17' Strafgesetzbuch No 40. 40. Urteil des Kassationshofes vom 1. Oktober UM3 i: S. S. gegen Jugend"anwaltsehalt des Kantons Luzern.

1. .A;ri· 191 StGB. Auf unzüchtige Handlungen, welche das noch mcht sechzehn Jahre alte Kind mit einem ebenfalls im Schutz- alter stehenden Kinde vornimmt, ist das Strafgesetzbuch nur anwendbar, wenn sie eine rechtsbrecherische Gesinnung des Täters verraten.
2. Auslegung des Strafgesetzes.
3. · 191 CP •. Les a.ctes contra.ires a la. pudeur qu'un enfant de moms de se1ze ans commet sur la. personne d 'un enfa.nt du mme äge ne tombent sous le coup du Code penal que s'ils denotent une mentalite criminelle.
4. Interpretation de la. loi pena.le.
5. Art: 191. ~P. Gli a.tti di libidine, ehe un fa.nciullo minore degli a.nn1 sed1c1 commette sopra. un fa.nciullo della. stessa. et& sono punibili a. norma. del codice pena.le solta.nto se denoian.::, una. menta.lita. crimina.le.

Interpreta.zione della. legge pena.le. ...4. -In Bestätigung des Urteils des kantonalen Jugend- gerichts hat das Obergericht des Kantons Luzern am 14. Juli 1943 A. S. im Sinne des Art. 191 Ziff. 2 StGB der Unzucht mit Kindern· schuldig erklärt und ihn in Anwendung von Art. 91 Ziff. 1 StGB in eine Erziehungs- anstalt eingewiesen. A. S., geb. 29. Oktober 1926, und seine Schwester, geb. 15. September 1927, hatten sich im Herbst 1941 oder im folgenden Winter gegenseitig die Geschlechtsteile gezeigt und berührt. Ausserdem hatte sich der Knabe zum Mädchen ins Bett gelegt und ihm das Glied zwischen die Oberschenkel gestdssen. Das Mädchen hatte sich um die Jahreswende 1941/42 auf ähnliche Weise auch noch mit zwei anderen Knaben eingelassen. B. -A. S. ficht das Urteil des Obergerichts mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung ; eventuell sei die Anstaltserziehung durch Erziehung in einer Fa.milie im Sinne des Art. 91 Zi:ff. 2 StGB zu erset- zen ; subeventuell sei der Entscheid gemäss Art. 97 StGB aufzuschieben und der Beschwerdeführer unter Ansetzung einer Probefrist von sechs Monaten unter Schutzaufsicht Btraf~buah No 40. 176 zu stellen. Den Hauptantrag begründet der Beschwerde- führer damit, dass ein Kind unter sechzehn Jahren das Verbrechen des Art. 191 Ziff. 2 StGB nicht begehen könne, denn diese Bestimmung bezwecke den Kinderschutz gegen- über Angriffen von Erwachsenen. Ferner ginge es gegen den Sinn des Gesetzes, das gleiche Kind wegen ein und derselben Handlung sowohl als Täter wie als Opfer zu behandeln. 0. -Die Jugendanwaltschaft des Kantons Luzern verweist auf die Akten und die Urteile, ohne einen Antrag zu stellen. Der KatJsaJ,ionskof zieht in Erwägung :

1. -Na.eh dem Wortlaut der Bestimmung über Un- zucht mit Kindern (Art. 191 StGB) ist der Kreis der Personen, welche Täter dieses Verbrechens sein können, nicht begrenzt. Demnach müssten uneingeschränkt die allgemeinen Vorschriften gelten, wonach auch Kinder von mindestens sechs Jahren (Art. 82 Abs. 2 StGB) und Jugendliche (Art. 89 StGB) sich schuldig machen können. Gegen diesen Schluss vepnag der Einwand' des Beschwerde- führers, dass niemand für ein und dieselbe Handlung Opfer und Täter zugleich sein könne, nicht aufzukommen. Denn wenn Kinder unter sechzehn Jahren wegen gegen- seitiger unzüchtiger Handlungen verfolgt werden, so wer- den sie es nicht wegen des Angriffs, dessen Opfer sie geworden sind, sondern wegen des Angriffs, den jedes auf das andere ausgeübt hat. So logisch es nach dem Wortlaut des Gesetzes daher wäre, für Handlungen im Sinne des Art. 191 StGB auch Täter unter sechzehn Jahren zur Verantwortung zu ziehen, so stossend wäre jedoch diese Lösung, wenn sie unein3eschränkt gälte. Art. 191 StGB will Kinder unter $00hzehn Jahren vor Angriffen auf ihre geschlechtliche tJnYei'sehrtheit schützen. Sie sind dabei gedacht als Opfer derer, dfo ihnen, weil selbst dem Schutzalter entwachsen, geschloohtlich überlegen sind. Solchen Einflüssen soll das

176 Strafgesetzbuoh N• 40. Kind im Schutzalter entzogen werden. Sie fehlen in der Regel dann, wenn die unzüchtigen Handlungen von einem Kinde begangen werden., das selber noch nicht sechzehn Jahre alt ist. Hier lässt sich oft nicht sagen, dass eines der Kinder dem Einfluss des anderen erlegen sei. Auch reimt sich schlecht, das Kind unter sechzehn Jahren einerseits als geschlechtlich unversehrt zu schützen und anderseits seinen eigenen Handlungen unbesehen die gleiche Bedeutung beizumessen wie denen der Geschlechts- erfahrenen. Die Massnahmen der Erzieher und Vormund- schaftsbehörden sind auf diesem Gebiete geeigneter, das Kind zu bessern und vor Schaden zu bewahren, als der Zugriff des Jugendrichters mit der Folge der Eintragung im Strafregister. Dem vernünftigen Sinne des Gesetzes entspricht es, diesen nur einschreiten zu lassen, wenn die unzüchtige Handlung des noch nicht sechzehnjährigen Täters eine rechtsbrecherische Gesinnung verrät. Diese ist nicht zu :finden, wenn ungefähr gleichaltrige oder gleich entwickelte junge Leute sich im gegenseitigen Ein- verständnis geschlechtlichen Ausschweifungen hingeben. Dagegen muss Art. 191 StGB auf nötigende Angriffe ohne Rücksicht auf das jugendliche Alter des Täters angewendet werden, wie auch auf Verleitung Jüngerer noch völlig Einsichtsloser zur Unzucht. Ob der subjektive Tatbestand der Unzucht beim jugendlichen Täter ver- wirklicht sei, bleibt dabei jedesmal eine Frage für sich. Mit dieser Einschränkung erscheint die Auffassung des Beschwerdeführers, dass Art. 191 StGB den Kinderschutz gegenüber Angriffen Erwachsener bezweckt, als richtig. So eingeschränkt, steht sie auch mit den Gesetzesmateria- lien in Einklang. In der zweiten Expertenkommission wurde beantragt, wegen Unzucht mit Kindern nur zu verfolgen, wer das sechzehnte Altersjahr zurückgelegt hat, weil man bei unzüchtigen Handlungen unter Jünge- ren nicht von einem Täter und einem Opfer sprechen könne (Protokoll 3 S; 161, 168). Dieser Antrag wurde zuerst angenommen, dann aber in Wiedererwägung gezo- Strafgesetzbuch No 40. 177 gen und mit der Begründung abgelehnt, dass bei dieser Lösung auch der ganz verdorbene jugendliche Täter nicht zur strafrechtlichen Verantwortung gezogen werden könnte, was einer Privilegierung der sexuellen Verfehlungen im jugendlichen Alter gleichkomme (Protokoll 3 174 f.). Die Auffassung ging somit letzten Endes dahin, dass es zwar stossend sei, mit den Mitteln der Jugendrechtspflege einzuschreiten, wenn nach natürlichem Empfinden bei den weniger als sechzehn Jahre alten Beteiligten nicht von einem Opfer und einem Täter gesprochen werden kann, dass aber jugendliche Sexualverbrecher für ihre Taten an Kindern unter sechzehn Jahren nicht privile- giert werden sollen. Wenn auch diese Auffassung im Wortlaut des Gesetzes nicht zum Ausdruck gekommen ist, so ist der Richter doch nicht gehindert, das Gesetz entsprechend seinem tieferen Sinne auszulegen. Die Regeln der Gesetzesausle- gung sind im Strafrecht nicht andere als in anderen Gebieten der Rechtsordnung, soweit dem nicht gesetzliche Vorschriften entgegenstehen. Eine solche Bestimmung enthält Art. 1 StGB, wonach strafbar nur ist, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht. Daher darf niemand bestraft werden für eine Tat, deren Strafbarkeit sich nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt. Das Gegenteil jedoch ist zulässig: einen Täter von Strafe auszunehmen, der nach dem Buchstaben des Geset- zes bestraft werden müsste. 2. _: Hier haben sich die Vorfälle zwischen zwei fast gleich alten Geschwistern abgespielt, die als solche in gleichen Verhältnissen erzogen wurden. Der Knabe hat das Mädchen nicht zu den unzüchtigen Handlungen genötigt, vielmehr erscheinen diese als sittliche Entglei- sung zweier gleich verantwortlicher Kinder, von denen keines das Opfer des anderen geworden ist. Daher ist Art. 191 StGB nicht anzuwenden. 12 AS 69 IV -1943

178 Strafgesetzbuch No 41. Demnach erkennt der Kassati()fl,IJkof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Ur- teil· des Obergerichts des Kantons Luzern vom 14. Juli 1943 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen. 41. Ardt de la Cour de eassatlon penale du ter oetohre 1943 dans la cause Proemeur genel'al du Canton de NeuehA.tel contre Strautmann. L'epoux divorce peut, en principe, etre condamne pour violation d'une obliga.tion d'entretien lorsqu'il ne sa.tisfa.it pa.s a.ux obli- ga.tions alimenta.ires qui lui ont ete imposees en vertu de l'art. 151 ou 152 cc. Der geschiedene Ehegatte kami grundsätzlich wegen Verna.ch- liiBsigung von Unterstützungspßichten verurteilt werden, wenn er den Unterhaltsverpflichtungen nicht nachkommt, die ihm auf Grund von Art. 151 oder 152 ZGB auferlegt worden: sind. n coniuge divorzia.to puo essere conda.nna.to, in linea. di ma.ssima., per violazione dei doveri di a.ssistenza. fa.miliare (a.rt. 217 CP) quando non a.dempia. le obbliga.zioni alimentari impostegli dall'a.rt. 151 o dall'e.rt. 152 CC. A. -Le 28 ma.i 1942, le Tribunal civil I de Neuchatel a prononce le divorce des epoux Stra.utma.nn-Ha.user et a oondamne Strautmann, en vertu de l'art. 151 al. 1 CC, & verser 8. sa femme divorcee une pension de 30 fr. par mois. Accuse de violation d'une obligatipn d'entretien pour n'a.voir pas paye cette pension, Strautma.nn a ete acquitte par le Tribunal de police de Neuchä.tel, le 20 avril 1943. Le 26 mai suivant, la Cour de cassation pena.le du Canton de Neuchatei a oon:firme ce jugement par le motif que, selon l'art. 217 CP, la violation d'une obligation d'entre- tien est seulement punissable dans le cas ou le beneficiaire de cette obligation est un « proche » du debiteur et que, selon la definition donnee par l'art. 110 eh. 2 CP, le oon- joint divorce ne rentre pas dans le cercle des « proches ». B. -Contre l'at de Ia Cour de cassation penale du Canton de NeuchAtel, le Ministere public de ce canton Strafgesetzbuch No 41. 179 s'est, en temps utile, pourvu en nullite devant le Tribunal föderal. II conclut 8. l'a.nnulation de l'arrt a.ttaque et au renvoi de la cause au juge cantonal pour nouvea.u jugement. O. -L'intime Strautmann oonclut au rejet du pourvoi. Oonsiil.irant en droit : l. -Le juge cantonal a prononce l'acquittement de Strautmann, parce que l'art. 217 CP ne permettrait pas de punir pour viola.tion d'une obligation d'entx:'tien celi qui ne sa.tisfait pa.s a son obligation de fourmr des ah- ments ou des subsides 8. son oonjoint divorce. Selon ie texte fra.nc;a.is de l'a.rt. 217 CP, qui concorde avec Ie texte allema.nd, seul peut tre condamne pour violation d'une obligation d'entretien celui qui ne fournit pas Ies aliments ou les subsides qu'il doit 8. ses « proches » en vertu du droit de fämille. Les proches etant, d'apres la definition que l'art. 110 eh. 2 CP donne de ce terme, le conjoint, Ies parents en ligne directe, Ies freres et sreurs germains et consanguins ou uterins, Ies enfants et ls parents adoptifs, il s'ensuit que, selon les textes fran9a.J.s et allemand, le conjoint divorce n'est pas a. 1 1 nombre des personnes que protege l'art. 217 CP. Cependant, le texte italien de cet article punit cel qui ne fournit pa.s les aliments ou les subsides « cke gli aono impoati aal diritto di famiglia ». Il ne pa.rle donc pas de prestations dues & des « proches », ma.is seulement des prestations dues en vertu du droit de famille. Il est donc plus iarge que les tetiea fran9ais et allemand. D'apres le texte ita.lien, la. protection de l'epoux divorce n'est, en principe, pas exclue. . En · cas de divergence entre les textes franc;a.1s, a.llemand ou italiefi de lois penales fed~es, des amts a.nterieurs de Ja; Chur de ea.ssa.tion du Trihtmäl fäderal (RO 48 I 443 ; 51 I 161) ont fait application du texte le plus favorable a l'accuse « patce que, d'une pa.rt; un citoyen ne saurait 8tre puni pour UD acte qtie la }oi redigee .da.ns sa langue ma.ter- nelle ne lui fait pae a.pparaitre oomme defendu et parce que,