176 B. Civilrechtspflege. mungen ber fantonalen G;efege'6ung näer a U begrünben ober lelltm aud) nur namaft aU mad}ell. Eiegt aber eine red}t)er' bin'cHcf}e @dläxullg itlonad} ber taat bie merantitlottIid}teit für bie eingenagt:n an'orungen feiner ?Beamten übernäf}me, nid)t )or, 10 muu e fid} fragen, ob eine biebeAügnd}e aftung bele1ben gefeljlid) begtüntet jei. sträger fe~t in bielet ffiid}tung .offenbar .o1}ne eitere )orauS / ban 'oie _rimäte aftung beS _{taateg fiil: ben 'ourd} red}tSitli'orige} an'clungen feiner meam, teu entftanbenen d)aben fid) )on felbft )ete1}e unb 1}at irgenb; itleld}en ~ad}itleH3 bafür, bau etne lold)e im stanton d)aff1}au, ten geieHd) anedannt fei, nid)t )erfud)t. un itlirb aber bie gemeinred)tltd) be1anntnd) fer beftrittene _{tage (f· über bie llerfd)iebenen Qlnfid}ten @. ßiining, Die} aftung DeS _{taateg auS red)tgitliDrigen} anblullgen feiner ?Beamten, . 1-6, 45 IM 52, 93 ff.), ob, in itle1d)er lffieile unb in itleld}em Umfange eine aftung beS taate für reaf)tSitlibrige QlmtS1}anblungen feiner ?Beamten befte1}e, llon ben id)itletaeriid)en fa1ttonale, G;e", feljgebungen tn fe1}r llerfd)ie'oener lffietfe beantitll.ntet; itlaf}renb einödne (1. . ?B. taatglletfa\fung beS stanton meru, Qltt. 17 Qltif. 2) allerbing auedennen I bau @tfaljanf:prüd}e au red)tS' itlibrigen _{allb1ungen ber meamten unmittefbar gegen ben} taat geltenb gemad)t itler'oen fönnen, alio eine :ptimäre _{aftung beg leljtern ftatuiten, fennen anbete G;eieljgebungen eine} aftung beS taateS füt ben butd} red)tSitlilltige Qlmtl)anblungelt ber meamten entitantenen ~d)aben, itlenigfteng arg ffiegel, ütietl;au:pt nid)t, fonbet1t normiten lebigHd) bie ~artung beg ?Beamten ()ergl. ~. m. ö1ttd)erifd)eg ri)atted)tlid)eg G;efebud) § 1852 ff·) unb _{atuid cn'clid) eine britte stategorie )on G;efeljen, bar, ber} taat blon fubfibilit, foitleit bel' fe1}lbare ?Beamte ben entftan· benen d)(lben aU etleen aUBer tanbe tft I 1}afttiar jei. (. a. ?B. § 11 ber ,0Iotf}umifd)el1 ~taCltg)etfa\fung.) a ti),tt; red)tnd)e G;elebud) für Den stantl.ln _{d}afff}allfcn, itlCfd)c'3.1}ier alS @ntld)etoungguorm} u G;run'oe gelegt itlerben mUD, femer, fcitg iobaUlt (§ 1773 leg. eil.) etfennt eine _{aftung beg} ,taa. teS auS red)tgitlibrigen _{anblungen feiner ?Beamten alletbtngg f ür ben Q:;a'tl an ba'" bei Qlllgübultg ber} taatggeitlaH bie ü , Pli. böie Qlbfid)t .obet grobe al)tlajgteit eineS ?Beamten ober emu. VI. Civilstl'eit. vor Bundesgericht als forum prorogatum. N° lfl. 177 ,(tnbern im ßffentlid}en ienfte 1}anbelnben erfonll einen ®'d}a:- -ben tlcrutfad)t 1}at, allein nur alS eine fuoft'oiäre, inbem eS auß. Drüdfid) beftimmt, bau Attnlid) 'oie fd}ulbige crfo1t unb nur fl!bfibilir, menn biefe auuer tanbe fei, bie mergütung AU feiften, bte taatSfaffe AU 1}aften abe. emnad) ift AU! ?Begrunbung -einer d)abencrranagc aug red)tgitlibrigen Qlmtganblungen ber ?Beamten gegenittier bem taate iebenfallß erforberlid} bau llargetan itletbe, eS fci Der fel)lbate ?Beamte aUBer tanb ben fd)ulbigen @rfa AU Ielften. @inen berartigen illad)meig l)at nun jträger burd)aug nid)t erorad)t; er l)at lliefmel)r, l,ll)ne I>orl)er Die '\lngebHd} fe1}lbaren meamten AU belangen, forort unmitte1'6ar -gegen ben taat genagt, itläf)renb letetcr unter allen Umän" ben bfoU lubfibiär 1}aftbar itläre. @S muU bemnad) Die stIage fd)on au biefem G;runbe abgeilliefen itlerben. ;tJemnad) at ba ?BunbegetidJt edannt: '!Ilie strage ift abgeilliefen. VI. Civilstreitigkeiten zu deren Beurtheilung das Bundesgericht von beiden Parteien an- gerufen worden war. Di:fferends de droit civil portes devant le Tri- bunal federal par conventions des parties. ~o. Sentenza del24 febbrajo 1881 nella causa Patocchi conlm la ferrovia deI Gotlardo. A. Mediante convenzione deI 20 maggio 1874 i signori Pe- raldo e Patocchi, assuntori dei 1avori eostituenti il quinto lotto -della sezione Bellinzona-Locarno, « aHo scopo di possibilitare e facilitare anche l' esecuzione in regia di tutte 1e opere ulte- l'iori riputate assolutamente necessarie dal giudizio della dire- zione tecnica » si dichiaravano pronti « a mettere a disposi- VII -1881 12

178 B. Ci vilrechtspflege. zione della Soeieta deI Gottardo tutti i mezzi occorrenti e specialmente : Ia cava, eh' essi tenevano nelle vieinanze di Cugnaseo, Ia ferrovia di servizio, ehe daHa cava metteva sino aHa spalla sinistra deI ponte sul Tieino, tutti f!;li arredi, at- trezzi e mezzi di trasporto di cui disponevano, ecc., il tutto in conformita dell' art. 9 delle disposizioni generali deI eapi- tolato degli oneri. » B. Approfittando della faeolta per tal modo eonferitaIe, Ia Soeieta deI Gottardo disponeva difatti, durante un certo lasso di tempo, -dell' anzidetta ferrovia di servizio, dei relativi va- gonetLi e di aleuni battipali, e si eonformava dal canto suo alle prescrizioni che il contratto ed il capitolato avevano a tal uopo in precedenza sancite. C. Ultimati i Iavori deI lotto, il signor Patocchi -rimasto solo aggiudicatorio dell'impresa -suscitava contro Ia ferrovia deI Gottardo un liligio presso il Tribunale federale e chiedeva fra altro : « fosse quest' ultima diehiarata in obbligo di rite- nere per se medesima i surriferiti oggetti, perehe passati de- finitivamente in di lei possesso e proprieta, e di eorrispondere per essi un adequato eompenso all' imprenditore, ovverosia fr. 20000 per Ia via di servizio e i vagonetti, fr. 5000 per Ie spese d' espropriazione, d' impianto, eee. e fr. 1800 per I,re battipali. » La eonvenuta ferrovia obbiettava « non ineomberle aItro obbligo da quello in fuori deHa eorrisponsione deI 10 p. % sulle giornate degli operaj a titolo di eompenso per ·1'u80 di detti og'getti (art. 9 deI eapitolato); tale obbligo avere pero essa gia pienamente soddisfatto eol pagamenlo di fr. 3000. ) Il Tribunale federale diehiarava, eon sua sentenza deli 0 di- cembre 1877, Ia pretesa Patoeehi inattendibile, ma eondan- nava ad un tempo Ia Soeieta ferroviaria a pagare, oitre l'im- porto dei salari di eui al sueeitato art. 9 deI capitolato, un compenso speciale di fr. 150 per l' uso della via di servizio fra la eantonale e la cava dall'agosto al dieembre 1874 ed altro d'egual somma per 1'uso di un battipalo fuori deI Vo lotto. D. Posteriormente (14giugno 1878) e dietro formale istanza di revisione, poggiata sul fatto ehe eödesta sentenza aveva pas- VI. Civilstreit. vor BundesgerIcht als forum prorogatum. N° 20. 179 sato sotto silenzio una eventuale domanda di restituzione degli oggetti in querela, il Tribunale medesimo : « Premesso ehe 1'impresa Patoeehi non aveva mai dom an- dato in corso di proeedura -fosse fatto ohbligo aHa ferro via deI Gottardo di restituirgli detti oggetti; » Premesso, deI pari, che essa non aveva mai presentato alcuna istanza di prove inerentemente al fatto dena non avve- nuta restituzione, a quello deI nessuno invito a riprendere i materiali ed attrezzi residuanti, ecc., eee., e cio perehe si limitava a ehiedere ehe Ie venisse aggiudicato il prezzo degli oggetti medesimi, laseiandone deI resto Ia proprieta alla fer- rovia deI Gottardo e non eurandosi punto deHa eondizione in cui potessero versare ; » Ritenuto ehe questa pretesa fu dalla Corte, in base ai preeisi dispositivi deI eontratto 20 maggio 1874 edel eapito- lato degli oneri (§ 9) diehiarata deI tutto inattendibile ; » Ritenuto ehe in presenza di questo stesso § 9 deI eapito- lato il Tribunale non aveva, d'altro canto, ne veste ned obbligo di oceuparsi d' offieio di una pretesa subordinata istanza di restituzione, che non eragli stata a tempo debito presentata, confermava per questaparte, senza variazione ne aggiunta, il suo preeedente giudizio, » E. Con petitorio ~3 settembre '1878, ehe forma la base del- l'attuale contestazione, il sig. Patocehi si rivoige nuovamente a questa Corte e domanda : « Sia eondannata la Direzione della ferrovia deI Gottardo a restituirgli i seguenti oggetti : » '1 ° Dna via di servizio fra Ia cava ed i Iavori deI Vo lotto (impresa Patoechi), ossiano metri di fuga 1507, di eui 374 con guide ordinarie, e 1133 eon sbarre di ferro; » 2° 45 pezzi di sbarre di ferro per seorta; » 3° 7 vagonetti pel servizio di delta via; ) 4° 3 battipali. » Eventualmente, eioe in maneanza della richiesta res ti tu- zione, sia obbligata essa Direzione a eorrispondergli il valore degli oggetti medesimi, . quale risulta stabilito dal referto peri- tale risguardante la precedente lite prineipaIe, ovverosiano :

180 B. Civilrechtspftege. » a) Per la via di servizio fr. 14 892 I in un coi relati vi » b) » i 7 vagonelti. . . » 1 050 \ . . I I' . 3 b . I' 2100 mtereSSl ega I. » »c) )) lattIpa I. , . » Siffatte conclusioni si appoggiano semplicemente al fatto che, avendo ricevuto quegli oggetti per servirsene, la Societa deI Gottardo avrebbe dovuto farne, una volta l'uso terminato, regolare restituzione al proprietario, e che non avendolo faUo, essa e tenuta -in virtu dei principi generali di diritto -a pagarne il valore intero. F. NeUa sua allegazione responsiva del15 ottobre 1878 la Soeieta eonvenuta oppone : In ordine: l'eecezione della cosa giudicata. « Patocchi, assa dice, ha gia formolato altre volte queste sLesse domande e fu dal Tribunale federale, segnatamente col giudicato deI 14 giu- g110 1878, respinto; ancbe allora egli aveva dichiarato di rinunciare aHa sua istanza di revisione, qualora la Corte pre- fe risse riconoscergli il diritto ad introdurre su questo speciale argomento un nuovo petitorio; e poiche il Tribunale non vi ha voluto aderire, e forza indurne, secondo 10 stesso parere dell'attore, ehe tale rifiuto ebbe per conseguenza di precludere la via ad ogni ulteriore giudiziaria azione. Che se si volesse ammettere, non esse re sLata l' odierna domanda precedente- mente formolata e quindi neppure giudicata, sarebbe nondi- menü a ritenersi come inattendibile, avvegnacche non sia Iecito desumerere daHo stesso giuridico rapporto nuove pre- tese ad intentare su queste un nuovo Iitigio; opporvisi il co- mune prineipio di procedura non bis in idem, COS! com~ gli art. 45 e 46 della Iegge federale di proeessura civile. » In merito : a) La stazione appaltante ha, conformemente al convenuto, usato degli oggetti in querela fino al dicembre 1874 e risareitone anche in debito modo l'appaltatore (vedi Ia succitata sentenza di questa Corte); Patocchi ebbe, dal canto suo, precisa notizia della cessazione di siffatto uso e a Iui avrebbe incombuto di provvedere alle sue proprie eose, che furono sul suo lotto adoperate e si trovarono quindi conti- nuamente in di lui possesso; » b) Poiehe ebbe finito di adoperare gli oggetti prestatile, VI. Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatum. .No 20. 181· la SOciela li tenne a disposizione dell' imprendilore, renden- donelo informato, eccitandolo anzi formalmente e piu volte a riprenderli; la prima volta gift innanzi il maggio deI 1875. Se Patoechi non vi ha ottemperato e se gli oggetti, che fino allora si erano trovati in buono sta10 di conservazione si de- teriorarono dappoi 0 vennern a mancare, imputet sibi; Ia sla- zione appaltante non aveva all' obblig'o cui soddisfare e non puö quindi dichiararsi responsabile delle conseguenze delle eolpe altrui. » c) Subordinatamente, si contesta l'affermato va.1ore degli oggetti ossia l'importo deI danno patito dall'attore e si osserva : 1 0 Che dalla somma esposta per Ia via di servizio (fr. '14 892), devonsi dedurre in ogni easo i fr, 2800 richiesti senza pur l'ombra d'una ragione per le spese d'espropriazione, ece., ehe non coneernono menomamente Ia Societa deI Gottardo, e I'e- quivalente deI deprezzamento che gli oggetti hanllo dovuto suhire a causa dell' uso statone fatto; 2° Che nella sua do- manda primitiva il signor Patocchi aveva limitato la sua pre- tesa pei tre baLtipali a (fr. 600 x 3) fl'. 1800, mentre neUa causa altuale egli prende arbitrariamente per base il valore d'acquisto, quale venne tassato dai periti dei Tribunale fede- rale e pretende fr. 2100, IoeeM e contrario ai disposti della procedura; 3° Che dedursi devono pure dalla somma presen- ternen te impetita quelle dell'attore gift ricevute in preeedenza e per Ia cava, e pei vagonetti e pei battipali, eec, » G. Replicando, l'attore espone : in ordine -{{ Non reggere l'eecezione della cosa giudicata per In. ragione che l'obbligo della Societa di restituire all' impresario la via di servizio, i relativi materiali e vagonetti e i battipali non fu peranco ne soggetto di domanda, ne argomento di ventilazione, ne obbiet- tivo di giudizio, -essendosi infatti il signor Patocchi limitato allora a chiedere il prezzo della cessione di due chilometri di ferrovia di servizio, ecc. « In merito : L'essere stata condannala al pagamento d'un compenso per diuturno uso della ferrovia e dei battipali non ha scaricato la Societa dall' obbligo di farne riconsegna : ora, si fu solo un anno circa dopo ehe la ferrovia era stata scon-

182 B. Civilrechtspflege. volta e manomessa ehe detta Societa avrebbe dichiarato a Pa- tocchi, restare i materiali a sua disposizione; non si poteva quindi esigere da lui ehe accettasse un tanto derisorio modo di restituzione. -Legalmente poi, se la Societa intendeva di avere diritto ad obbligare Patoechi a ritirare quei materiali qualsiansi ehe restavano e a scaricarsi cosi dalla sua respon- sabilitä, avrebbe dovuto farne istanza all'autorilA competente ed invoeare quelle mi sure provvisionali ehe deI easo, perocehe doveva sapere ehe per legge e per principio di ragione natu- rale chi riceve 0 per comodato 0 per uso in forza di un patto una cosa, assume l'obbligo di farne la restituzione e resta ri- sponsevole finche non l'abbia regolarmente eseguita. » Quanto alle somme richieste, l'attore si riporta sempliee- mente alle risultanze della perizia precedentemente assunta, osservando solo: «a) Che le domande primitive (fr. 1800 pei battipali) non possono fare stato nella presente lite perehe dalla eontroparte non aceettate; b) Che i eompensi giä riee- vuti direttamente dalla Soeieta 0 dalla Corte rieonosciuti ri- flettono prestazioni e diriUi di carattere affatto diverso da quelle ehe forma il soggetto dicontestazione. » H. La dupliea della Societa convenuta si limita a riprodurre, sotto altra forma e eon piu ampio sviluppo, le considerazioni giä messe innanzi nella risposta ed a proporre Ja eonferma delle eonclusioni in quella formulate, verso protesta delle spese e sotto riserva d'ogni mezzo probatorio.

1. Chi uso il eontradittorio seritto dalle parti e fissati me- diante deereti interlocutori deI 19 aprile e 23 luglio 1879, in eonformita degli art. 157 e relativi della legge federale di proeedura civile, 'i mezzi di prova ehe le parti stesse avevano indicati a sostegno delle reciproehe adduzioni ed impugnative, il giudice istruttore indice, a tenore degli art. 162-166 leg. eit., pel giorno 11 novembre 1879 un' udienza a Lucerna, al- l' uopo di aprire Ia diseussione intorno a detti mezzi pro ba- tori. - 1[a I'udienza non puö aver Iuogo, causa la non com- parsa deI rappresentante la parte attrice per ragioni di malattia tardivamente annunciate. L. Caricate le spese di questa prima conferenza aHa parte VI.' Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatum. N° 20. 183 attriee (deereto dell' 11 novembre deHo), il giudice delegato _{onvoea le parli (ordinanza deI 9 successivo febbraio) pel "92 marzo 1880 ad una nuova udienza preparatoria da tenersi in Loearno, - vi sente in qualitä di testimoni i signori Pon-} ioni, Grigolli, Polilta, Ramelli e Giovanelli, sulle domande gia da lui allestite in base a quelle hinc et inde proposte, cosi eome su quelle suppletorie .dalle parti seduta stante formu- late, -procede ad una circostanziata ispezione e constata- zione dei luoghi e degli enti in litigio, -registra le dichiara- zioni delle parti reI;:Itive all'autenticitä dei doeumenti prodotti -ed avvisa l'attore : poter esso quind' innanzi liberamente disporre degli oggetti di sua spettanza ehe aneora si trovano suU' Isolotto deI Ticino e restare ogni rischio, per eventuali smarrimenti e deteriorazioni avvenire, a suo proprio earieo. M. I signori ingegneri Carlo Fraschina e Carlo Bethge erano giä stati assunti in esame eome testimoni, per via di rogato- l'ia, neiluoghi di 101'0 dimora (Bellinzona e Berlino), sotto le date deI 21 maggio e 28 giugno 1879 intorno Ia quistione particolare che si riferisce alle diffide state fatte, seeondo l' as- serto della convenuta (in febbrajo, marzo, aprile e giugno 1875 dalla stazione appaltante an' appaltatore -di ripren- dere in eonsegna i materiali ed altrezzi di cui si tratta. N. Interrogato di nuovo, per rogaloria, il signor Bethge suI quesito : - « Se si sovvenga ehe il 1 0 maggio 1875, 10r- quando la ferro via di servizio appartenente al sig. Patocehi fu messa a disposizione di quest' ultimo, tutti gli oggetli eoneessi in uso aHa Soeieta deI Gottardo si trovassero sull'Isolotto aHa disposizione di esso Patoeehi, 0 quali e quanLi al easo, » e ricevuta in atti, in un col verbale della relativa sua deposi- zione, una di 1ui dichiarazione avente per oggetto di spie gare a ehe cosa volesse precisamente alludere il termine « oggetti maneanti » (Abgänge) da lui adoperato nel suo seeondo de- posto, - il giudiee istruttore dichiara chiusa finalmente - a sensi delI' art. 170 della gia eitata legge federale di proce- dura civile -la processura preparatoria (deereto deI 27 lu- glio 1880) e rassegna gli atti alla presidenza deI Tribunale. O. Chiamate le parti pel giorno 4 corrente mese affine di

184 B. Civilrechtspfiege. esaurire gI' ineombenti deHa procedura prineipale davanti l'intera Corte e rinviata l'udienza a causa di un errore di data nelle eitazioni a tal uopo staccate, sono in oggi comparsi a rapprescntare le dette parti i signori : avv. Leone de Stop- pani, residente a Lugano (per l'attore) e doU. avv. Giovanni Winkler, di Lueerna (per la convenuta). NeHe loro arringhe sviluppano essi rappresentanti gli argo- menti e le conclusioni gia eome sopra esposte nei rispettivi allegati, aggiungendo solo : a) La parte attrice -ehe non avendo Ia stazione appaltante adempito in merito all' off er ta di l'estituzione degli oggetti in discorso, Ia formalita da Ha legge ticinese tassativamente a tal uopo richieste (art. 639-641 deI Codice eivile e 368 deI Codiee di proeedura eivile), non puQ. invoeare a sua diseolpa la mora deI creditore, e quindi nep- pure esonerarsi, come pretende, dan' obbligo deI risareimentl> rispeuo agli oggetti deteriorati 0 mancanti ; -rieonoseere, deI resto, il sig. Patocchi che dalla somma per lui impetita dovra dedursi il valore dei materiali stati effettivamente ri- presi in consegna dietro l' analoga diffida _{2 marzo 1880 deI giudice istrutlore. b) La pm'te convenuta -ehe siecome Ia pretesa su cui pog- gia il petitorio ripete le sue origini dal contratto prineipale di appalto e dal relativo capitolato degH oneri, Ia legislazione- aUa quale il Tribunale federale deve informare il suo giudi- zio non e punto quella deI cantone Ticino, ma sibbene, a tenore deI § 24 delle disposizioni generali di esso capiLolato, la lucel'nese; -ehe formando la via di servizio un solo tuUo di natura immobile, anziehe un compendio di singoli oggetti mobili, la stazione appaltante non ave va allr' obbligo fuori quello di avvisare, eome fece, l'appaltatore che l'uso di detta via era ormai cessato da parte sua e ehe l'onere della custo- dia non Ia concerneva piu per null' affatto, ehe il trapasso di quest' onere all' appaltatore proprietario era poi gia stato im- plicitamente rieonosciuto come valido e perfeLto fino dal mo- menta in cui l' appaltatore medesimo aveva fatto eon opposito contratto cessione dei materiali della ferrovia al suo creditore Giovanelli; -ehe Patocehi medesimo confessa ne' suoi alle- VI. Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatmn. N° 20. 185 gati di essere stato ammonito fin daHa primavera deI 1875 ehe dovesse riprendere le eose sue, sotto eomminatoria della liberazione d' ogni rischio e responsabilita per parte della Soeieta ferroviaria ; -avere insomma la stazione appaltante pienamente ottemperato ai preseriUi deH' art. 635 deI Codice eivile di Lucerna, che regge appunto Ia fattispecie su cui s' erige l' altuale contestazione, e mancare quindi aHe avver- sarie pretese ogni fondamento di fatto e di diritto. Premessi in fallo ed in diritto i seguenti mgionamenti : 1° La competenza del Tribunale federale a conoseere e giu- dicare dellitigio proeedente dall'attuale petitorio deI sig. Pa- toeehi non fu punto contestata e appare deI resto da quegli stessi motivi avvalorata, che l'hanno gia messa in sodo per riguardo aHe altre cause che 10 stesso attore ha suscitate eon- tro Ia Societa ferroviaria deI Gottardo in dipendenza dai lavori eostituenti il Vo lotto della sezione Bellinzona-Loearno, e se- gnatamente dal disposto all'art.} 4 dene disposizioni generali deI eapitolato degli oneri, ehe formava parte integrante deI contratto reggente l'appalto dei lavori medesimi. < 2. L'eccezionedella cosa giudicata non regge, perehe manca deI suo principale requisito, 1a identita della pretesa, dei mo- tivi dell'azione ed eziandio delle circonstanze di fatto. Mentre difatti neUe precedenti contestazioni il sig. Patocchi, partendo dalla supposizione che Ia ferrovia di servizio, in un eoi vago- netti e battipali, fosse stata cedula, mediante contratto 20 mag- gio 1874, aHa Societa deI Gottardo, aveva chiesto venisse que- sta obbligata a rilenere taU oggetti ed a eorrispondergli un indennizzo eomplessivo di fr. 26800, -egli si appoggia ora al faUo ehe gli oggetti medesimi non gli sono stati in debito modo restituiti, per domandare la rifusione dei danni che ne furono la eonseguenza, ovverosia i1 pagamento in nnmerario degli oggetti maneanli. Non si puo quindi eon ragione affer- mare -essere gia stata Ia presente eontroversia dalle ante- cedenti sentenze risoluta, avvegnaeche il Tribunale federale abbia anzi allora espressamente rifiutato (sentenza deI 14 giu- gno 1878) di oecuparsene, per Ia considerazione che « Ia pretesa subordinata istanza di restituzione non eragli stata a

186 B. Civllrechtspflege. tempo debito presentata » (art. 46 della vigente Iegge federale di procedura civile). 3. Ne vale il fare appello agli art. 45 e 46 della ripetuta procedura federale per dire, in Iinea subordinata, ehe « quando pure l'attuale pretesa dell'attore non fosse stata prima ace am- pata, ella sarebbe egualmente inattendibile, stanteche tutte le azioni seaturenti dallo stesso g'iuridieo rapporto vogliano es- seresimultaneamente esereitate. » L'art. 45 non si riferisee guari all' azione medesima, 'ma sibbene e testualmimte ai mo- tivi ehe la possono suffragare, e l'art. 46 tratla delle modifi- cazioni d'istanza, locche e cosa ben diversa dal promuovere una nuova azione in ttna lite affatto ntlOva. La legge federale in diseorso non contiene a vero dire nes- suna disposizione ehe eonfermi la eventuale eceezione di cui si tratta. Statuisce benst l'art. 42 « ehe l'attore 0 il eonvenuto pUD far valere simultaneamente e nella medesima procedura piil pretese verso il medesimo adversario , » ma non gia che esso debba ciö fare, qualora le varie pretese traggano daHo stesso negozio le 101'0 origini; ehe anzi colui il quale, avendo promosso un'azione per titolo « vendita » fosse stato dal giu- diee rejetto, non avrebbe perduto per questo il diritto di eser- citare la sua azione per titolo « mutrro » od altro qualsivoglia. 4. Destituita di fondamento e pure, nel merito, l'argomen- tazione sulla cui base la eonvenuta vorrebbe sottrarsi all' ob- bligo della restituzione 0 rispettivamente dei risareimento, ehe forma l'oggetto dei petitorio. La ferrovia di servizio, i vagoneUi e i battipali, su cui verte il litigio, erano indubbiamente proprieta delI' assuntore Pa- toechi e furono adoperati dalla Soeieta deI Gottardo in virtil deI § 18 delle disposizioni generali deI gift citato capitolato degIi oneri, affine di eseguire aIcuni lavori in economia sul Vo lotto e verso corrisponsione di un compenso in ragione deI 10 % sui salari degli operaj (§ 9 ibidem). Il rapporto giuri- dico regolante l'uso degli enti in discorso e quindi le reci- proche obbligazioni dei contraenti non e dunque tale che possa o debba concretarsi sotto la qualifica di uno speeiale contratto di comodato od altro, siccome diseutono Ie parti nei 101'0 VI. . Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatum. N° 20. 187 allegati, ma ripete piuttosto la sua origine da un aceessorio disposto contenuto in una stipulazione principale d'appaIto. Le circostanze in cui ha preso sviluppo gli conferiscono pero essenzialmente i caratteri costitutivi di una locazione di cose mobili non aventi fra 101'0 e eoll'immobile su eui erano dispo- ste se non un legame passagero affatto. E per diritto comune e per disposizione deI Codiee civile Iucernese (art. 635), che secondo il ripetuto § 24 deI capitolato degli oneri dev' essere applicato a tutte le controversie pendenti fra la Soeieta deI Gottardo ed i suoi imprenditori, incombeva di conseguenza al conduttore l' obbligo precipuo di traltare eon eura la cosa loeata e di restituirla, una volta l' uso terminato, in quello stato in eui l'ha ricevuta, 0 in cui fosse stata ridotta, durante la locazione, per accidenti a lui non imputabili. Non e pertanto mestieri di arrestarsi aHa prima obbiezione della convenuta - « non essere ella neppure tenuta in diritto ad effettuare la chiesta restituzione, avvegnaceM gli oggetti sieno rimasti deI continuo in possesso e custodia dell'istante. » -DaIlo stesso momento in cui la Soeieta deI Gottardo ha co- minciato ad usare della via di servizio ed aecessori, si e messa eziandio nel possesso di questi enti e sobbareata alle obbli- gazioni saneite dal ridetto § 635 deI Codice di Lueerna. Tale situazione in un eolle relative conseguenze si sono poi vie- maggiormente avvalorate allorche la Societa medesiml ha di- faUo la ferrovia e fattine aecatastare sull' Isolotto i materiali, cosi eome quando di suo proprio molo ella asseriva di avere piu volte oflerto a Patocehi la restituzione di quanto sopra. Resta quindi solo a vedere se la restituzione abbia effettiva- mente avuto luogo e in modo tale da proseiogliere chi vi era tenuto da ogni responsabilita. Ora, gli e bensi vel'O che la Societa deI Gottardo ha piil d'una volta, e a voee e per iscritto, signifieato al signor Patocehi, aver ella eessato dalt' uso dei materiali in querela e diffidatolo :li riprendere ques' ulttmi in sua libera e piena disposizione, aggiungendo ehe in difetto eHa si riterrebbe prosciolta da ogni obbligo e responsabilita circa la custodia dei medesimi; ciö appare dimostro infatti . e dalle prove assunte in procedura, segnatamente dalla Iettera

188 B. Civilrechtspfiege. 23 giugno 1875 dell' ingegnere di sezione all' Impresa, dalle testimonianze degli ingegneri Fraschina e Bethge, e dalla eon- fessione dello stesso signor Patocehi. Vel'o e pure ehe nel faLto della 5eomposizione della via di servizio, una volta l'uso ees- salone, e dello aceatastamento dei materiali suU' 15010tto po- te va e puö ravvisarsi implieitamente manifestata l'intenzione della Soeieta eonvenuta di restituire le eose sue all'appaltatore,. Ma non eonsta, per converso, ehe a tale intenzione ahbia corrisposto quella dell' altro contraente, ehe anzi la sposizione dei fatti ha messo in ehiaro avere Patoechi rifiutato di aeeet- tare la offertagli rieonsegna; l'argomento in eontrario desunto al riguardo dalla eessione 0 vendita dei materiali a Giovanelli perde ogni sua forza di fronte aHa eonsiderazione ehe il re- lativo contratto (deI 9 settembre 1875) era condizionato sol- tanto, doveva eioe valere soltanto per il easo in eui detti materiali non venissero aggiudieati alla Soeieta ferroviaria (pendeva allora la lite prineipale definita eon sentenza deI 1° dieembre '1877), e di fronte eziandio aHa massima giuri- diea ehe una eosa pUD essere venduta 0 eeduta a terzi quando anehe non si trovi al momento della vendita 0 eessione in potere e possesso deI venditore 0 eedente-proprietario. Non eonsta poi neppure, e qui sta il principale, ehe la eonvenuta ahbia ottemperato in proposito ai tassativi preseritti della im- perante legge (§ 759 deI Codiee civile di Lueerna eorrispon- dente agIi art. 368 e 639-641 della legge di proeedura edel Codiee eivile deI eantone Tieino). E provato difatti ehe essa convenula ha tralaseialo di fare deHa eosa, eome avrebbe do- vuto, un deposito giudiziario a sensidi detta legge, e di pro- voeare -se non altro (qualora la cosa non si prestasse per sua natura ad essere depositata) -la designazione giudizia- ~'ia di una per.sona inearicata di vigilare e eustodire, a risehi() e spesa deH'attore, la cosa medesima; ella si e invece aeeon- tentata di una sempliee diffida privata, susseguita da dereli- :lione. Sta per eonseguenza l' affermazione deli' attore, non essergli stata la restituzione in debito modo offerta, e sta quindi anche, a earieo della eonvenuta, l' obbligo di rifondere i danni che fossero da una tale situazione di eose derivate. VI. Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatum. N° 20. 189 La mora aceipiendi deI creditore, e mora e'e stata indub- hiamente, poiche ci fu rifiuto ad aeeettare l'offerta rieonsegna degli oggetti, ha bensi liberato, a sensi deI eomune diritto, il dehitore dalla respoDsabilita dei danni provenienli da eolpa lieve, ma non da queUi ehe puö ave re originati il dolo 0 Ia eolpa lata. E a colpa lata, eioe a maneanza d' ogni piilovvia diligenza nella eustodia, sono appunto da aseriversi i danni, le avarie egli smarrimenti ehe subirono neH' intervallo fra l'avvenuta derelizione e la giudiziaria rieonsegna (22 marzo 1880) i materiali di eui si tratta, avvegnaeehe la derelizione di quest' ultimi siasi avverata in loealita deI tutlo inabitata, fiottratta quindi ad ogni possibile vigilanza diretta, cosi ehe eiaseuno potevu, senza perieolo di sorta, dei medesimi impa- dronirsi. II risareimento ehe ineombe alla Soeieta ferroviaria riflette di eonseguenza il va lore di quegli enti ehe per siffatta ineuria sono scomparsi 0 furono guasti. 5. l\1a se fondata e in massima la pretesa nel petitorio ac- eampata, oltremodo esagerate sono all' ineontro le eifre in cui la medesima si esprime. Dalla richiesta somma eomplessiva di fr. 18 042 40 cent., ehe rappresenta a termini di perizia il valore d'aequisto e messa in opera della via di servizio e degli altri materiali, sono infatti a dedursi : a) Il valore dei materiali rinvenuti suH' Isolotto il 22 marzo 1880 (giorno dei sopraluogo per parte deI giudiee delegato all' istruzione della causa); b) Le spese di espropriazione, sottm.truttura, posa deI bina- rio di servizio, ece .• ehe non risguardano per null' affatto la SoeieHt deI GOLlardo, perehe non relative alle cose medesime {)i eui si tratta, ma bensi al lavoro oeeorso per Ia 101'0 messa in opera, ed ineombono inveee evidentem ente nelloro importo integrale all' imprenditore; c) La somme ehe quellt'ultimo ha gia ricevuto direttamente dalla eontroparte e per giudizio di questa Corte a titolo di eompenso pe] consumo degli oggetti e materiali in litigio du- rante l'uso per essa fattone; d) L'equivalente deI deprezzamento ehe questi medesimi tmti hanno neeessariamente subito per }'uso ehe ne fece l'im-

190 B. Civilrechtspflege. prenditore (signor Patoeehi) prima ehe fossero stati aHa So- cieta eonsegnati ; e) Finalmente il maggiore importo riehiesto pei bauipali neH' attual petitorio in eonfronto di quello stato preeedente- mente impetito, urtando esso contra quel canone di proeedura federale (art. 46) ehe fa obbligo alle parti di « eontenersi entro i limiti della istanza primitivamente presentata. » 6. In presenza di tutte queste considerazioni 13 prendendo a base di calcolo per Ia estimazione deI valore degli enti liti- giosi la perizia istituita d'officio nella gia vertita causa princi- pale di cui fu piu sopra menzione, l' avere definitivo deI si- gnor Patocchi risulta come segue determinato : Ammontare complessivo delle domande conclusionali A dedursi: a) Per 208 guide ordinarie, lunghe ciascuna 3 m 80 = 792 m 48 in ragione di 14 chilog. 7 e di cent. 30 il metro (chilogrammi 11,649,45 X 0,30) ......... Fr. 3494 85 Per 240 sbarre di ferro, lun- ghe ciascuna in media 5 metri = '1200 m. in ragione di 8 chi- log. e di fr. 0,40 il metro (ehi- log. 9600 x 0,40)........ .. » 3840- Per gli altri oggetti residuanti ovverosia per una mazza da bat- tipaIo, aIcune assi e ruote da vagonetti, approssimativamente» 500- b) Per le spese d' espropria- zione, di sottostruttura, posa deI binario, ecc... ... . . . . . . . » 2 800 - c) Il compenso ricevuto di- rettamente dalla convenuta pet consumo della via di servizio, eec., durante la locazione . . .. » 3 000 - Fr. 18042 40

Da riportare, Fr. 18 042 4!) VI. Civilstreit. vor Bundesgericht als forum prorogatum. N° 21. 191 Riporlo, Fr. 18 042 40 d) L' equi valente deI deprez- zamento subito dagli enti in querela in conseguenza dell'uso fattone dallo stesso sig. Patoc- chi, prima della 101'0 conseg'na aHa stazione appaltante . . . . . . » 1 407 55 e) La differenza di eifre tra l'attuale ed il primitivo petito- rio in merito al prezzo dei bat- tipali (fr. 2'100 -fr. 1800 =)>> 300 -» '15342 40 Saldo a favore dell'attore Fr. 2700 - Conseguentemente, Tl Tribunale federale pronuncia: La Direzione della Societa ferroviaria deI San Gottardo, residente a Lucerna, paghera al signor Giuseppe Patocchi, di Bignasco, la somma capitale di franchi due mila settecento (fr. 2700), congiuntamente agli interessi legali nella misura deI cinque per cento (5 Ofo) all'anno decorribili daHa insinna- zione deI petitorio, ovverosia deI giorno (23) ventitre settem- bre mille otto cento settant' oUo (1878). L Amt du 12 mars 1881 dans la cause de l'entreprise du grand tunnel du Gothard contre la Compagnie dt~ Gothard. Par convention du 7 Aout 1872, la Compagnie du Gothard a remis a Louis Favre, aujourd'hui represente par 1\1. Bossi, ingenieur, mandataire de Mme Hava, unique beritiere de Louis Favre, l'entreprise du grand tunnel du Gothard. Cette convention contient, relativement au delai dans lequel le grand tunnel doit s'executer, les dauses suivantes :