Stt:afgesetzbuoh. No 47. er die gesetzliche Voraussetzung des bedingten Straf- vollzuges nicht und .ist dieser Ma.ssna.hme auch nicht wüi-dig. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorstrafe sei, weil erlassen, als nicht vorhanden zu betrachten und _könne deshalb nicht mehr berücksichtigt werden. Jene Strafe wurde indessen unter der Herrschaft des kantonalen Rechts gefällt. Deshalb bestimmt dieses, ob mit der Be- währung während der Probezeit und der damit allenfalls verbundenen Löschung des Urteils im Strafregister die Verurteilung als ungeschehen zu gelten habe oder ob und in welchem Umfange das Urteil weiter wirke. Der Kassa- tionshof hat diese Frage des kantonalen Rechtes nicht zu überprüfen (Art. 269 Abs.. l BStrP). Das Bundesrecht verbietet nicht, jene Vorstrafe im Rahmen des Art. 41 StGB zu berücksichtigen. 4. -Wäre die Vorstrafe unter neuem Recht ausge- sprochen worden, so wäre es nicht anders. Nach Art. 41 Ziff. 4 StGB lässt der Richter das Urteil im Strafregister löschen, wenn sich der Verurteilte während der Probezeit bewährt hat. Die Löschung ist auch in anderen Fällen vor- gesehen: in Art. 80 (Rehabilitation), 96 Abs. 4, 97 Abs. 3, 99 (Jugendstrafrecht). Die Frage, welche Folgen sie habe, stellt sich überall gleich. Sie ist in Art. 363 Abs. 3 _StGB dahin beantwortet, dass eine gelöschte Vorstrafe nur Untersuchungsämtern und Strafgerichten, unter Hinweis auf die Löschung, mitgeteilt werden darf, und nur dann, wenn die Person, über welche Auskunft verlangt wird, im Strafverfahren Beschuldigter ist. Da.raus muss gefolgert werden, dass die genannten Behörden die Mitteilung für die Zwecke des Strafverfahrens auch sollen verwenden dürfen ; sonst hätte sie keinen Sinn. Und von Bedeutung sind die Vorstrafen, auch gelöschte, zur Beurteilung des Vorlebens des Beschuldigten, nämlich bei der Strafzu- messung {Art. 63) und in der Frage des bedingten Straf- vollzuges (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2). Dass das Gesetz die gelöschte Vo~trafe unter den erwähnten Gesichtspunkten Strafgesetzbuch. No 48. !03 berücksichtigen lassen will, ergibt sich auch aus seiner Entstehungsgeschichte. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 48. Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1943 i. s. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubftnden gegen Torriani und Mitangeklagte.

1. · 24 StB. Wer z~ vornherein jederzeit zu.r Tat bereit ISt, kann mcht angestiftet werden.

Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bezieht sich nur auf die beim Abtreibungsakte geleistete Hülfe · wer vorher oder nachher hilft, ist Gehülfe im Sinne des Art. 25 StGB 3. Ob di Gehülf~chaft <!-er Schwangeren oder ob sie dem dritten Abt;re1ber geleIStet sei, entscheidet sich nach su,bjektiven Gesichtspunkten.

1. Art. 24 CP. ,.Celui 9Ui est d'emblee dispose en tou.t temps a. c;>mmettre 1 infract1on ne peut pas etre l'objet d'une instim>.. tion. c- i. L'art. 119 eh. 1 al. 2 CP ne conceme que l'assistance pretee au cours de l 'a.vortement ; celui qui prete son asSistance a.vant o;i ap _{est un co}plice au sens di: l'art. 2ö CP.
2. es d apres 1es f!IrConstances subJectives qu'on decidera si l ass~ce est pretee A la personne enceinte ou. si eile l'est au t1ers avorteur.
3. Art. 24: CP. Chi e senz'altro disposto in ogni momento a com· mettere l'inf~azione non puo essere oggetto d'un'istiga.zione.
4. L'art. 119, cifra 1, cp. 2 CP si riferisce soltanto all'assistenza prestata nel corso dell'aborto; chi presta. assistenza prima o dopo l'aborto. e u.n complice a.' sensi dell'art. 25 CP.
5. Secondo le circostanze soggettive si decidera se l'a.Ssistenza e prestata. alla persona incinta. oppure al terzo ehe procu.ra l'aborto. .A.. -Wilhelm Fischer, der schon im Jahre 1929 wegen Abtreibung der Leibesfrucht bestraft worden ist, trieb der schwangeren Rosa Casanova einmal anfangs Februar 1942 und zum zweiten Male am 26. Januar 1943 die Frucht ab beide Male gegen ein Honorar von Fr. 80.-. Am 26. Janua; 1943 beging er eine gleiche Tat an Ursula Marugg. Beide Mädchen starben wenige Tage später an den Folgen des Verbrechens.

204 Strafgesetzbuch. No 48. Ursula Marugg war: von Viktor Torriani geschwängert worden. Dieser fragte Martin Koch, den Freund seiner Schwester Klara, ob er ihm nicht die Adresse eines Abtrei- bers wüsste. Koch nannte ihm Fischer und schrieb diesem auf Veranlassung des Torriani einen Brief, worin er Fischer ersuchte, sich telephonisch mit Klara Torriani-Bensegger, der Mutter des Viktor Torriani, in Verbindung zu setzen. Fischer tat dies. Klara Torriani-Bensegger veranlasste ihn, nach Chur zu kommen, um Ursula Marugg die Frucht abzutreiben. Dann vereinbarten Klara Torriani jun. und Fischer eine Zusammenkunft, die am 26. Januar 1943 stattfand, Nachdem sie bei diesem Anlass erörtert hatten, wo der Eingriff vorzunehmen sei, holte Klara Torriani jun. Ursula Marugg und· führte sie in ein Hotelzimmer. Dort beging Fischer an Ursula Marogg in Gegenwart von Klara Torriani jun., doch ohne deren Mitwirkung, die Tat. Klara Torriani jun. bezahlte ihm dafür Fr. 100.-. B. -Am 16./17. Juni 1943 erklärte das Kantonsgericht von Graubünden Wilhelm Fischer der wiederholten ge- werbsmässigen Abtreibung im Sinne des Art. 119 Zi:ff. 3 StGB schuldig, Klara Torriani-Bensegger, Klara Torriani jun. und Martin Koch dagegen der Gehülfenschaft bei Ab- treibung gemäss Art. 118 in Verbindung mit Art. 25 StGB. Es· verurteilte Fischer zu fünf Jahren Zuchthaus, Klara Torriani-Bensegger und Martin Koch zu je acht Monaten Gefängnis und Klara Torriani jun. -zu zehn Monaten Ge- fängnis. Den letzteren drei gewährte es den bedingten Strafvollzug. Alle vier stellte es ferner in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein, Fischer auf acht, die anderen auf drei Jahre. 0. -Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden rechtzeitig die Nichtigkeitsbe- schwerde erklärt mit dem Begehren, es sei mit Bezug auf Klara Torriani-Bensegger, Klara Torriani jun. und Martin Koch zwecks Neubeurteilung der Sache aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft beanstandet die Auffassung des Kan- tonsgerichts, wonach Wilhelm Fischer als gewerbsmässiger Strafgesetzbuch. No 48. 205 Abtreiber von den drei genannten Personen nicht habe angestiftet werden können. Anstiftung liege vor, sagt die 13eschwerdeführerin, denn auch der gewerbsmässige Ab- treiber habe seinen freien Willen, und hier sei er durch das Schreiben des Koch und durch die Fürsprache der Frau Torriani und ihrer Tochter beeinflusst worden. Fer- ner macht die Staatsanwaltschaft geltend, auf die Hülfe, welche die Beschwerdegegner der Schwangeren bei der Abtreibung geleistet haben, sei Art. 119 Ziff. 1Abs.2 StGB, nicht Art. 25 in Verbindung mit Art. 118 StGB, anzu- wenden. D. -Klara Torriani-Bensegger, Klara Torriani jun. und Martin Koch beantragen die Abweisung der Nichtigkeits- beschwerde. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -
2. -Klara Torriani-Bensegger, Klara Torriani jun. und Martin Koch wären Anstifter, wenn sie Fischer zu dem von ihm verübten Verbrechen bestimmt hätten (Art. 24 StGB). Das würde voraussetzen, dass sie in ihm den Willen, das Verbrechen zu begeli.en, hervorgerufen hätten. Das kann an sich auch gegenüber einem gewerbs- mässigen Abtreiber geschehen, denn auch ein solcher behält den freien Willen, im einzelnen Falle zu: oder abzusagen. Hier ist jedoch nicht festgestellt, dass Fischer eine Absage erteilt habe und von den Beschwerdegegnern beeinflusst worden wäre. Die Vorinstanz hat seinet dies- bezüglichen Behauptung nicht geglaubt, vielmehr fest- gestellt, dass er zu Abtreibungen jederzeit bereit gewesen sei und nur darauf gewartet habe, bis ein« Auftrag» ein- gegangen sei. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet daher den Kassationshof. Sie schliesst die Anstiftung durch die Beschwerdegegner aus.

Das Strafgesetzbuch unterscheidet zwischen der Abtreibung der Frucht durch die Schwangere und der Abtreibung durch einen Dritten. Daneben gibt ·es Fälle,

208 Strafgesetzbuch. No 48. in welchen die Schwagere und der Dritte bei der Abtrei- bung zusammenwirke oder eine dieser Personen der ande- ren beim Abtreibungsakt Hülfe leistet. Ob in solchen Fällen der Dritte Täter bezw. Mittäter oder bloss Gehülfe gewesen ist, kann in der Regel nur schwer festgestellt werden. Um dieser Unrscheidung aus dem WegE? zu gehen, ist in A. 119 Zff. 1 Abs. 2 StGB die Hülfeleistung eines Dritten bei Abtreibung durch die Schwangere der Abtreibung durch einen Dritten gleichgestellt worden. Dabei dacht,e der Getzgeber nur an die Hülfeleistung beim Abtreibungs- akte, mcht auch an Handlungen, welche sich vorher oder nachher abspielen, wie z. B. die Beschaffung von Instru- menten und Arzneien oder die Pflege der Täterin nach vor- genommener Abtreibung. Deutlich kam dies in den Vor- entwütfen von 1894 an zum Ausdruck, welche strafbar erklärten,« wer eine Abtreibungshandlung an einer Frauens- person mit ihrem Willen vornimmt oder dazu Hülfe leistet». ':'on 1908 an waren die Entwütfe weniger klar, ohne dass mdessen ersichtlich wäre, dass in diesem Punkte ihr Sinn hätte geändert werden wollen. Noch im Ständerat wurde darauf hingewiesen, dass Art. 106 des Entwurfs (Art. 119 des Gesetzes) sich mit dem Dritten befasse «der einer Schwangeren, sei es mit oder ohne ihren Willen' die Frucht abtreibt oder der Schwangeren bei der Abtrei _b Hilfe leistet » (AStenBull StR 1931 487). Auf Hülfe- lestunen, die sich nicht beim Abtreibungsakte abspielen, tn:fft denn auch der Grund nicht zu, aus welchem Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 ·die Hülfe zu der Abtreibung durch die Schwangere der Abtreibung durch einen Dritten gleich- stellt. Solche Handlungen lassen sich ohne Schwierigkeit als reine Hülfeleistungen von der Täterschaft unterschei- den. Si~ sind ach weniger strafwürdig als die Abtreibung durch emen Dntten und die dieser gleichgestellten Hand reichungen beim Abtreibungsakte. Wer der Schwangeren bloss im Sinne des Art. 25 StGB Gehülfenschaft leistet kann wie die Schwangere höchstens mit Gefängnis bestraft werden. Wer da.gegen im. Sinne des Art. 119 Ziff. 1 StGB Strafgesetzbuch. No 48. 207 schuldig ist, steht unter der Strafdrohung von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis. Mit dieser schweren Strafe kann das Gesetz den nicht treffen wollen, der nicht beim Abtreibungsakte mitwirkt, sondern die Tat sonstwie fördert und ihr daher weniger nahe steht. Im vorliegenden Falle ist die Abtreibung nicht durch die Schwangere selbst, sondern durch Fischer vorgenom- men worden. Die Frage, ob Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht bloss anwendbar ist auf Personen, die bei einer durch die Schwangere selbst vorgenommenen Abtreibung helfen, kann indessen offen bleiben. Die Anwendung auf die Hülfeleistung bei der Abtreibung durch l>rittpersonen liesse sich jedenfalls nur insoweit rechtfertigen, als beim Abtreibungsakte und nicht bloss vor oder nach demselben geholfen worden ist. Die Beschwerdegegner haben bloss letzteres getan. Mit Recht sind sie als Gehülfen im Sinne des Art. 25 StGB behandelt worden. Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass die Beschwerdegegner, obgleich die Abtreibung nicht durch die Schwangere, sondern durch Fischer vorgenommen worden ist, die Gehülfenschaft nicht diesem, sondern der Schwangeren geleistet haben, dass sie mithin als Gehülfen zum Vergehen des Art. 118 StGB, nicht als Gehülfen zum Verbrechen des Art. 119 zu bestrafen waren. Die Unter- scheidung, ob jemand Gehülfe der Schwangeren ·oder Gehülfe des Dritten ist, muss nach subjektiven Gesichts- punkten getrofien werden. Ausschlaggebend ist, wem der Beschuldigte hat helfen wollen. Daher ist z. B. Gehülfe der Schwangeren, wer dieser einen Abtreiber sucht, Ge- hülfe des (gewerbsmässigen) Abtreibers dagegen, wer diesem « Kundinnen » sucht. Die Beschwerdegegner haben ersteres getan. Demnach erkewrä der KMsatioruiko/ : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.