356 Familienrecht. No 58. Ehegatten das Klagerecht versagt, so ist nach der Praxis mit diesem Ausdruck picht gemeint, dass jedes noch so geringfügige, sekundäre Verschulden auf Seite des beklag- ten Ehegatten genüge, um den Schuldigen zur Scheidungs- klage zu berechtigen. Letzterer ist auch dann als aus- schliesslich schuldiger Teil zu betrachten und ihm das Klagerecht versagt, wenn das Verschulden des anderen Teils im Vergleich zu dem seinen so geringfügig ist, dass es praktisch nicht ins Gewicht fällt (Urteil des Bundesge- richtes vom 21. Januar 1943 i. S. Stalder). Bei den der Beklagten vorgeworfenen unangenehmen Eigenheiten, ihrer Nervosität und ihrer Neigung zum Nörgeln, handelt es sich um Eigenschaften, die weitgehend an:lagemässig begründet zu sein pflegen und daher insoweit ihrem Träger nicht zum Verschulden angerechnet werden können. Gewisse Mängel in der Ausgeglichenheit des Charakters sind den meisten Menschen eigen und müssen von ihren Lebensgefährten mit Verständnis und Nachsicht ertragen werden. Jedenfalls bilden die zu Lasten der Beklagten fest- gestellten Unarten keinen Scheidungsgrund und vermögen daher am alleinigen Verschulden des Klägers nichts zu ändern. Aus dem Umstand, dass das die erste Scheidungs- klage des Mannes abweisende Urteil diesen als 'Überwiegend schuldigen Teil bezeichnete, kann nicht gefolgert werden, dass also auch die Frau ein Verschulden treffe; zur Abwei- sung jener Klage genügte nach Art. 142 Abs. 2 ZGB eben schon, dass den Kläger ein grösseres Verschulden treffe, sodass sich die Frage der Ausschliesslichkeit seiner Schuld gar nicht stellte. Aus andern Ausführungen jenes Urteils ist denn auch zu schliessen, dass man auch damals die der Frau vorgeworfenen Fehler nicht als Verschulden im Sinne des Gesetzes auffasste. "Übrigens ist der Richter im vorliegenden Prozess an die rechtliche Wertung, die man damals dem Verhalten der Parteien zuteil werden liess, nicht gebunden. Hinsichtlich verschiedener der Beklagten gemachter Vorwürfe hat auch im vorliegenden Prozess ein Beweisverfahren stattgefunden. Die Beweiswürdigung war Erbrecht. N0 59. 36'1 Sache des Obergerichtes. Was an Feststellungen in den Akten liegt, erlaubt nicht, die vorinstanzliche Beurteilung der Schuldfrage als dem Gesetz zuwiderlaufend zu be- zeichnen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Aargau vom 4. Oktober 1943 bestätigt. Vgl. auch Nr. 55, 59. -Voir aussi n OB 55, 59. IIl. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 59. Urteß der H. Zivilabteilung vom 21. Oktober 1943 i. S. de Loriol gegen Catoire de Bloneourt. ErbrechtlicM AM (Pflichtteil) eines durch Ausländer im Heimn,tsfmJ,t adoptierten Kindes: Beurteilung nach schweizeri- schem Recht, wenn sich der letzte Wohnsitz des Adoptivvaters in der Schweiz befand. Art. 8, 22, 32 NAG. Art. 268 Abs. 1 ZGB. (Erw. 1 und 2). Ört TutMfIR/I1;tseröO'TlJtlll'UJ. Erbschein (Art. 556-559 ZGB).. liche Zuständigkeit, Art. 22-27 und 32 NAG, Art. 538 Z(;m. Folgen des Verschweigens eines gesetzlichen durch den emgesetzten Erben: Wurde jener demzufolge nicht in das Eröffnungs- verfahren einbezn, so kann dieser dessen Herabsetzu,ngs- klage, Erbschaftsklage oder Klage auf Anerknnung als ;Miterbe nicht eine allenfalls mit der Testamentserbffnung begmnende Verjährung (Art. 533,600 ZGB) entgegenhalt. (Erw. 3.~d.5). Unter Miterben ist vor und bei der Teilung kem Raum für eme Erbschaftsklage, auch wenn einer oder einzelne von ihnen au,sschliesslichen Gewahrsam haben. Art. 598 ff., 604 ZGB. Gegenstand der Teilung ist das ErbschaftsvermögeD in seinem wirklichen Bestande samt dem Zuwachs. (Erw. 4 und 8). Erbteilung durch den Richter ist zulässig im Rahmen eines Pro- zesses über die Rechte sm betreffenden Na.chlass. Durch die richterliche Zuteilung (<< Realteilung ») erwirbt der einzelne Erbe unmittelbar Alleineigentum. (Erw. 7 und 10). Anerkenntnis im Proz688. Ein vor dem kantonalen RIchter aus- gesprochenes Anerkenntnis untersteht hinsichtlich Auslegung

358 Erbrecht. N° 59. wie auch Verbindlichkeit dem kantonalen Prozessrecht. Das schliesst die Überprüfung durch das Bundesgericht aus. Art. 57 OG. (Erw. 9). . " L _{droits iJUCC,68801'aUX (reserve) d'un enfant qui a Bte adopte par un etranger danB le paY8 d'origine de celui-ci sont regis par Ja loi suisse si l'adoptant est domicilie en Suisse au moment de son dooes (art. 8, 22, 32 de la loi du 25 juin 1891, art. 268 a1. 1 CC) (consid. 1 et 2). Ouverture du te8tament. Oertificat d'Mf'ieier (art. 556 a 559 CC). Competence territoriale (art. 22 a 27, 32 de la Ioi d} 25 juin 1891, art. 538 00). Consequences du fait que l'Mritier institue n'a pas revele l'existence d'nu heritier legal: Si de ce fait ce dernier n'est pas engage dans la procedure d'ouverture du testament, on n'est pas en droit d'opposer a l'action en reduc- tion, a.l'action en petition d'heredite ou a l'action enreconnais- sauce de la qualite de coheritier une prescription qu'on pourrait .evep.tuellement faire courir du jour de l'ouverture du testament (art. 533, 600 00) (consid. 3 et 4). Les heritiers ne peuvent exercer l'action en petition d'hererute les uns contre les autras, ni avant ni pendant le partage, meme si l'un d'eux ou certains d'entre eux etaient seuls detenteurs de l'Mritage. (Art. 598 et suiv. 604 CC). Constituent la matiere du partage les biens de Ja succession, tels qu'ils existent reelle- ment. y compris les accroissements (consid. 4 et 8). Partage iudiciaire: Le partage peut etre opera par le juge dans un proces sur les droits des heritiers aux biens de Ja succession. Du fait,de I'attribution judiciaire (partage en nature), chaque .heritier devient immediatement seul proprietaire des biens qui lui sont attribues (consid. 7 et 10). ReeonnaiB8ance intervenue en COUira de prooes. L'interpretation de cette reconnaissance et son caractere obIigatoire relevent du droit de procedure cantonal. Le TF n'est pas competent pour revoir ces questions (art. 57 OJ; consid. 9). I diritti iJUCC,68801'i (legittima) di un infante adottaW da uno straniero nel paes6 d' origine di quest'ultimo sono discipIinati dalla legge svizzera, se l'adottante e domiciliato in Isvizzera al momento della Bua morte (art. 8, 22, 32 della LDD deI 25 giugno 1891 ; art. 268 cp. 1 00) (eonsid. 1 e 2). Pubblicazione del te8tamento, certificato di erede (art. 556-559 00). Competenza territoriale (art. 22-27, 32 della LDD; art. 538 00). Conseguenze deI fatto ehe l'erede istitto non ha inditl? l'esistenza d'un erede legale: se quest'ultuno non e qumdi incluso nella pr()(ledura di pubblicazione del testamento, non si pub opporre all'azione di riduzione, alla petizione d'eredita o all'azione di riconoscimento della quaIita di erede una pro- scrizione che potrebbe eventualmente decorrere dal giorno della pubblicazione deI testamento (art. 533~ 600 CC) (oonsid. 3 e 4). Nei Ioro rapporti reciproci i ooeredi non possono ne prima, ne durante Ja divisione promuovere Ja petizione d'eredita., anche se uno 0 alcuni di essi sono i soli detentori dell'eredita. (art. 598 e seg., 604 CC). Oggetto della divisione sono i beni della successione quali esistono realmente, compresi gli aumenti (consid. 4 e 8). Erbrecht. N0 59. 359 DiviBione giudiziale : la. divisione pub essare effettua.ta dal giudice in un processo vertente sui diritti degIi eredi ai beni della suceessione. Mediante l'assegno giudiziale (divisione in natura), ogni erede diventa immediatamente il solo proprietario dei beni assegnatigli (consid. 7 e 10). Ricono8cimento nel C01'8Q della causa. L'interpretazione di questo riconoseimento ed il suo carattere obbIigatorio dipendono da! diritto della proeedura. cantonale. TI Tribunale federale non e competente per sindacare tali questioni (art. 57 OGF; consid. 9). A. -Die Beklagte ist die Witwe des am 30. September 1913 gestorbenen Alexandre Auguste Catoire de Bionoourt. Die Heirat fand am 29. November '1888 in Paris, dem Wohnort der Braut, statt, naoh Absohluss eines Ehe- vertrages, wonach der Güterstand der Gütertrennung nach Art. 1536 ff. des französischen Code civil angenommen wurde, die Eltern der Braut dieser, abgesehen vom trous- seau, eine Mitgift von Fr. 200,000.-bestellten und der Bräutigam ihr für den Fall seines Vorversterbens eine Witwenrente von jährlich Fr. 50,000.-als « Schenkung» aus seinem Nachlasse versprach. Der erste eheliche Wohn- sitz befand sich in Paris oder Moskau. Der Ehemann war russischer Nationalität, gehörte dem erblichen Adel an und bekleidete verschiedene russische Ämter. Seinen letzten Wohnsitz hatte er in Bern. B. -Die Klägerin, geboren am 1. September 1900 in Moskau, war Zögling des Moskauer kaiserlichen Finqel- hauses und hiess Alexandra Wassiliewa. Sie wurde von den Eheleuten Catoire de Bioncourt auf erzogen. Am 22. Februar/6. März 1908 setzte Alexandre Auguste Catoire de Bioncourt letztwillig die Beklagte und für den Fall ihres V orversterbens die Klägerin als Universalerbin ein. Auf Grund dieses Testamentes erlangte die Beklagte nach seinem Tode beim Richter des Seinedepartements am 25. November 1913 die Einweisung in den Besitz der Erbschaft (envoi en possession). Die richterliche Ver- fügung stützte sich auf die Erwägung, dass der Erblasser keinen Pflichtteilserben (heritier a. reserve) hinterlassen habe, entsprechend einer von der Beklagten vorgelegten notariellen Bescheinigung, wonach weder Vorfahren noch

360 . Erbrecht. N° G9. Nachkommen des Erblassers vorhanden seien. Die Klägerin wurde indessen, und zwar nicht nur im privaten Leben, als' Adoptivtochter der Eheleute Catoire de Bioncourt ausgegeben. Schon in einem russischen Pass vom 23. August/5. September 1913, den ihr noch der Erblasser beschaffte, ist sie Alexandra Alexandrowna Catoire de Bioncourt benannt. In der Todesanzeige führt die Beklagte selbst die Klägerin neben sich als « Mademoiselle de Bioncourt)} an und nennt den Erblasser « leur epoux, pare adoptif ... ». Als sie sich im Jahre 1919 wieder in das französische Bürgerrecht aufnehmen liess, wurde die Klägerin als minderjährige Tochter einbezogen. Auch bei deren Verheiratung, insbesondere bei Eingehung der zweiten, gegenwärtigen Ehe. mit Gerard de Loriol, im Jahre 1930, wurde sie als Adoptivtochter der Eheleute Catoire de Bioncourt bezeichnet. Allerdings lag jeweilen keine Adoptionsurkunde, sondern eine blosse Zeugen- bescheinigung (acte de notoriete) vor, und die Beklagte stellte später der Klägerin gegenüber das Bestehen einer Adoption in Abrede. Am 9. Februar 1932 erlangte dann aber die Klägerin beim Richter von Provins eine sichernde Verfügung (apposition de scelles), was der Appellationshof von Paris am 25. Juli 1932 bestätigte, aus der Erwägung, die Klägerin habe ihre AdoptiOIi hinreichend glaubhaft gemacht mit dem urkundlichen N~chweis; dass der Erb- lasser die Absicht, sie zu adoptieren, bekundet habe. Mit Hinweis darauf liess dann am 26. November 1932 der Richter des Seinedepartements auch den nachträglichen Einspruch der Klägerin gegen die 19 Jahre früher verfügte Einweisung der Beklagten in den Besitz der Erbschaft zu und widerrief die damalige Verfügung. Bei der Inven- taraufnahme im Schloss Melz wurde endlich am 22. Dezember 1932 eine Urkunde gefunden, die nach Ansicht der Klägerin das Moskauer Adoptionsurteil vom 21. Juli 1912 darstellt. O. -Nun liess die Klägerin die Beklagte am 27. Dezem- ber 1932 in Bern zum Aussöhnungsversuch vorladen, und Erbrecht. N0 59. 361 nach dessen Scheitern reichte sie am 5. Mai 1933 beim Appellationshof des Kantons Bern die vorliegende Klage ein mit den Begehren : 1. Es sei der Anspruch gerichtlich festzustellen, der der' Klägerin im Nachlass des am 30. September 1913 verstorbenen Herrn Alexandre Auguste Catoire de Bioncourt, zuletzt wohnhaft gewesen in Bern, zusteht. 2. Das Gericht habe den Umfang der den Nachlass des Herrn de Bioncourt bildenden Vermögenswerte fest- zustellen, die Erbschaftsliquidation durchzuführen und die Verteilung unter die Erbberechtigten vorzunehmen. 3. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ihren Erbanteil auszuhändigen und allfällig heute fehlende Vermägenswerte in gerichtlich zu bestimmendem Betrage zu ersetzen. Die Beklagte bestritt die örtliche Zuständigkeit des bernischen Gerichtes und beantragte im übrigen Abweisung der Klage. Die Unzuständigkeitseinrede wurde vom Appellationshofe geschützt, vom Bundesgericht dagegen auf zivilrechtliehe Beschwerde der Klägerin am 27. Februar 1936 verworfen. In der Sache selbst erklärte der Appel- lationshof mit Urteil vOm 15. Juli 1941 die Erbschafts- klage als nicht. zulässig, setzte die testamentarischen Verfügungen des Erblassers zur HerstellUng des Pflicht- teils der Klägerin um 9/16 herab, stellte einen Gesamt- betrag der Erbschaft von Fr. 7,452,916.90 fest, .erklärte die sämtlichen zur Zeit in der Schweiz als zur Erbschaft de Bioncourt gehörend beschlagnahmten Vermögenswerte als Teile dieser Erbschaft, setzte den Erbteil der Klägerin auf Fr. 4,192,265.76, der Beklagten auf Fr. 3,260,651.14 fest und wies die Parteien für ihre Erbteile wie folgt an : a) die Klägerin auf die sämtlichen zur Zeit in der Schweiz, nämlich bei den Banken... beschlagnahmten Werte bis zlim Betrage von insgesamt Fr. 4,192,265.76, b) die Beklagte auf die der Erbschaft gegen sie zustehende Ersatzforderung bis zum Betrage von Fr. 3,260,651.14. D. -Gegen dieses Urteil legten beide Parteien Berufung an das Bundesgericht ein. Die Klägerin beantragt gänzliche

362 Erbrecht. N° 59. Gutheissung der Klage ; das gesamte Erbschaftsvermögen sei einzubeziehen, aUf!genommen nur die in Frankreich gelegenen Grundstücke. Die Beklagte beantragt Abwei- sung der Klage, soweit sie in kantonaler Instanz gutgeheis- sen wurde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Wie im Gerichtsstandsurteil des Bundesgerichtes vom 27. Februar 1936 dargelegt ist, hatte der Erblasser etwa seit 1910 die Absicht, im Ausland einen eigentlichen Wohnsitz zu haben, aufgegeben, sich dagegen in Bern mindestens einen Aufenthalt von gewisser Stetigkeit und Bedeutung geschaffen. Dieser Aufenthalt gilt nach Art. 24 Abs. 2 ZGB als Wohnsitz (BGE 68 II 184 Erw. 2). Daraus folgt, ausser der ZuStändigkeit der bernischen Gerichte zur Beurteilung dieser erbrechtlichen Klage, dass die Erbschaft in Bern zu eröffnen war und die Erbfolge sich nach schweizerischem Recht zu richten hat (Art. 22-27 und 32 NAG). Art. 5 des schweizerisch-französi-:- sehen Gerichtsstandsvertrages von 1869 ist angesichts der russischen Nationalität des Erblassers nicht anwendbar. Im übrigen entspricht es der Lehre des International .. privatrechtes, dass sich die erbrechtlichen Folgen einer Adoption nach dem Erbstatut des Erblassers bestimmen (MEILI, Internationales Zivil-und Handelsrecht I Seite 364 ; FURRER, Die Adoption, Legitimation und die Kindes- anerkennung im internationalen Rechte, Seite 24).

Die Frage der Adoption ist nach Art. 8 und 32 NAG vom heimatlichen Rechte beherrscht und unterliegt der Gerichtsbarkeit der Heimat. Sie ist indessen im vor- liegenden Prozesse bloss eine Vorfrage der streitigen Erbanspruche. Als solche war sie von der Vorinstanz mitzuentscheiden (BGE 50 I 415). Anwendbar war hiebei das zur Zeit der behaupteten Adoption und auch noch bei Eintritt des Erbfalles geltende russische Recht. Darauf hat die Vorinstanz denn auch abgestellt. Nach ihrer Entscheidung liegt eine gültige Adoption durch den Erbrecht. N° 59. 363 Erblasser und dessen Ehefrau, die Beklagte, vor, mit Bestätigung durch das Moskauer Zivilgericht vom 2L Juli 1912. Und zwar handelt es sich nicht nur um eine « vertragliche » Adoption ohne Erbrecht, sondern um eine voll wirksame Adoption, die dem Adoptivkinde volles Erbrecht gleich einem ehelichen Kinde verleiht. Aus- genommen sind nur die sogenannten Familiengüter «( rodo- vye imoustchestva »). Diese auf der Anwendung auslän- dischen Rechtes beruhende Entscheidung ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 57 OG). Dass, die in Frage stehende Adoption weder in ihren Voraussetzungen und Wirkungen noch hinsichtlich der Art ihres Zustande- kommens gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstösst, ergibt sich zweifelsfrei aus den· Ausführungen der Vorinstanz. 3. - Als Adoptivkind (Art. 268 Abs. 1 ZGB) hat die Klägerin nach Art. 457 ZGB gesetzliches Erbrecht wie eine eheliche Tochter und nach Art. 471 Ziff. 1 Pßichtteilsschutz. Die Beklagte, welche die ihr wohlbe- kannte, auch durch sie selbst neben dem Erblasser vor- genommene Adoption nach Erwägung 2 ohne Grund bestritten hat, wendet Verjährung des Herabsetzungs- anspruches ein. Mit Unrecht. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin überhaupt auf Herabsetzung der letzt- willigen Verfügung zu klagen brauchte, oder ob sie in der Lage war, eine unverjährbare Einrede im Sinne von Art. 533 Abs. 3 ZGB zu erheben, so dass die betreffenden Klagevorbringen als vorausgenommene replikantisehe Ein- rede gelten könnten (vgl. BGE 51 II 53 Erw. 3, 56 II 17, 58 II 402, 68 II 76); bei Erhebung der vorliegenden Klage war weder die ein-noch die zehnjährige Frist des Art. 533 Abs. 1 ZGB abgelaufen. Genügend zuverlässige Kenntnis von ihrer Adoption hatte die Klägerin nach vorinstanzlicher Feststellung erst am 22. Dezember 1932, und wann ihr die testamenta- rische Einsetzung der Beklagten als Universalerbin bekannt wurde, steht dahin. Somit ist der Ablauf der einjährigen

364 Erbrecht. N° 59. Verjährung nicht dargetan. Die Beklagte, welche das Vorliegen einer Adoption noch in diesem Prozesse bestrit- ten . hat, kann· übrige~ nicht, ohne sich selbst zu wider- sprechen, von einer schon. früher zuverlässig gewonnenen Kenntnis der Adoption sprechen. Sie beruft sicb. dement- sprechend vornehmlich auf die zehnjährige Frist, die nach Art. 533 Aha. 1 ZGB mit der amtlichen Testaments- eröffnung in Gang kommt. Aber auch diese Verjährung war bei Erhebung der Klage nicht vollendet. Sie konnte mangels einwandfreier Testamentseröffnung gar nicht beginnen. Diese ist als Massregel zur· Sicherung des Erbganges (Art. 556 ff. ZGB) durch die zuständige Behörde am letzten Wohnsitz nes Erblassers vorzunehmen, wo der Erbgang überhaupt zu eröffnen ist (BGE 33 1124). ·Dass eine anderswo erfolgte Testamentseröffnung die Verjährungsfrist keinesfalls in Lauf zu setzen vermöge, kann der Vorinstanz freilich nicht zugegeben werden. Zwar hat sich die örtlich zustän- dige Behörde in jedem Falle der Sache anzunehmen, sei es auch erst nachträglich. Ergibt sich aber hiebei, dass die am andern Orte, allenfalls im Ausland durchgeführte Eröffnung VOr den Vorschriften des ZGB standhält, dass insbesondere alle an der Erbschaft Beteiligten in das Verfahren einbezogen wurden, dieses nicht beanstandeten und denn auch in ihren Interessen nicht verletzt wurden so kann es bei dieser Feststellung sein Bewenden haben: Solche Toleranz. wird gerade durch die Verhältnisse des vorliegenden Falles nahegelegt, wo der Wohnsitz des Erblassers nicht augenIallig feststand und neben Bern namentlich Paris in Betracht fiel. Am letztern Orte (und ebenso in Moskau) hat nun aber keine den Vorschriften des schweizerischen Rechtes genügende Eröffnung. statt- gefunden. Die durch das Testament betroffene Klägerin wurde· nicht in das Verfahren einbezogen. Die BeklAgte liess sich vielmehr als angebliche Alleinerbin in den Besitz der Erbschaft einweisen. Sie legte eine notarielle Beschei- nigung vor, wonach der Erblasser « aucun ascendant ni Erbrecht. N° 59. descendant» hinterlassen habe, obwohl sie nach der Feststellung der Vorinstanz (S. 62/63) wusste, dass die Adoptivtochter einer ehelichen Tochter gleichzuachten war. Der französische Richter stützte sich ausdrücklich auf die Erwägung « qu'il resulte de l'acte de notoriete susdaM que Alexandre Auguste Catoire de Bioncourt n'a Iaisse aucun heritier a. reserve ». Ebenso heisst es in der von der Beklagten vorgelegten notariellen Urkunde (Beleg Nr. 443) : « observation faite que Monsieur de Bioncourt de cujus n'a laisse aucun ascendant ni descendant, par consequent aucun heritier ayant droit a. une reserve legale dans la succession ». Dass die nach den Grund- sätzen des ZGB unerlässliche Eröffnung des Testaments an die dadurch in ihren Rechten betroffene Klägerin unterblieb, hat daher die Beklagte zu verantworten, gleichgültig ob sie geradezu in dem Sinne bösgläubig war, dass sie mit der Möglichkeit einer erfolgreichen Anfech- tung ihres Universalerbrechtes rechnete oder nicht. Die Klägerin hätte bei der offenkundigen Kollision ihrer Interessen mit denen der als Alleinerbin auftretenden Adoptivmutter einer besondern gesetzlichen Vertretung bedurft, nach schweizerischem ZGB in Form einer Bei- standschaft (Art. 392 Ziff. 2). Die Cour d'appel de Paris führt ihrerseits im Entscheid vom 25. Juli 1932 aus « qu'au deces de Catoire de Bioncourt, les droits eventuels de dame de Loriol alors mineure n'ont pu etre sauvegardes en l~absence de tout subroge tuteur ... ». Nach Art. 559 ZGB musste die Klägerin Gelegenheit erhalten, gegen das Testament Einspruch zu erheben, sei es, um dessen Gültigkeit zu bestreiten, oder doch, um ihren Pflichtteil ~u wahren. Mangels einer für die Klägerin verbindlichen Ei'öftntmg des Testamentes konnte der Herabsetzungs- anspruch nicht der zehnjährigen Verjährung anheimfallen. Naoh der Entscheidung der Vorinstanz ist dieser Anspruch, öltwohi :nicht ausdrücklich in den Rechtsbegehren formu- liert, dennoch als « Klage» in prozessual wirksamer Form erhoben worden.

366 Erbrecht. N° 59. 4. -Der gesetzliche Erbteil der Klägerin beträgt neben demjenigen der Beklagten %, der Pflichtteil lso 9/16 (Art. 462,471 Ziff: 1 ZGB). Sie verlangt die Zuteilung entsprechender Erbschaftswerte. Darauf hat sie Anspruch ; denn der Erblasser hat ihr nichts unter Lebenden zuge- wendet, was auf den Pflichtteil anzurechnen wäre. Die Klage ist als Erbschafts-und Teilungsklage bezeich- net. Die Vorinstanz erklärt eine Verbindung dieser bei- den Klagen als unzulässig, weil bis zur Teilung Gesamt- eigentum bestehe, daher bis dahin weder die Erbschaft als Ganzes (was der Klägerin gar nicht zusteht) noch einzelne Erbschaftsgegenstände herausverlangt werden können. Das ist richtig, und bei ungeteilter Erbschaft ist für eine Erbschaftsklage im Sinne der Art. 598 ff. ZGB unter Miterben in der Tat kein Raum. Die Rechtslehre ist mit Rücksicht auf den vindikatorischen, der Eigen- tumsklage nachgebildeten Charakter der schweizerischen Erbschaftsklage einhellig dieser Auffsung, im Gegensatz zur herrschenden Lehre betreffend § 2018 des deutschen BGB. Jeder Miterbe hat nach Art. 604 ZGB einen unver- jährbaren Anspruch auf Teilung, daher bis zur Teilung ein unverjährbares Anteilsrecht (BGE 45 II 525). Sind Erbschaftssachen im tatsächlichen Gewahrsam eines ein- zelnen Erben, so besitzt dieser nicht für sich allein, sondern für die Erben insgesamt (BGE 50 II 449). Solange die Erbengemeinschaft besteht, bedürfen" die Miterben unter- einander demnach nicht der Erbschaftsklage. Nach Art. 560/602 ZGB gelten sie alle als Besitzer zu gesamter Hand. Die Klägerin verlangt denn auch vorerst die Teilung der Erbschaft. Damit· verbindet sie dann allerdings das Begehren um Herausgabe der ihr bei der Teilung zufallen- den Erbschaftsgegenstände. Allein auch dieses Begehren ist keine Erbschaftsklage im Sinne der Art. 598 ff. ZGB. Es handelt sich einfach um die Verwirklichung der bei der Erbteilung ausgeschiedenen Rechte. Die Erbteilung entspricht der Auflösung und Liquidierung anderer Ge- samthandsverhältnisse. Einer besondern Erbschaftsklage Erbrecht. N° 09. 367 bedarf es daher unter den Miterben auch hiebei nicht. Nur wenn erst später zwischen den einstigen Miterben Herausgabeanspruche streitig werden, zumal wenn alsdann eine seit der Erbteilung eingetretene Ersitzung oder Verjährung eingewendet wird, erhebt sich die Frage nach der Anwendbarkeit der Grundsätze der Erbschaftsklage. 5. -Daraus, dass hier das Bestehen einer Erbengemein- schaft bestritten war und sich die Beklagte schon 1913 als Alleinerbin in den Besitz der Erbschaft einweisen liess und diese sogleich in tatsächlichen Gewahrsam nahm, folgt nichts zu ihren Gunsten. Freilich frägt sich, ob. nicht die Verjährungseinrede, wie sie gegenüber der Erbschafts- klage vorgesehen ist, dem nach Art. 559 ZGB in die Erbschaft eingewiesenen Testamentserben unter gleichen Voraussetzungen auch gegenüber einer Klage auf Aner- kennung blossen Miterbrechtes neben dem eingewiesenen Besitzer zustehe; mit andern Worten, ob ein Kläger der letztern Art sich nicht ebenso wie ein Erbschaftskläger

der ein den eingewiesenen Besitzer ausschliessendes, besseres Recht behauptet. -Verjährung entgegenhalten lassen müsse. Das mag jedoch dahingestellt bleiben. Die hinter dem Rücken der Klägerin erwirkte Besitzein- weisung, die nachher vom Richter des Seinedepartementes widerrufen wurde, vermag die rechtliche Stellung der Klägerin gegenüber der Beklagten nicht zu beeint~ächti­ gen. Der ipso-jure-Erwerb der Erbschaft im Sinne von Art. 560 ZGB ist sowohl für gesetzliche wie für eingesetzte Erben anerkannt. In jedem Falle erwerben aber zunächst die gesetzli.chen Erben, und sie haben nur zu weichen, wenn sie, eben im Verfahren der Art. 557 ff. ZGB, von eingesetzten Erben verdrängt werden (vgl. die Erläute- rungen zu den Art. 577 ff. des Vorentwurfs zum ZGB, 2. Ausgabe 1. Band S. 436). Das setzt eine für die Beteiligten verbindliche Art der Durchführung des Verfahrens voraus. Dieser Grundlage ermangelt die von der Beklagten erlangte Besitzeinweisung als Alleinerbin, wie in Erw. 3 ausgeführt ist.

368 Erbrecht. N° 69. Demgegenüber versdhlägt es nichts, dass die Beklagte einwendet, als Adoptivmutter der Klägerin hätte sie den Besitz ohnehin kraft 'elterlicher Gewalt auch für diese erhalten. Mit dieser Darstellung nimmt sie ja selber nicht Besitz zu alleinigem eigenem Recht in Anspruch, und demgemäss hätte sie eben auch den Erbschein auf sich und die Klägerin zusammen ausstellen lassen sollen. 6. -Da das Vermögen der Beklagten trotz der ver- traglichen Gütertrennung nicht ausgeschieden war, musste sein Bestand auf den Todestag des Erblassers ermittelt werden. Der erste eheliche Wohnsitz befand sich im Auslande ; daher unterstand die güterrechtliche Ausein- andersetzung dem ausländischen Recht, dessen Anwen- dung weder an sich noch in seinen tatbeständllchen Voraussetzungen vom Bundesgerichte nachzuprüfen ist. Das Gesamtvermögen beider Ehegatten betrug nach unangefochtener Festsetzung durch die Vorinstanz beim Eintritt des Erbfalles (30, September 1913). . . . . . . . . . . . . . Rb. 3,616,238.14. Nach Abzug des Frauengutes von » 821,394.25 ergibt sich ein Mannesgut von .. Rb. 2,794,843.89. Darin ist indessen die von der Klägerin mit Rücksicht auf Art. 3 Abs. 2 des französischen Code civil ausdrücklich ausgenommene Liegenschaft Schloss Melz im Buchwerte von Rb. 45,000.=-- enthalten, wozu noch das Inventar der ferme deMelz im Werte von Rb. 7500.- als « immeuble par destination» nach Art. 524 Cc kommt (Planiol Bd. 3 Note 85). Also Abzug. . . . . . . . .. » Die unter das schweizerische Erbrecht 52,500.- fallende Erbmasse beträgt daher . . Rb. 2,742,343.89, oder umgereohnet zum unbestrittenen Kurs von Rb. 0.375 = Fr. 1.-. = Fr. 7,312,916.90. Die Veränderungen, welche dieses Vermögen seit 1913 Erbrecht. N° 69. 369 erfahren hat, sind nicht genau festgestellt. Die Beklagte, in deren Verfügllngsgewalt sich die Erbschaft befand. hat grundsätzlich die von ihr behaupteten Verluste, ins- besondere Wertverluste, zu beweisen. Hinsichtlich der rus- sischen Liegenschaften im Betrage von Rb. 260,000.-, die im Liegenschaftskonto des Erblassers von Rb. 455,000.- (Gutachten S. 60) und demgemäss auch in der vor- stehenden Vermögensaufstellung enthalten sind, bedarf es indessen keines besondern Beweises für die An- gabe der Beklagten, dass « tous les biens fonciers qui nous appartenaient en Russie ont eM nationalises au moment de la revolution russe ». Die damals in Russland erfolgte Verstaatlichung der Vermögen ist weltkundig. Es liegt auch nichts dafür vor -und die Klägerin hat dies gar nicht darzutun versucht -, dass die in Frage stehenden Liegenschaften etwa noch vor der russischen Revolution veräussert, also in anderes und zwar nicht russisches VermögeJi umgesetzt worden wären. Daraus erhellt eine (von der Vorinstanz übersehene) Verminderung der Erbschaft von. . Fr. 7,312)916.- um Rb. 260,000.-. . . . . . . =» 693,333.33 auf Fr. 6,619,583.57. ............................................... 7. -Von den Fällen abgesehen, in denen eine amtliche Mitwirkung bei der Erbteilung vorgeschrieben ist (Art. 609 ZGB), was hier kerne Partei behauptet, ist die Durch- führung der Erbteildiig den Etben selbst überlassen (Art. 610 ff.). Indessen steht jedem Beteiligten die Anru- fung der zuständigen Behörde offen (Art. 611 Abs. 1, 612 Abs. 3 i im Kanton Bern ist nach Art. 2 EG zuständig der Gericb.tsptäsident). Und darüber hinaus muss die Auseinandersetzung im Rahmen eines Prozesses zuge- lassen werden, der wieder vorliegende die Erbberechtigung der Klägerin und andere erbrechtliche Fragen beschlägt. Mit Recht hat sich der Appellationshof daher nicht auf die Zuerkennung des Teilungsanspruchs beschränkt, son- 24 AS 69 n -1943

370 ,Erbrecht. No 59. dern gemäss dem Begehren der Klägerin die Teilung soweit möglich auch durchgeführt. " g. -Von der Teilungsmasse von Fr. 6,619,583.57 entfallen 9/16 = Fr. 3,723,515.73 auf die Klägerin und 7/16 = Fr. 2,896,067.84 auf die Beklagte, je mit dem entsprechenden Bruchteil der Erträgnisse der ganzen Erbschaft. Die Klägerin verlangt ihren Anteil am Ertrag er~t ür die Zeit seit ihrer Mündigkeit, dem l. September 1921 (Alter von 21 Jahren, Art. 388 des für sie als damalige Französin massgebenden Code civil). Es kommen einfach diewiklich erzielten Erträgnisse in Betracht. Der Teilung unterliegt das Erbschaftsvermögen in seinem wirklichen Bestande samt Zuwachs, so wie es die Beklagte für sich und -wider Willen -auc.h für die Klägerin besessen hat. Auf guten oder bösen Glauben kommt hiebei nichts an, und die Besitzesregeln, auf welche bei der Erbschafts- klage verwiesen ist, kommen nicht zur Anwendung. 9. -Die Bildung von Losen nach Massgabe der Erbteile der Parteien hat die Vorinstanz « wegen der herrschenden Ungewissheit über die Zusammensetzung der Masse» abgelehnt, ebenso die Zuweisung einer Geldforderung an die Klägerin in der Höhe ihres Anteils. In der Tat kann bei der « Realteilung » nicht über die v:om Appellationshof gezogenen Schranken hinausgegangen werden. Steht doch ~ach der ürdigung der Tatsache durch den Appella- tIOnshof nIcht fest, dass und in welchem Betrage die Klägerin durch die zur Zeit in der Schweiz, bei den ange- gebenen Bankinstituten, beschlagnahmten Vermögens- werte für ihr Erbbetreffnis (Pflichtteil mit Zuwachs) ungedeckt bleibt. Es bleibt angesichts dieser unabge- klärten Sachlage nur übrig, für den von der V orinstanz als wahrscheinlich vorausgesehenen Fall der ungenügenden Deckung durch die erwähnten Werte den Anspruch der Klägerin auf Zuweisung weiterer Erbschaftswerte oder aber Ersatz in Geld vorzubehalten. Eine gegenwärtige Forderung in diesem Sinne besteht aber nach dem Gesagten nicht. Erbrecht. N° 59. 371 Anderseits muss es bei der Streichung der Witwenrente bleiben, welche der Beklagten im Ehevertrage zu Lasten der Erbschaft ausgesetzt worden ist. Die Vorinstanz sieht in dieser Rente eine Schenkung auf den Todesfall und setzt sie auf Null herab, da eben die in der Schweiz beschlag- nahmten Erbschaftswerte aller Voraussicht nach den Erbanteil der Klägerin nicht decken. Die Beklagte möchte in der Rente eine der Herabsetzung nicht unterliegende Gegenleistung betrachtet wissen. Sie weist auf den übrigen Inhalt des Ehevertrages hin. Das Güterrechtsverhältnis untersteht jedoch, was der Vorinstanz nicht entgangen ist, dem ausländischen Recht, weshalb diese Frage vom Bundesgericht nicht nachzuprüfen ist. Auch dadurch, dass die Vorinstanz die vom Ehemanne der Klägerin in einer Verhandlung dieses Prozesses ausgesprochene An- erkennung der Witwenrente nicht für verbindlich hält, kann Bundesrecht nicht verletzt sein. Es handelt sich um ein prozessuales Anerkenntnis ohne zivilrechtliche Wirkungen. Weder dessen Sinn und Tragweite an und für sich noch dessen Verbindlichkeit für die Klägerin steht daher vor Bundesgericht zur Erörterung. 10. -Die Zuweisung der in Frage stehenden, in der Schweiz beschlagnahmten Vermögenswerte -deren Zugehörigkeit zur Erbschaft die Vorinstanz ohne Rechts- verletzung feststellt -verschafft der Klägerin Allein- eigentum. Soweit diese Werte in gewöhnlichen,' nicht in Wertpapieren verkörperten Forderungen bestehen, wäre sogar einem Teilungsvertrag analog einer Zession bereits die Wirkung der Übertragung zu alleinigem Gläubigerrecht zuzuschreiben. Im übrigen kennt freilich das Mobiliar- sachenrecht keine dem für Grundstücke geltenden Art. 665 Abs. 1 ZGB entsprechende Realexekution durch gerichtliche Zusprechung des Eigentums, und es ist umstritten, ob ein Erbteilungsvertrag unmittelbar Allein- eigentum an den « real» ausgeschiedenen Vermögens- stücken begründe (BGE 47 II 251 ; GUHL, Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung, in der Festgabe für

372 ~rbreoht. N0 69. das Bundesgericht, Seiten 99 und 112). Wie dem auch sei, muss jedenfalls der gerichtlichen Erbteilurig diese Wir'kung zugeschrieben werden. Bei dieser Teilung (ebenso wie bei der Aufteilung sonstigen Gesamteigentums ) handelt es sich nicht darum, die Pflicht eines Eigentümers zur Über- tragung auf eine andere Person zur Geltung zu bringen, sondern um die Verteilung unter die bereits als Eigentümer zu gesamter Hand Berechtigten. Mit der rechtskräftigen Zuweisung von Erbschaftssoohen (Fahrnis wie Grund- stücke) durch den Richter an einen Erben ·wird dieser also Alleineigentümer . 11. -Die Beklagte ihrerseits wird von der Vorinstanz auf « die der Erbschaft gegen sie zustehende Ersatz- forderung » angewiesen. Eine .solche Ersatzforderung be- steht jedoch nicht. Die Beklagte behält einfach, was nach Ausrichtung des Betreffnisses der Klägerin übrig bleibt. Das macht nach vorinstanzlicher Feststellung eben ihren eigenen Erbanteil aus. Demnach erkennt das Bundesgericht :

1. In teilweiser Gutheissung der Berufungen beider Parteien wird das Urteil des Appellationshofes des Kan- tons Bern vom 15. Juli 1941 in folgenden Punkten ab- geändert :
2. Der Betrag der teilbaren Erb~chaft des Alexandre Auguste Catoire de Bioncourt wird auf Fr. 6,619,583.57 festgesetzt.

Der Erbteil der Klägerin wird auf Fr. 3,723,515.73 nebst dem entsprechenden Anteil an den seit dem 1. September 1921 bezogenen Erträgnissen und der Erbteil der Beklagten auf Fr. 2,896,067.84 nebst dem auf sie entfallenden Anteil an den bezogenen Erträgnissen fest- gesetzt. 3. a) Die Klägerin wird für ihren Erbteil auf die sämtlichen zur Zeit in der Schweiz, nämlich bei den Banken... beschlagnahmten Werte bis zum Betrage von Erbrecht. N° 60. 373 insgesamt Fr. 3,723,515.73 nebst ihrem Anteil an den Erträgnissen angewiesen. lit. b wird gestrichen. 11. Im übrigen werden beide Berufungen abgewiesen und wird das Urteil des Appellationshofes bestätigt. 60. Umn der 11. ZlvDabtenung vom 15. Oktober 1M3 i. S. Lorenz gegen Braun-Lorenz. Vermächtnis zugunsten eines DarZehenBschuldners des Erblassers. Verrechenbarkeit von Vermächtnis und Darlehensschuld. Behauptung des Erlasses der Schuld: unter Lebenden (a); von 'J;'odes wegen (b); allenfalls in Form ein~r «Umwa.ndlung II des Darlehens in Vorbezug 'I (c). Sobald em Erl&ss der Dar- lehensschuld (im Sinne von lit. a-c) verneint worden ist, bleibt kein Raum mehr für eine «Auslegung» des Testaments nach der Frage, ob der Erblasser das Vermächtnis « brutto oder netto J) gemeint habe. Unzulässig, zum TestamentsinhaJt etwas hinzuzutun, was nicht darin liegt (d, Erw. 1). Direkte Verurteilung der Erben zu.r Auszahlung des Vermächt- nisses, obgleich die Erbschaft sich noch unverteilt in Händen der Teilungsbehörde (Erbschaftsa.mt) befindet (Erw. 4). Legs en fave;ur d'un debiteur dtu testateur. Compensation d'une dette avec un legs. Remise pretendue de la dette : entre vifs (consid. 1 a), a causa de mort (consid. 1 b), eventuellement par «conversion» du pret en ava.nce (cousid. 1 cl. Si l'on n'admet pas qu'il y ait eu remise de dette par l'un des moyens ci·dessus, il n'y a pas lieu d'inter- preter le testament, ni de se demander si le testateur a entendu que la dette soit imputee sur le legs. Interdiction d'introduire dans le testament ce qui ne s'y trouve pas (consid. 1 d). Reritiers conda.mnes a payer le legs alors que la succession, non parlagee, est encore penda.nte devant l'autoriM chargee du partage (consid. 4). Legato in favore d'un debitore deZ «de cuius ». Compensazione d'un legato con un debito a dipendenza d'un prestito: Asserto condono deI debito: tra vivi (consid. 1 a), a causa di morte (consid. 1 b), eventualmente mediante « conversione » deI prestito in un a.nticipo (consid. 1 c). Se non si ammette il condono deI debito in virtu d'uno di questi modi, non si deve interpretare il testamento per sapere se il «de c?i?S l) abbia voluto ehe il debito sia dedotto 0 no da.! legato. DIVleto d'introdurre nel testamente ci<> ch'esso non contiene (consid. 1 d). Eredi conda.nna.ti a paga.re il legate benche la successione indivisa sia a.ncora. in ma.no dell'autorita incaricata della divisione (consid. 4).