266 Erbrecht. Na 45. unter Lebenden vorzlU1ehmen, begründet werden müsste, namentlich ob eine solche Unvereinbarkeit nur aus dem ausdrücklichen Wortlaut des Erbvertrags selber ent . nommen oder aber, entgegen der für die Auslegung von letztwilligen Verfügungen geltenden Praxis (BGE 69 Ir 383), auch aus Elementen ausserhalb desselben, z. B. aus den Umständen des Vertragsschlusses, den gegenseitigen Be- ziehungen der Vertragsparteien usw. abgeleitet werden dürfte. Denn im vorliegenden Falle sind keine schlüssigen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich die Eheleute Sachs gegenseitig bezüglich der Verwandten des Vorver- sterbenden soweit die Hände zu binden beabsichtigten. Ein -dahingehender, stillschweigend vorausgesetzter Wille lässt sich auch nicht aus dem zur Zeit der Errichtung der letztwilligen Verfügung von 1887 geltenden Rechtszustand ableiten. Das aargauische BG enthielt über die Zulässigkeit von Schenkungen bei korrespektivem Testament keine Be- stimmungen, und einschlägige Entscheide sind nicht nach- gewiesen. Da sich die aargauische Praxis im allgemeinen ,beim Fehlen gesetzlicher Bestimmungen an die gemein- rechtliche Doktrin hielt, darf angenommen werden, dies wäre auch bezüglich der Frage der Anfechtbarkeit solcher Schenkungen der Fall gewesen, wenn sie noch unter dem alten Recht zu beurteilen gewesen wäre. Nach gemeinem Recht aber hatte bei derartigen korrespektiven Verfü- gungen unter Ehegatten der Überlebnde, der den Nach- lass des Vorverstorbenen ohne Belastung mit einer Nach- erbschaft erhielt, die völlig freie Verfügung über densel- ben; auch Schenkungen, sogar bezüglich der vom Vor- verstorbenen ererbten Grundstücke, standen ihm frei (DERNBURG V S. 265 H.) Bestand demnach damals die Möglichkeit einer Anfechtung von Schenkungen durch die im korrespektiven Testament eingesetzten Dritterben nicht, so können sich auch die Eheleute Sachs im Jahre 1887 eine solche Sicherung gegen Benachteiligung der Verwandten des Vorversterbenden nicht als ohnehin bestehend vorgestellt haben. Wenn sie sie daher wiinsch- Erbrecht. N° 46. 267 ten, hatten sie allen Anlass, dies im Testament deutlich zu sagen, was mit den vorliegenden Bestimmungen des- selben nicht geschehen ist. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die beiden Berufungen werden gutgeheissen, die an- gefochtenen Urteile aufgehoben und die Klagen abge" wiesen. 46. Auszng aus (lern Urteil der 11. Zivllabteilnoo vom 9. No- vember 1944 i. S. EggH gegen Bännfnger. Erbteilung. Nachlassliegenschaft geht trotz testentarischer Zuteilu,ngsvorschrift mit dem Tod des Erblassers m das (Ge- samt-)Eigentu,m der ErbengemeinsChaft über (Art. 560, 602 ZGB). Der Erblasser kann jedoch verfügen, dass, in Abwei- chung von der Regel. des Art. 617 _GB, ?r eitpunkt des Todes -statt der Teilung -den Stwhfag fur dw 4brechnunfl . bilden, also Nutzen und Schaden der LIegenschaft m der ZWI- schenzeit schon auf Rechmmg des Erwerbers gehen solle. Partage succe8soral. Les immeu,bles deviennent proprieM . (com- mune) de ]a communaute succesaorale a compter du jour du deces du defunt, meme s'il a dispose autrement (art. 560, 602 CC). La defunt peut cependant ordonner, en derogation a. l'art. 617 CC, que ce sera le jour du deces au lieu du jour du partage qu,i sera d6ciaif P01J/1' le reglement de compte, B:utrement dit que l'acqu,ereur aura les profits et les charges de l'unmeuble des Ie jour du deces. . Diviaione 8UCCesSoria. Gli immobili diventano proprieta (comune) della comunione 8UCCessoria a contare dal giorno della morte deI de cuiua, anche s'egli ha ordinato altrimenti (art. 560, 602 Ge). Il de cuiua pub tuttavia ordinare (in deroga all' .. 617 CC) che ilgiorno della sua morte e non queUo deUa di,,?-slOne sars decisivo per la liquidazione dei conti, ossia che l'acqU1:ente dell'immobile avre. irischi ed i profitti dell'immobile dal glOrno della morte deI de cuiua. A. -Am 6. Dezember 1940 starb in Zürich Frau Berta Greutert geb. Bünzli, die Ehefrau des am 10. Juli 1938 verstorbenen Johannes Greutert. Sie hinterliess als Erben ihre beiden Töchter: Marta, verehelichte Bänninger, und Laura, verehelichte Eggli. Die Erbschaft stellt laut Inven- tar ein Reinvermögen von Fr. 60,712.45 dar. Unter den Aktiven befindet sich die Liegenschaft PfIanzschulstrasse

2611 Erbrecht. N0 46. Nr. 77 in Zürich, die in der Steuertaxation auf Fr. 105,000.- bewertet und mit einer Schuldbriefschuld VOll Fr. 54,000.- belastet ist. Frau Greutert hinterliess ein eigenhändiges Testament, das u.a. folgende Bestimmungen enthält : «Meine Liegenschaft Pflanzschulstrasse Nr. 77 in Zürich 4 soll meiner Tochter Marta Bänninger-Greutert zum Aprechnungs- wert von Fr. 104,000.-zugestellt werden unter Uberbindung der bestehenden Hypothek mit Zins bis zum Todestag und Ver- gütung des Restes an die gemeinsame Erbmasse. Die Schuld der Frau. Bänninger für die Liegenschaft, das Woh- nungsmobiliar soweit dasselbe nicht vergabt ist und das übrige Vermögen bilden die gemeinsame Erbmasse, ist unter die beiden Kinder gleichwertig zu teilen sowie sämtliche Wäsche. » B. -Da sich die Erbinnen über die Erbteilung nicht einigen konnten, reichte Frau Bänninger-Greutert die Teilungsklage ein. Von den zahlreichen von beiden Par- teien ans Recht gesetzten Streitpunkten sind die meisten durch Vergleich oder rechtskräftigen Entscheid erledigt. Vor Bundesgericht ist u. a. noch streitig das Begehren der Beklagten Frau Eggli, die Klägerin Frau Bänninger habe den Ertrag der ihr zufallenden Liegenschaft für die Zeit vom Tode der Erblasserin bis zur Teilung (Fr. 4755.-pro Jahr) in die Erbmasse einzuwerfen und es sei infolgedessen die von der Vorinstanz festgestellte Ziffer des reinen Naoh- lassvermögens um den entspreche.nden Betrag zu erhöhen. Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteil~ an. Das Bundesge1icht zieht in Erwägung : Im Testament ist verfügt, Frau Bänninger solle die Lie- genschaft Pflanzsohulstrasse Nr. 77 zum Anreohnungswert von Fr. 104,000.-unter tJberbindung der bestehenden Hypothek mit Zins bis zum Todestag der Erblasserin er- halten. Das Bezirksgericht legte, darin der AuffassUng der Klägerin folgend, diese Verfügung dahin aus: Frau Bän- ninger solle nach dem Willen der Erblasserin sofort nach dem Tode derselben, nicht erst im Zeitpunkt der Erbtei- lung, in Nutzen und Schaden der Liegenschaft eintreten, Erbrecht. N° 46. 269 sodass die inzwischen sich ergebenden Nutzungen der lie- genschaft an sie persönlich, nicht in die Erbmasse fallen. Demgegenüber vertrat die Beklagte den Standpunkt, bis zum Moment der Erbteilung gehöre die Liegenschaft zur Erbmasse, und die Klägerin sei verpflichtet, den auf Fr. 4755.-errechneten Jahreertrag bis zu diesem Zeit- punkt in die Erbmasse einzuwerfen. Das Obergericht schloss sich der Auffassung der ersten Instanz an, fügte jedoch bei, es hätte dieser Testaments- bestimmung hinsichtlich der Zinsenanrechnung gar nicht bedurft, weil Nutzen und Lasten einer Liegenschaft von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergehen. Gemäss Art. 560 ZGB erwerben die Erben die Liegenschaft als Ganzes mit dem Tode des Erblassers ; das Grundeigentum gehe ohne Eintragung im Grundbuch auf die Erben über; di streitige Liegenschaft sei daher, was übrigens die Beklagte anerkenne, mit dem Tode der Mutter an Frau Bänninger übergegangen, der sie nach Testament zukom- men soll. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Nach Art. 560 ZGB ging wohl die Liegenschaft mit dem Tode der Erblasserin kraft Gesetzes an die Erben über, aber an die Erbengemeinschaft ; die Erben werden Ge- samteigentümer (Art. 602 ZGB). Daran kann eine Teilungs- vorschrift der Erblasserin nichts ändern, wie sie in der streitigen Testamentsklausel liegt. Wenn die Beklagte etwas anderes anerkannt hat, so ist das nicht ein Tatsa- chenzugeständnis, sondern eine rechtlich unrichtige Würdi- gung der Verhältnisse, die für den Richter nicht verbindlich ist. Art". 617 ZGB, wonach der Zeitpunkt der Teilung für die Bewertung der zu teilenden Sachen und insbesondere der Grundstücke massgebend ist, gilt auch, wenn Teilungs- vorschrüten des Erblassers bestehen, sofern dieser nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt hat. Im vorliegenden Falle hat nun aber die Erblasserin eine derartige Bestimmung getroffen. Sie liegt in der Ver- fügung, dass der Übernehmerin die bestehende Hypothek

270 Erbrecht. No 46. und die bis zum Todestag'aufgelaufenen Hypothekarzinsen auf die übernahmesrtmme von Fr. 104,000.-anzurechnen seien, während sie den Rest des Liegenschaftswertes in die Erbmasse einzahlen müsse. Die Erblasserin hat damit mit aller Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass ihr Todes- tag der Stichtag für die Abrechnung sei, und dass die Übernehmerin die Liegenschaft von diesem Tage an in eigenem Nutzen und Schaden haben solle. Die von den Parteien diskutierte Frage, ob in dieser Verfügung eine Begüllstigungsabsicht der Erblasserin gegenüber der Klä- gerin liege, ist belanglos. Zur mehr nur scheinbaren Be- günstigung wird die Teilungsvorschrift nur deshlb, weil die Erbteilung nicht sofort durchgeführt wurde. Tatsache bleibt, dass die Erblasserin der Frau Bänninger die liegen- schaft unter ganz bestimmten Modalitäten zuerkannte: sie sollte die HypothekarschUlden und die bis zum Todestag aufgelaufenen Zinsen übernehmen und den « Rest» an die gemeinsame Erbmasse vergüten. Der Todestag ist also in unzweideutiger Weise zum Abrechnungstermin gemacht. Es kann darüber umso weniger ein Zweifel bestehen, als die Erblasserin an späterer Stelle des Testaments beifügt, die Schuld der Frau Bänninger aus der Liegenschafts übernahme und das Wohnungsmobiliar sollen die gemein- same Erbmasse bilden und unter den beiden Töchtern gleichwertig geteilt werden. Damit ist in unmissverständ- licher Weise gesagt, dass die Vergütungsforderung aus der auf den Todestag abgerechneten Liegenschaftsübernahme durch Frau Bänninger anstelle der Liegenschaft selbst zur Teilungsmasse gehören soll. Ob sich die Erblasserin be- wusst war, dass daraus im Falle der Verzögerung der Erb- teilung der Frau Bänninger ein Vorteil erwachsen könne, oder ob sie diese Überlegung nicht anstellte, ist ungewiss. Aber darauf kommt neben dem klaren Wortlaut der Ver- fügung auch nichts an ; denn' die Begünstigung erfolgt aus der Verfügung selbst, und wenn die Erblasserin sie hätte ausschliessen wollen, so hätte sie es zum Ausdruck bringen müssen. Wenn die Klägerin selbst erklärte, von einer Be- Obligationenrecht. N° 47. 271 ..' könne nicht gesprochen werden, sO wollte· sie gunslgg d Inhalt der Verfügung eine vom Wortlaut damlce ;utung geben, sondern offenba nur sagen, :::ge keine erbrechtliche Bgünstgung a:: ;:: k:: h di Beklagte Rechte herleIten konne. c er e '1 welcher der Klägerin aus dieser Teilungs vor

der y ortei:. b . d Pflichtteilsfestsetzung keine Rolle schrift erwachst, el er h d m Stand der . il di verfügbare Quote nac e spielen, we. e. unkt cl Todes des Erblassers zu Erbschaft JJU Zeltp es. k' cht . t 'Art 474 1 ZGB)' diese Quote a.nn m berechnen IS \ . , di· Erben die Teilung dadurch geschmälert werden, dass. e B f punkte .. muss mithin in diesem eru ungs verzogern. Es ... Bewenden haben. beim Entscheid der Vonnstanz sem H. OBLIGATIONENRECHT DROI'l' DES OBLIGATIONS 47 Urteil der I. Zivilabteiluug vom 17. Oktober 1944 . i. S. Boetsch gegen Dickert. haft g erechtfertigte Bereicherung. Z hl uf Bürfl.8c ,'. un. b' Bereichel'Ullgsanspruch aus a ung a . Pal>SlvlegItunatlOn eu;n ,. haft Grund einer TUlgültIgen Burgsc . Oautionnement. Enricht8ement :. enrichissement illegitime QuaJite pour d6fendre. une f . raison d'un cautionnement par f!Uite d'un paIement a1 en invahde. Fideiu88io-ne. Indebi~o a"into. d'indebito arricchimento in LegittiJ;nazione pasSIva fie tt=nn base ad una fideiussione non segUlto a pagamento e e valida. _ Die heiden kantonalen Instanzen haben . einen 4. d B kl gten abgelehnt mIt der Bereieherungsanspruch es e b a . h rt " allenfalls B .. dun ungerechtfertigt erew e ware ~grhund gKl' "ger sondern die Kantonalbank, der der nIe t er a , h he D' S huld des B kl gte eine Nichtschuld bezahlt a . le c . e a "ber der Bank würde wieder aufleben, wenn Klägers gegenu . 18 AS 70 Ir -44

272 Obligationenl'echt. N0 47. der Beklagte von dieser seine ohne gültigen Grund gelei- stete Zahlung zurückforderte. Dass der Beklagte. einen Bereicherungsanspruch hat, steht ausser Zweifel. Er hat die in Frage stehenden Zah- lungen nicht vorgenommen, um der Bank oder dem Kläger ein Geschenk zu machen, sondern weil er sich dazu für verpflichtet hielt auf Grund der von ihm eingegangenen Bürgschaft. Er beabsichtigte also, eine Verbindlichkeit zu erfüllen, die er infolge eines Irrtums über die Rechtslage als bestehend ansah, während sie in Wirklichkeit gar nicht existierte. Wie das Bundesgericht seit mehreren Jahr- zehnten in konstanter Rechtsprechung entschieden hat, ist aber zur Entstehung eines Bereicherungsanspruches nicht ein Irrtum über Tatsachen erforderlich, sondern es genügt auch ein blosser Recb.tsirrtum (BGE 40 II 253, 41 II 485, 64 II 127). Art. 494 Abs. 4 des Entwurfs für die Revision des Bürgschaftsrechts vom 20. Dezember 1939 sah sogar ausdrücklich vor, dass eine Zahlung aus ungül- tiger Bürgschaft nach den Grundsätzen über die ungerecht- fertigte Bereicherung zurückgefordert werden könne. Diese Bestimmung wurde dann aber gestrichen mit der Begründung, dass sie als blosse Wiederholung eines all- gemein gültigen Grundsatzes überflüssig sei (Protokoll I der nationalrätlichen Kommission S. 27 ; Protokoll I der ständerätlichen Kommission S. 20; StenBull NR 1940 S. 75, 78 ; StenBull StR 194 S. 406). Fraglich ist somit einzig, gegen wen sich der Berei- cherungsanspruch des Beklagten richtet, ob gegen den Gläubiger, der die nicht geschuldete Bürgschaftszahlung empfangen hat, oder gegen den Hauptschuldner. Diese Frage ist bisher vom Bundesgericht noch nie entschieden worden, und auch das Schrifttum zum schweizerischen Rtleht nimmt zu ihr nirgends Stellung. Bei. ihrer.Beant- wortung ist tla.von auszugehen, dass nach Art. 492 OR der Bürgschafts'Vöftrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger der Hauptschuld abgeschlossen wird, und nicht etwa zwischen dem Bürgen und -dem Hauptschuldner. Obligationenwcht. N° 47. 273 Letzterer sucht zwar in der Regel den Bürgen und führt ihn dem Gläubiger zu, um den in seinem Interesse liegenden Bürgschaftsvertrag zustande zu bringen. Ein Vertragsver- hältnis zwischen dem Bürgen und dem Hauptschuldner wird dagegen durch den Bürgschaftsvertrag nicht geschaf- fen. Eine Zahlung, die der Bürge auf Grund desselben vor- nimmt, erfolgt also nicht in Erfüllung einer Vertragspflicht gegenüber dem Hauptschuldner, die im Bürgschaftsvertrag verwurzelt wäre. Es lässt sich deshalb bei Ungültigkeit der Bürgschaft auch nicht sagen, der Bürge habe bezahlt, weil er sich dem Hauptschwdner gegenüber dazu für ver- pflichtet gehalten habe, in welchem Falle er nach der herrschenden Meinung einen Bereicherungsanspruch gegen diesen hätte (AEBLI, Die ungerechtfertigte Bereicherung nach schweizerischem OR, S. 82 f ; Komm. OSER-SCHÖNEN- BERGER, N. 7 zu Art. 630R ; Komm. BEcKER 2. Aufl. N. 6 zu Art. 63 OR ; VON TU1m-SIEGWART I S. 406 bei Note 56; ferner für das deutsche Recht Enneccerus § 220 Ziffer I 2 lit. d). Der zahlende Bürge erfüllt aber auch nicht die Schuld des Hauptschuldners, sondern seine eigene, auf dem Bürg- schaftsvertrag mit dem Gläubiger beruhende Verpflichtung, die auf Ersatzleistung im Falle des Ausbleibens der Leistung des Hauptschuldners geht (Komm. BEcKER, N. 21, Komm. BECK, N. 78 ff., Komm. OSER-SCHÖNENBERGER, N. 6, alle zu Art. 492 OR). Aus diesem Grunde bewirkt denn auch die Zahlung des Bürgen lediglich den Untergang seiner eigenen, selbständigen Verpflichtung gegenüber dem Gläu- biger, während die Hauptschuld dadurch nicht erlischt, sondern, sofern die Bürgschaft gültig ist, als Regressfor- derung auf den zahlenden :§ürgen übergeht (Oser-ScHöNEN- BERGER a;a.O.). Ist die Bürgschaft ungültig, so hat der vermeintlicliti Bürge dem Gläubiger eine Leistung erbracht, zu der er nicht verpflichtet wal' und auf die -was für die Entscheidling der hier zur Diskussion stehenden Frage den Ausschlag gibt -der Gläubiger auch keinen· Anspruch hatte. Dieser hat vielmehr vom allein massgebenden Ver-

274 Obligationenrecht. N° 47. hältnis zum Bürgen aus betrachtet ein indebitum erhalten und istde.ahalb zu dessen Rückerstattung nach Berei- oherungsgrundsätzen· verpflichtet. Auch die eidgenössi- schen Räte gingen bei der Behandlung desbßreits erwähn- ten Art. 494 Abs. 4 des Entwurfs für das revidierte Bürg- schaftsreoht offenbar von der Auffassung aus, dass ein Bereicherungsanspruch aus ungültiger Bürgschaft sich gegen den Gläubiger richte. Eine Minderheit wollte näm- lich den genannten Abs. 4 ausmerzen, weil die Rückfor- derung einer bereits erfolgten Bürgschaftszahlung unmo- ralisch wäre (Protokoll I der nationalrätlichen Kommission, S. 27). Hievon könnte aber selbstverständlich überhaupt nicht gesprochen werden, wenn der Bereicherungsanspruch sioh gegen den Hauptschuldner riohten würde, der durch die Zahlung des vermeintlichen Bürgen von der Haupt- schuld gegenüber dem Gläubiger befreit wäre und mangels gültiger Bürgschaft auch keinem Regressanspruch seitens des Bürgen ausgesetzt ist. Die hier vertretene Auffassung, die übrigens auch die- jenige des römischen wie des gemeinen Reohtes war (vgl. hirüber HERFoRTH, Irrige Bezahlung einer fremden Sohuld, S. 91 ff.), ergibt sich aber nicht nur aus der recht- liohen Konstruktion des Bürgschaftsverhältnisses, sondern wird zudem den Anforderungen der Billigkeit und der praktischen Vernunft am besten gerecht. Denn meistens wird der Bürge doch gerade deshalJ> einstehen müssen, weil der Hauptschuldner zahlungsunfähig ist. Bei Ungül- tigkeit der Bürgschaft den vermeintlichen Bürgen aus- sohliesslich an diesen zu verweisen, liefe daher praktisoh auf eine Entrechtung des ersteren hinaus, die eine unbillige Härte bedeuten würde. 5. -Richtet sich aber der Bereicherungsanspruch des vermeintlichen Bürgen gegen den Gläubiger, so folgt daraus notwendigerweise, dass gegenüber dem Haupt- schuldner wenigstens vorerst ein solcher Anspruch nicht besteht. Denn solange der Gläubiger damit rechnen muss, dass er wegen Ungültigkeit der Bürgschaft zur Rückgabe Obligaionenrecht. N° 47. 276 der empfangenen Zahlung verhalten werden kann, solange ist auch der Hauptsohuldner noch di3r Gefahr ausgesetzt, dass der Gläubiger auf ihn greift. Er ist daher nicht end- gültig bereiohert. Eine bloss provisorische. Bereicherung fällt aber als Gl'Undlage für einen Bereicherungsanspruch natürlich zum vorneherein ausser Betracht. Diese Rechtslage, die eine blosse Ausgangssituation dar- stellt, kann sich jedoch unter Umständen in der Weise verändern, dass der dem vermeintlichen Bürgen primär gegen den Gläubiger zustehende Bereicherungsanspruch dahinfällt und damit der Gelderwerb des Gläubigers unan- fechtbar wird. Das hat zur Folge, dass auch der .Haupt- schuldner nicht mehr mit einer Belangung durch den Glä.u- biger zu rechnen braucht. Er ist also im Umfang der vom vermeintlichen Bürgen geleisteten Zahlung nunmehr end- gültig bereichert, so dass einem Vorgehen des letzteren gegen ihn auf Herausgabe dieser sekundär eingetretenen Bereicherung nichts im Wege steht. Unanfechtbar kann der Gelderwerb des Gläubigers z. B. dadurch werden, dass der Bereicherungsanspruch des ver- meintlichen Bürgen ihm gegenüber verjährt. Dies fällt hier ausser Betracht ... Der vermeintliche Bürge kann aber auch auf seinen primären Bereicher_{gsanspruch gegen den Gläubiger ver- zichten und dadurch den Gelderwerb des letzteren zum endgültigen werden lassen. Ihm ein solches Vorgehen zu verwehren, besteht kein Anlass. Dem Hauptschuldner widerfährt damit kein Unrecht, da seine Situation dadurch nicht verschlechtert wird. Denn würde der vermeintliche Bürge seine Zahlung vom Gläubiger zurückverlangen, so verbliebe diesem seine Forderung aus dem Hauptschuld- verhältnis im entsprechenden Umfang, so dass der Schuld- ner den Betrag dann eben aus} iesem Titel schuldig wäre. Ein solcher Verzicht des Beklagten ist hier in der Tat anzunehmen.