BGE 69 IV 121
BGE 69 IV 121Bge30.03.1943Originalquelle öffnen →
·120 Strafgesetzbuch. N• 26. schuldig. Unter StrafVerfolgung (poursuite penale) ist das Verfahren verstanden, welches der Abklärung dient, ob eine Person strafbar ·sei oder nicht. Besonders deutlich erii.bt sich dies aus dem italienischen Text, welcher als Begünstiger ansieht, wer eine Person Handlungen der Strafverfolgung entzieht ( chiunque sottrae una persona ad atti di procedimento penale). Eine solche Handlung ist nicht nur der Ausspruch der Strafe durch den Richter, sondern jede Amtshandlung des Strafverfahrens, z.B. schon die Eröffnung eines solchen. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Person, deren Verfolgung verhindert wird, schuldig oder unschuldig ist. In bewusstem Gegensatz zum Bundesstrafrecht (Art. 23) und zu den kantonalen Strafgesetzen (z.B. Zürich § 40, Bern Art. 40, Luzern KStG § 39) versteht das schweize- rische Strafgesetzbuch unter einem Begünstiger nicht den, der einen Schuldigen nach begangener Tat unterstützt, um ihm die Vorteile derselben zu sichern oder ihn der Bestrafung zu entziehen, sondern behandelt die Begünsti- gung als Vergehen gegen die Rechtspflege (vgl. Über- schrift zum siebzehnten Titel). Hierauf wurde schon in der zweiten Expertenkommission ausdrücklich hingewiesen (Protokoll 5 250). Der Staat hat auch dann ein Interesse, dass das Strafverfahren gegen einen Verdächtigen unge- hindert vor sich gehe, wenn der Verfolgte unschuldig ist. Auch dieses Interesse schützt Art. 305 StGB, nicht bloss das Interesse an der Bestrafung des Schuldigen. Unerheblich ist ferner, ob das Verfahren, welches verhindert wird, der Anwendung eidgenössischen oder kantonalen, neuen oder alten Rechtes dient. Als Teil der Strafrechtspflege verdient es nach dem Willen des Gesetzes; dessen Wortlaut keine Unterscheidung trifft, den Schutz im einen wie im andern Fall. Demnach hängt die Strafbarkeit des Beschwerdeführers weder davon ab, ob Wüthrioh wirklich eine strafbare Handlung begangen habe, beziehungsweise nach dem Inkrafttreten des schweizerischen Strafgesetzbuches noch Lotteriegesetz. No 27. 121 schuldig erklärt werden durfte, noch davon, ob seine Strafloserklärung einem Freispruch gleichzusetzen sei oder nicht. Es kommt ferner auch nicht darauf an, ob der Beschwerdeführer geglaubt habe, die Ager besitze gegen- über Clavadetscher eine Forderung, dieser sei durch die Weiterverpfändung des Schuldbriefes nicht geschädigt, und Wüthrich daher nicht strafbar. Es genügt, dass er durch die Mitunterzeichnung der falschen Verein- barung ein Strafverfahren, welches Wüthrich bevorstand, abwenden wollte. II. LOTTERIEGESETZ LOI SUR LES LOTERIES 27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Juni 1943 i. S. Riekli gegen Generalprokurator des Kantons Bern. I. Art. 48 BG betr. die Llltterien und die gewerbsmässigen Wetten. Gerichtsstand für die Verfolgung von Widerhandlungen gegen dieses Gesetz. 2. Art. 1 Ab8. 2 Lotterieg68etz, Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehung8Ver- ordnung hiezu in der Fassung vom 10. Mai .1938. a) Die Berechtigung zur Teilnahme an einer Verlosu.ng ist auch dann « bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes » erworben, wenn die wegen eines solchen Abschlusses abgegebenen I,.ose dem Kunden nicht zum voraus versprochen worden sind. b) Eine Lotterie liegt auch dann vor, wenn nicht alle Teilneh- mer die Berechtigu.ng zur Teilnahme durch einen Einsatz oder den Abschluss eines Rechtsgeschäftes erkaufen.
122 Lotteriegesetz. N° 27. a) n diritto di pa.rtecii>are ad un'estra.zione deve considerarsi come acquisito « a. dipendenza. della. conclusione d'un con- tratto », quando i biglietti rimessi a.l cliente non gli sono • sta.ti promessi in anticipo. b) Si tra.tta pure d'una lotteria., qua.ndo non tutti i pa.rtecipa.nti ha.nno a.cquista.to il loro diritto a.lla. partecipa.zione mediante un versamento o la. conclusione d'un contra.tto. A. -Jakob Rickli, Kaufmann in Glarus, gab vom Juli bis November 1942 unter anderen den Leuten der berni- schen Orte Zweisimmen und Meiringen durch Flugblatt ein Rätsel zu lösen auf und versprach den Einsendern richtiger Lösungen « Gutscheine ll, mit denen sie ein Ge- schenk im Werte bis zu fünfhundert Franken würden gewinnen können. Denen, die das Rätsel richtig lösten, schickte er unentgeltlich nebst einem gedruckten Waren- angebot zwei numerierte « Gratisgutscheine », welche den Inhaber zur Teilnahme an einer Preisverteilung berech- tigten. Wer etwas bestellte, erhielt mit der Ware unent- geltlich zwei weitere gleichartige Lose, ohne dass ihm dies vorher im Flugblatt, im Warenangebot oder sonstwie ver- sprochen worden wäre. Am 30. November 1942 fand im Kanton Glarus die Ziehung statt, worauf die Gewinner die Preise erhielten, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie Waren bestellt hatten oder nicht. B. -Rickli wurde für die in ZweisiIμmen und Meiringen begangenen Handlungen erstinstanzlich am 5. März 1943 durch den Gerichtspräsidenten von Oberhasli und ober- instanzlich am 13. Mai 1943 durch das Obergericht des Kantons Bern der Ausgabe und Durchführung einer ver- botenen lotterieähnlichen Unternehmung schuldig erklärt und zu tausend Franken Busse verurteilt. Das Obergericht erblickte das die Veranstaltung zu einer lotterieähnlichen Unternehmung machende Merkmal darin, dass Rickli den Bestellern von Ware, wenn auch ohne vorherige Verspre- chen, je zwei weitere « Gratisgutscheine ll geschickt habe. 0. -Der Verurteilte ficht das obergerichtliche Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. Er beantragt, er sei freizusprechen, eventuell zu einer kleinen Busse zu verur- teilen, wobei zu erklären sei, dass damit sämtliche im Lotteriegesetz. No 27. 123 Kanton Bern begangenen Widerhandlungen gesühnt seien. Er macht geltend, er habe seine Kunden nicht bevor- zugt, sondern allen Lösern des Rätsels gleichviele Gut- scheine abgegeben, ohne Rücksicht darauf, ob sie Waren bestellten oder nicht. Öfters sei ~s vorgekommen, dass der Besteller die Gutscheine mit der Bestellung eingeschickt habe, dann habe er, der Beschwerdeführer, sie ihm mit der Ware natürlich zurückschicken müssen. Oft sei das Rätsel von mehreren Gliedern der gleichen Familie gelöst worden ; dann seien so oftmals zwei Gutscheine in die gleiche Familie gelangt, als Lösungen eingetroffen seien. D. -Der Generalprokurator des Kantons Bern bean- tragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Der KassaJ,ionahof zieht in Erwägung :
124 Lotteriegesetz. No 27. liegenden Fall solche Handlungen begangen worden. sind, hat der Beschwerdeführer sie im Kanton Glarus ausge- führt, wo er z. B. die '.Flugblätter, die Lose, die Ziehungs- listen und die Gewinne zur Post gegeben hat. Ihr tatbe- standsmässiger Erfolg ist jedoch im Sinne des Art. 7 StGB im Kanton Bern eingetreten. Der Gerichtsstand Bern ist daher gegeben. 2. -Gemäss Art. l des Lotteriegesetzes gilt als Lotterie jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögens- rechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit plan- mässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung in der Fassung des Bundesratsbeschlusses vom 10. Mai 1938 stellt den Lotterien gleich die Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen wer- den kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der aus- gesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von. Um- ständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt. Streitig ist im vorliegenden Falle bloss, ob die « Gut- scheine », welche zur Teilnahme an der Preisverteilung be- rechtigten, gegen Leistung eines Einsatzes oder beim Ab- schluss eines Rechtsgeschäftes abgegeben wurden. Die Vor- instanz hat dies mit der Begründung bejaht, dass der Beschwerdeführer den Bestellern von Ware zusätzlich Gutscheine abgegeben habe. Dass diese Abgabe stattge- funden hat, ist eine tatsächliche Feststellung, die für den :f(assationshof verbindlich ist (Art. 275 BStrP). Dem Be- schwerdeführer steht es frei, die Behauptungen, die er zu ihrer Entkräftigung vorbringt, und die er den kantonalen Instanzen bisher vorenthalten hat, z Gegenstand eines Wiederaufnahmegesuches (Art. 397 StGB, Art. 347 ff. bern.StrV) zu machen. Ist für heute von der Tatsache auszugehen, dass der Lotteriegesetz. N• 27. 125 Beschwerdeführer den Bestellern von Ware wegen der Bestellung zusätzlich Lose geschickt hat, so war die ge- samte Veranstaltung ein lotterieähnliches Unternehmen. Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer die zusätz- lichen Lose nicht zum voraus versprochen, sondern sie als freiwillige Zugabe den Waren beigelegt hat, wie es auch nicht darauf ankommt, ob er hoffte, diese seine Freigebig- keit spreche sich herum und werde weitere Personen veran- lassen, Waren zu bestellen. Entscheidend ist; dass durch die zusätzliche Abgabe von Losen dem Empfänger nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes, wie Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung in der'Fassung vom 10. Mai 1938 sich ausdrückt, und wegen dieses Abschlusses zusätzliche Gewinnaussichten verschafft wurden. Unerheblich ist ferner die Tatsache, dass an der Preisverteilung auch Personen teilnahmen, welche keine Waren bestellt hatten. Zwar könnte der französische Text des Art. 43 Ziff. 2 der Voll- ziehungsverordnung die Meinung aufkommen lassen, Preis- ausschreiben und Wettbewerbe seien bloss dann lotterie- ähnlich, wenn zur Teilnahme ausschliesslich Personen berechtigt sind, die einen Einsatz machen oder ein Rechts- geschäft abschliessen. Denn der erwähnte Text stellt den Lotterien gleich c< les ooncours de tou't genre auxquels ne peuvent participer que les personnes ayant fait un verse- ment ou conclu :un contrat ... )). Wenn der deutsch Text jedoch von Preisausschreiben und Wettbewerben spricht, « an dßnen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann », so kann das Wort « nur » nicht den Kreis der Teil- nehmer auf Personen beschränken wollen, welche einen EinSatz leisten oder ein Rechtsgeschäft abschliessen, son- dern es will bloss den Gegensatz zu den Preisausschreiben und Wettbewerben hervorheben, deren Teilnehmer keinen Einsatz leisten und kein Rechtsgeschäft abschliessen. Die erwähnte Bestimmung geht vom Normalfall aus, dass die Bedingungen für die Teilnahme an der Preisverteilung für alle gleich sind, dass entweder alle ohne Einsatz (bezw.
126 Verfahren. No 28. Abschluss eines Rechtsgeschäftes) oder alle nur nach Leistung eines Einsatzes 1ieilnehmen. Über den Ausnahme- fall, dass sowohl Teilhehmer der einen wie solche der anderen Art vorhanden sind, sagt sie dem Wortlaut nach nichts. Dem Sinne nach kann sie jed.9ch diese Fälle nicht anders behandeln wollen als den Normalfall, in welchem sämtliche Teilnehmer einen Einsatz leisten. Sonst könnte der Veranstalter das Gesetz umgehen, indem er einige Personen ohne Erfüllung dieser Bedingung teilnehmen liesse. Lotterien und ähnliche Unternehmungen sind der Einsätze wegen verboten. Dieser Grund des Verbotes ist bei Veranstaltungen, an welchen nur ein Teil der Teil- nehmer Einsätze leisten, nicht hiniallig. Demnach erkennt der Kasmtionskof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. III. MILITÄRPFLICHTERSATZ TAXE D'EXEMPTION DU SERVICE MILITAIRE Vgl. Nr. 30. -Voir no 30. IV. VERFAHREN PROCEDURE 28. Urteil des Kassationshofes vom 11 . .Juni 1943 i. S. taats anwaltsehaft des Kantons Basel-Stadt gegen Elsenhatt. Art .. 346 Abs. 1 StGB. Vernachlässigung von Unterstil.tllungs- pßichten (Art. 217 StGB} ist am Erfüllungsort zu verfolgen und zu beurteilen. Verfa.:hren. NO 28. 127 Art. 346 al. 1 CP. La violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP) se poursuit et se juge au lieu ou l'obliga.tion aurait dft tre exOOu.tee. Art. 346 cp. 1 CP. La tra.scuranza dell'obbligo di assistenza. fa.milia.re (a.rt. 217 CP) dev'essere perseguita e giudicata nel luogo in cui esso a.vrebbe dovuto essere a.dempiuto. .A.. -Karl Eisenhart, wohnhaft in Zürich, ist von der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt angeklagt worden, die seiner früheren Ehefrau Regina Herzog gemäss Ehescheidungskonvention geschuldeten Unterhalts- beiträge aus bösem Willen nicht bezahlt und sich dadurch gegen Art. 217 StGB vergangen zu haben. Frau Herzog wohnte und arbeitetie schon vor der Ehescheidung in Basel und erwarb nachher dort Wohnsitz. B. - Am 3. Februar 1943 stellte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt das Verfahren wegen örtlicher Unzuständigkeit ein. Es führte aus, dem Angeklagten werde ein echtes Unterlassungsdelikt vorgeworfen. Solche werden im Sinne des Art. 346 StGB da ausgeführt, wo der Täter hätte handeln sollen, nämlich an seinem Aufent- haltsort als dem Orte der negativen Willensbetätigung. Auf den zivilrechtlichen Erfüllungsort komme es nicht an. Böser Wille, Arbeitsscheu oder Liederlichkeit seien Tatbestandsmerkmale, welche wiederum mit dem Wohn- ort des Täters in viel engerem Zusammenhang stehen, als mit dem des Unterstützungsberechtigten. Würde auf den Wohnsitz des letztern abgestellt, so müsste regelmässig der grösste Teil der Untersuchung doch am Wohnort des Pflichtigen geführt werden, wodurch das Verfahren faktisch auseinandergerissen würde. Würde der Wohnsitz des Unterstützungsberechtigten den Gerichtsstand bestim- men, so müsste trotz gleichbleibender Verhältnisse des Pflichtigen dieser immer wieder an einem anderen Ort verfolgt werden. Am 30. März 1943 bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt dieses Urteil. 0. -Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel- Stadt beantragt mit rechtzeitig eingereichter Nichtig-
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