Art. 61 CO; medical-liability of a cantonal hospital surgeon; burden of proof in wrong-organ surgery. Where a canton has not legislated under Art. 61 CO, liability of public officials is governed by the general rules of Arts. 41 ff. CO. In surgical intervention, the operator must identify with certainty the organ to be sacrificed; if the wrong organ is ligated or removed, negligence is presumed. The burden then shifts to the surgeon to show that, in the concrete circumstances, the misidentification is not imputable to fault. The judge must assess the expert evidence legally, but the practitioner’s professional discretion does not extend to avoidable errors of orientation or identification (consid. 2).
Abwendung von Gefahren dienen, die Folge. de.sEnb schaftsantrittes, ohne Rücksicht darauf, ob eine, dahin- gehende Willenskundgllbe vorliegt oder nicht. Es genügt eine über Verwaltungs-und Schutzvorkehrungen us gehende Verfügung über Erbschaftsgut. Als subjektives Moment ist jedoch nach bewährter Lehre erforderlich, s der handelnde Erbe sich der Zugehörigkeit der betrelJellden Sache zur Erbschaft bewusst ist. Einmischung in. die Erbschaft mit der Folge des Erbschaftsantrittes . (gestio . pro herede) kann ihm nicht vorgehalten werden" y Il er die Sachen, über die er verfügte, gar nicht fiIols .50Iche, .der Erbschaft betrachtete: L. 87 D. de acquirenda. vel omit- tenda. hereditate (29, a); MANIGK, Willenserklärung und Willensgeschäft S. 244: gestiopro suo, d, h. in. der An- nahme, es handle sich um eigene Sachen, nicht um.f!oIche aus dem Nachlass; ESOHER, zu Art. 571 ZGB Bemerkung 10, und andere. 5. . Der frühere Anwalt des Beklagten irrte sich also, als er im Briefe vom 20. Juli 1942 von Erbenhandlungen seines Klienten sprach, durch die dieser die Erbschaft angetreten habe. Der Irrtum wurde denn auch berichtigt, als die. Klägerin Ansprüche als Zessionarin der Verlust- scheinsforderung der geschiedenen Frau. des Erblassers erhob, übrigens schon vorher stillschweigend dur,Qh Aus- schlagung der Erbschaft unter Mitteilung an qen . Gegen- anwalt. Indessen mag ungeprüft bleiben, ob jene Stellung- nahme den Beklagten irgendwie zu "binden. vermöchte ; denn die vorliegende Klage muss jedenfalls aus einem andem Grunde abgewiesen werden. Es steht ihr die Verein- barung des Beklagten mit der Zedentin Frau Emi1ie MOoser entgegen ... Demnach .erkennt das Bundesgericht :. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Thurgau vom 27. April 1944 aJlf- gehoben und die Klage abgewiesen. Obligationenreeht. N0 36.
V, SACHENRECHT , I" " ... -" ;:lc Vgl. Nr. 35. VoÜ' g,.:i5. lfl" r,:J.;' "t . '.t/ " VI. OBLIGATIONENRECHT f DROIT DESgBLIGATIONS 36. EXtrait de I'al'dt de la Ie Seetlon eivUe du 10 oetobl'6 19" dans la cause Dr X c. Y. Re8' JQ1UJabilit6 des jO'fldionnaires . Respcm.aabilit6 du m6de0in.
Reaponsabilitd dei junzimJ,ari " responsabüitd del medioo.
tence d'une negligence on imprudence imputableau defen- deur et celle'd'un dommage, ainsi que le lien de causalite entre la faute et le dommage. (J,) La. question primordiaIe oot celle de l'art6re ligaturee. La. reponse de la Cour cantonale a cette question est cate- gorique : l' examen du dossier ne permet pas de douter que la carotide ait eM ligatnree seule ou avec la thyroi- dienne .. Aussi, le defendeur;.tout enpersistant a contester avoir. ligature la carotide, reconnait qu'il doit s'ineliner dnvant la constatation des juges du fait (art. 81 OJ). b) II y a done eu meprise. Les juges d'appel yvoient une fauteimputable au defendeur. Les experts S6 bornent a parler d'un fait tres regrettable qu'on ne saurait qualiner d'embIee de faute professionnelle . Ils n'excluent pas la faute. S'agissant d'une question dedroit, le juge appreeie librement la portee juridique de l'expertise, a la lumiere des renseignements teehniques fournis par l'homme de rart (R061 II 111). TI est.de jurisprudence constanteque le pratieienn'en- gage . pas sa responsabilite par le seul .. fait que,. dans le diagnostic, dans le traitement ou dans l'operation, il com- met une erreur. Il n'est. en faute que si Ba meprise provient d'un 30tede legerete ou de l'ignorance des ehoses qu'il aurait dusavoir, s'i! neglige par exemple de prendre, en cours .d'intervention ou de traitement, les preca.utions que looregles generalement eonnues et admises lui faisaient le devoir de prendre (RO 53 II 300, )2 Il 274, 64 II 205 ; : Dans le domll.ine chifUrgieal, le juge doit se montrer particulierement eircoruJfjeet. La chirtu-gie eomporte neces- sairement une certaine hardiesse,. unecertaine aeceptation du risque;L'O'perati6fi est en soi un mal dootinea eviter un mal plus considnfable. Condamner sans examen plus approfondiunehifürgien parce qu'il adeeide d'operer alors qua l'interventionne s'imposait peut-etre pas, ou paree qu'll acomfuis uneerreur de technique operatoire, pourmit avoir pour eonsequence d'empecher les chirur-
giens d'interv-enir dans les cas douteux, 'leur abstention put-elle etre fatale au patient. Le chirurgien doit jouir d'une grande liberte d'appreciation dans sa decision sur l'opportunite d'operer et dans le ehoix de la technique operatoire. La meme retenue du juge se justifie lorsque, au cours d'une operation, survient un aeeident en quelque sorte' manuel. Chacun peut faire un faux mouvement ou un geste maladroit. La main du chirurgien n'est pas infail- lible,'ni son reil. TI peut done lui arriver que son scalpel glisse et atteigne un organe vital ou que quelque' chose echappe a. sa vue. ' La situation est tout autre quand le dommage n'est pas la consequence d'une meprise ou d'une maladresse excu- sables, ' parce qu'inherentes a la faillibilittS humaine;illais d'un manquement impardonnable aux regles de rart (v. p. ex. RO 62 II 274). Aussi, lors de son intervention, le chirurgien est-il tenu de prendre toutes les pr6cautions command6es par la teehnique 'operatoire 'et par les cir- constances du cas pour reduire le plus possible les dangers de l'operation. On est en droit d'exiger de Iui une attention particuliere, puisque 'les suites d'une negligence peuvent etre des plus graves (RO 18 p. 348 ; 30 II 304 ; 64 U 205). c) Le defendeur estun praticien experimente et adroit, chef-adjoint d'une clinique chirurgicale universitaire. La demanderesse ne lui reproche pas d'ignorer les regles de son art et la teehnique de l' operation dp goitre. En revanche, elle lui'reproche,et avec raison, d'avoir ligature une artere sans etreabsolument sUr que c'etait bien la thyroidienne et elle seule. Dans une intervention sanglante, le chirur- giendoits'assurer que son scalpel atteint bien l'organe vouluet n'atteint que cet organe. Son souci primordial doit etre de s'orienter dans le champ operatoire et dans la complexite des tissus et des vaisseaux, de trouver des reperes lui permettant d'etre certain d'avoir identifie l'organe a. operer. Si, au moment de proceder a l'ablation ou a la ligature, il n'a pas cette certitude, il doit s'arreter et s'assurer qu'il ne se trompe pas, en verifial1t les reperes
sauf dans des circonstances exceptionnelles -comme une faute l'erreur d'orientation au cours d'une interven- tion ou, plus precisement, l'erreur d'identification de 1'0r- gaue au moment on il est sacrifie serait diminuer outre mesure la responsabiliM professionnelle du chirurgien. La :Personne qui se confie a Iui doit pouvoir compter sur sa vigilance sc.rupuleuse et avoir l'assurancequ'il interviendra la on il faut intervenir et pas ailleurs. En l'espece, l'identification de l'artere thyroidienne presentait saus doute quelque diffieulM, mais il n'y avait rien d'exceptionnel ni d'anormal dans le cas de,la deman- deresse. Lors de la premiere intervention, le medaein trouve facilement et lie la thyroidienne inferieure droite ). L'operation du goitre est du reste tres frequente. Le Dr de Quervain, dans son ouvrage sur Le goitre "produit par le defendeur, range la ligature de l'arrere thyroidienne" inferieure parmi les ligatures profondes les plus faeiles qui soient . (p. 122). Si done, comme cela est acquis au debat, -le chirurgien se trompe et lie la carotide, a savoir une arrere essentielle de la tete, on peut en inferer-qu'il n'a pas pris les precautions voulues pour identifier 1'art6re a ligaturer. Dans ce eas, le fardeau de la preuve se deplace et la presomption de negligence qui pese sur le defendeur ne peut etre detruite que s'i! etablit que, vu les circons- tances parliculieres du cas, sa meprise ne lui est pas impu- table a faute. Or le defendeur n'a pas reussi ase disculper. L'interven- tion n'o1frait pas de difficultes ni de complications speciales. Il s'agissait d''une operation courante. La ehirurgien aopere en quatorzeminutes, apres avoir fait une incision de 4 cm. seulement,dit la Cour cantonale. Ni l'une, ni l' utre de ces cireonstanees, a la veriM, n'implique en soi une faute. Mais, vu l'erreur eommise, elles :Permettent, dans le cas
Obliga.tionenrecht. N° 37. particulier, d'en deduii: qu'avant da ligaturer l'arrere qu'i! croyait etre la thyroidienne le defendeur n'a pas fait le necessaire poUr s'a.asurer qu'il en etait bien ainsi. TI aurait pu a. cet effet prolonger l'incision et agrandir de la sorte le champ operatoire 'et, par ,la. meme, celui de sesinvestiga- tions ;il aurait pu' aussi recommeneer son orientation, quittea. faire dUrar l'operation quelques minutes de plus (la premiere intervention a pm, sans ineonvenient, trente minutes). Etcette preeaution eut ete d'autantplus justi- fiee que, selon les experts, le corpuseule de Chassaignac tStait un repere tres peu sUr . Les experts deelarent que l'arterereclinee par l' eoarteur peut,dans certains cas, glisser sous cetinstrnment tenu par l'assistantsans que celui-ci s'en apel'9oive; maiel' on ignore si 'cette, hypothese est realisee en l' espece,et le semit-elle que la responsabilite du chirurgien nes'en trou- veralt gueie attenuee.Car le risque de pareil aceident rend d'autant plus indispensable poar l'operantde s'assurer, avant de proceder a.l'acte definitif et grave de la ligature, qu'il atteint ramre thyroidienne et 'non la carotide. . Tout bien eonsidere, on n'est done pas dans le oas d'un accident, opemtoire dua. unemaladresse excusable, mais d'une negligence du,defeIideur par laquelle il aengage sa responsabilite, ear les autres eonditioifs de l'art. 41 sont aussiremplies. " 37. Extrait de rauet de la I Sectioneivile du 17 octohre 1944: dans Ia cause Golhin contre Banque d'escompte suisse en liqui- dation concordatair.e. La condition generale -en soiIicite -permettant d'annuler en tout tempS leB credits acoordes est tenue an echec par la stipu lntion speciale de a du.roo de l'ouverture des crewts. Die an sich zulässige 'allgemeine Geschäftsbedingung, dass ein eingeräumter Ba.nkkredit jederzeit ,widerrufen werden j.tönne, wird durch eine Sondervereinbarung über die Dauer der Kredit- gewährung 'au..qgeschaltet. Obliga.tionenrecht. N° 37.
La. oondizione generale (in se lee,ita) ehe un eredito bancario aceordato puo essere annullato in ogni tempo EI ineffieace mediante la stipulazione speciale circa la durata deI credito; La Banque d'esoolUpte suisse en liquidationconcorda- taire (parabrevation: la Banque d'eseompte) est l'ayant cause du Comptoir d'escompte de ,Geneve (par ,abrevia- tion: le Comptoir). Au mois de mars 1930, leComptoir a ouvert a.Golbin trois credits jusqu'au 31 deeembre de la meme annee, sauf renouvellement. La Banque d'escompte suisse, successeur du Comptoir, suspendit ses payements, et les relations d'affairesavec Golbin prirent :fin en avril 1934. Golbin ayant refuse de rembourser ,le solde passif des credits, la Banque d'escompte l'a actionne en paiement deva.nt la Cour civile vaudoise, laquelle a,admis la demande. La Cour considere que les relations d'affaires des parties etaient encore regies en 1934 par la conventjoll demars 1930 et, partant, aussipar, l'art, 11 des conditions gene- rales permettant a. lademanderesse d'annuler .en tout temps a. son gre les creditsaccorq.es, et d' exiger le rem- boursement de ses creances, sans denoncif!.tion. Bien qua cesconditions eussent eM signees par le defendeur en femel' 1929" elles ne laissaientpas da le lier en, principe sous le, regime de la. convention ,de mars 1930; Car elles devaient valoir de manieregenel'ale -pour les rapports deGoIbin avec le Comptoir d'esco:Qlpte, donc aussi pour leurs operations futures. La clause stipulee parIa demanderesse est en soi licite. Lesrelations d'affaires, du banquier avec celui auquel il ouvre un credit reposent sur 1a confiance qu'il place en la personne et dans les affaires du debiteur ; il doit donc pouvoir mettre fin a. ces relations sans indication da motifs lorsque cette confiance disparalt. Aussi bien les conditions generales des banques commerciales suisses comportent-elles des clauses semblables a. celle de la. demanderesse. Au surplus, la clause n'exprime pour les