehnen und damit den Verkehr vom privater";. zum öffentlichen zu erweitern, konnten im Jahre 1875 die Parteien höchstens an eine Verallgemeinerung des Fahr- verkehrs mit den damals in Frage kommenden Strassen- fahrzeugen denken. Damit war, obgleich jedermann ver- kehren durfte, die Zahl der zu erwf>rtenden Fahrzeuge praktisch auf die in den Dörfern des Bürgenstocks und seiner nahen Umgebung stationierten Pferdefuhrwerke beschränkt. Niemand konnte sich da:rpals vorstellen, dass einmal tausende von Personen von allen Enden der Schweiz, ja aus dem Ausland mit ihren eigenen Fahrzeugen ein Kurgebiet wie den Bürgenstock in rascher Durchfahrt würden heimsuchen können. Allerdings kann die Rechts- Sachenrecht. N° 5. 47 ordnung die Entwicklung der Verkehrszustände nicht übersehen, sondern muss in der Beurteilung solcher Rechtsverhältnisse dieser Entwicklung Rechnung tragen. Das nötigt den Richter dazu, bei der Frage, was unter den gegebenen Verhältnissen noch zumutbar ist, die beid- seitigen Interessen gegeneinander abzuwägen. Angesichts der berechtigten Ansprüche auf ruhiges Wohne~ privater Grundbesitzer an einem Ferienorte einerseits, des Umfangs des modernen Autotourismus anderseits sowie des Um- standes, dass den Einwohnern von Ennetbürgen der Auto- verkehr bis bezw. von Honegg via Breitholz zur Verfügung steht, kann unmöglich aus einer vor 70 Jahren einge- räumten Ermächtigung zur freien Benützung einer Strasse 'über ein Privatgrundstück abgeleitet werden, diese stehe auch dem gesamten Autoverkehr offen. Dessen Duldung würde auf eine übermässige, ungebührlich schwer zu tra- gende Belastung der Beklagten hinauslaufen und kann ihnen daher nicht zugemutet werden. Die Hauptberufung ist mithin abzuweisen. 3. -Die Anschlussberufung richtet sich gegen die Verbindlicherklärung des Gemeindevertrags für die Be- klagten .und die Zuerkennung des Rechts des öffentlichen Verkehrs mit Ausnahme des Autoverkehrs auf der strei- tigen Strassenstrecke an die Klägerin. Wenn die Vor- instanz den öffentlichen Verkehr mit dieser, aus ihrer Interpretation des Gemeindevertrags gewonnenen Ein- schränkung als einerseits dem Begriff der Öffentlichkeit entsprechend, anderseits als den Belasteten nach Massgabe der Konzessionsverträge zumutbar erachtet, liegt darin eine positive Anwendung des kantonalen Rechts, die das Bundesgericht nicht zu überprüfen hat. Demrwck erkennt das Bundesgericht : Sowohl die Haupt-als die Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden vom 13. Juli 1943 bestätigt.