224 Strafgesetzbuch. No 50. o~ 'attenur la :aute, il abusait de son pouvoir d'appre- c1at10n. TI n aura1t pu en etre question en l'espece. Par ces motif s, le Tribunal fl&ral rejette le pourvoi en nullite. I. STRAFGESETZBUCH CODE PENAL öl. Auszug ans dem Urteil des Kassadonshofes vom 20. November 1943 i. S. Schneeberger gegen Zftreher. Art. 2 Abs. 2 StGB. Voraussetzungen, unter. denen diese Bestim- mung im V erfahren um die Revision eines vor dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches gefällten Urteils anzuwenden ist. Art. 2 al. 2 OP. Conditions d'a.pplication de cette disposition dans une procedure en revision d'un ju.gement rendu a.vant l'entree en vigueur du Code pena.l suisse. Art. 2 cp. 2 OP. Condizioni per l'a.pplicazione di questo disposto in una. procedura. di revisione d'una sentenza pronuncia.ta prima ehe entrasse in vigore il Codice pena.le svizzero • .Aus dem Tatbestand .: Schneeberger ~e am 29. Dezember 1941 durch das Obergericht des Kantons Appenzell-Ausserrhoden wegen Unterschlagung verurteilt. Am 27. Juni 1942 ersuchte er das gleiche Gericht um Revision dieses Urteils und Frei- sprechung, eventuell mildere Bestrafung, indem er eine Reihe neuer Beweismittel nannte. Er berief sich auf Art. 122 ·Abs. l der kantonalen Strafprozessordnung, wonach die Revision eines rechtskräftigen Strafurteils dann aufgenommen werden kann, wenn durch neue Beweismittel wahrscheinlich gemacht wird, dass das Urteil in einer wesentlichen Beziehung auf fälschen Voraussetzungen beruht, so dass, wenn diese Beweismittel bei der Beurtei- lung vorgelegen hätten, das damalige Urteil nicht ergangen wäre. Das Obergericht führte ein neues Beweisverfahren durch, würdigte den Tatbestand nach wie vor unter dem Gesichts- punkt des alten Rechts und erkannte am 28. Juni 1943 : lö AS 69 IV -1943

226 Strafgesetzbuch. N° IU. « Die Revision ist abgewiesen und das Urteil vom 29. De- zember 1941 in allen Teilen bestätigt.» Schneeberger greift diesen Entscheid mit der Nichtig- keiu;beschwerde an. Er beantragt dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache zur FreiSJ>rechung. Die Be- schwerde wird damit begründet, dass gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB neues Recht angewendet werden müsse, denn dieses sei milder. Der Ka88ationskof zieht in Erwligung :

1. -Einzelne Kantone führen die Revision in zwei getrennten Verfahren durch, wovon das erste auf Grund einer materiellen Vorprüfung der Bewilligung der Wieder- aufnahme und das zweite der Fällung des neuen Sachur- teils dient. Dabei kommt es vor, dass der die Wiederauf- nahme des Verfahrens bewilligende Entscheid das frühere Urteil aufhebt, während andere Kantone es rechtskräftig bleiben lassen, bis es durch das neue Sachurteil ganz oder teilweise abgeändert wird. Nach anderen Rechtsordnungen unterbleibt eine materielle Vorprüfung und genügt die Einreichung eines Revisionsgesuchs, damit die Wieder- aufnahme des Verfahrens bewilligt und ein neues Sach- urteil gefällt werden muss. In solchen Fällen wären Miss- bräuche möglich-, wenn auf das neue Sachurteil unter allen Umständen die Bestimmung des Art. 2 StGB über den zeitlichen Geltungsbereich des Strafgesetzbuches anzu- wenden wäre : der Verurteilte könnte durch Einreichung eines Revisionsgesuches die Sache unter den Gesichtspunk- ten des neuen Rechts neu beurteilen lassen, unbekümmert darum, ob sich der Tatbestand, von dem das unter altem Recht gefällte Urteil ausgegangen war, als verändert erwiese oder nicht. Nach wieder anderen Rechten bleibt zweifelhaft, ob der Entscheid über das Revisionsgesuch den Sinn eines neuen Sachurteils hat, so im vorliegenden Falle, wo die Vorinstanz« die Revision abgewiesen und das Urteil vom 29. Dezember 1941 in allen Teilen bestätigt» hat und der Strafprozessordnung für den Kanton Appenzell- Strafgesetzbuch. N° GI. 227 Ausserrhoden über die erwähnte Frage nichts Sicheres ent- nommen werden kann. Bei diesen Verschiedenheiten in der Ausgestaltung des Revisionsverfahrens darf es nicht von den Zufälligkeiten des kantonalen Prozessrechtes abhangen, ob Art. 2 Abs. 2 StGB zur Geltung komme. Das Krite- rium dafür, ob diese Bestimmung im Revisionsverfahren Regel mache, ist ein solches des eidgenössischen Rechts. Es kommt darauf an, ob der Tatbestand, der dem ersten Urteil zugrunde lag, sich durch das Revisionsvrrf _{als falsch oder unvollständig herausgestellt hat un} ob die Abweichung, wenn sie bekannt gewesen wäre, da.S dama- lige Urteil beeinflusst hätte. Wenn ja, ist bei der Neube- urteilung dem Art. 2 Abs. 2 StGB Rechnung zu tragen, wenn nein bleibt es bei der Anwendung des alten Rechts, ohne Rücksicht darauf, ob das neue für den Täter milder wäre. Eine Ausnahme ist zu machen, wenn das neue Sachurteil trotz unveränderten Tatbestandes vom frühe- ren abweicht was namentlich dann möglich ist, wenn nicht beide Maie das gleiche Gericht urteilt ; dann ist Art. 2 Abs. 2 StGB zu berücksichtigen.
2. -..... Der Tatbestand ist ~omit, soweit er für das Urteil vom
3. Dezember 1941 als rechtlich erheblich betrachtet wurde nach dem Ergebnis des Revisionsverfahrens unver- ändert. Daher hat die Vorinstanz, welche nicht zq. einem abweichenden Urteiissptuchgekommen ist, am 28. Juni 1943 mit Recht nicht geprilft, ob das neue Recht für den Beschwerdeführer milder wäre. 1Jemnäch erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.