Art. 583 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 619 Abs. 1 OR; Abberufung des Liquidators einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft als Zivilrechtsstreitigkeit; das Abberufungsbegehren setzt voraus, dass eine noch nicht liquidierte Gesellschaft besteht und der Gesuchsteller als Gesellschafter bzw. als Rechtsnachfolger eines Gesellschafters zur Ausübung der Gesellschaftsrechte legitimiert ist. Ist die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern bereits durch Übernahme von Aktiven und Passiven durch einen Gesellschafter erfolgt, so entfällt das Bedürfnis nach Liquidation. Ob diese Voraussetzung vorliegt, ist vorweg durch Beweiserhebung zu klären; ein blosses Interesse als Gläubiger oder als zu Unrecht eingetragene Person begründet keine Aktivlegitimation (vgl. Art. 581 OR). Ein behördlich oder vertraglich bestellter Erbenvertreter kann die Gesellschaftsrechte ausüben, soweit solche auf die Erben übergegangen sind (consid. 3-5).
Obligationenreeht. No 8. des Kantons Thurgau. ;Da diese nicht vorliegt, kann auf die Sache selbst vorderhand nicht eingetreten werden. Die .Klage ist daher zUr Zeit abzuweisen. 3. -Die Vorinstanz nahm an, der Rückkaufsvertrag sei auch nach dem BRB 1940/41 bewilligungspflichtig. Nach Art. 6 dieses Beschlusses bedarf jeder Vertrag über die übertragung des EigEfntums an Grundstücken zu seiner Verbindlichkeit der Genehmigung der zuständigen Behörde, gleichgültig ob er in die Sperrfrist nach Art. 218 OR fällt oder nicht. Der Kläger bestreitet die Anwend- barkeit dieses Beschlusses mit der Begründung, er gelte nur für solche Rechtsgeschäfte, die nach dem 1. November 1939 abgeschlossen worden seien. Die Parteien hätten aber das Rückkaufsrecht schon am 13. Juli 1939 vereinbart. Der Zivilrichter kann jedoch die Anwendbarkeit des BRB 1940/41 nicht beurteilen. Denn im Gegensatz zum BRB 1936 entscheidet nicht der Richter, sondern die kantonale Verwaltungsbehörde endgültig darüber, auf welche Verträge der BRB 1940/41 anwendbar ist. Dies ist in Art. 5 Aha. 4 des Erlasses festgelegt. Auch der Richter ist demnach an den Entscheid der obern kanto- nalen Behörde gebunden. Damit ist gesagt, dass die Verwaltungsbehörde unter Ausschluss des Richters auch über den zeitlichen Anwendungsbereich des BRB 1940/41 entscheidet. Da ein Entscheid der Verwaltungsbehörde nicht vor- liegt, hat daher die Vorinstanz die Klage mit Recht auch mit Rücksicht aUf den BRB 1940/41 zur Zeit abgewiesen. Diese Stellungnahme war umso begründeter, als das zuständige Landwirtschafts-Departement in seiner Mei- nungsäusserung vom 17. August 1942 den Rückkauf als bewilligungspflichtig erachtete. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 19. November
bestätigt. Obligationenreeht. N° 9. 33 9. Auszug aus dem UrteU der I. ZivllabteUung vom 9. Fehruar 1943 i. S. Ernl Co. und Ernl gegen Erhen Ernl.
nicht aktivlegitimiert sind Gesellschaftsgläubiger und Per- sonen, die zu Unrecht als Gesellschafter im Handelsregister eingetragen sind (Erw. 5) ; 2. Die Gesellschaftsliquidation im Sllme von Art. 582 ff. OB ist überflüssig, wenn ein Gesellschafter die Aktiven und Passiven der Gesellschaft übernommen hat (Erw. 4). 3. Gewillkürte Erbenvertretung durch eine Behörde (Erw. 3) ,
las creanciers de la 8Ociet6 et las personnes qui ont et6 indu.m.ent inscrites au registre du commerce comme associes n'ont pas qualit6 pour agir (consid. 5). 2. La liquidation de la societ6 au sens des art. 582 ss CO ast superflue lorsqu'un associe a repris l'actif et le passif da la societ6 (consid. 4). 3. Designation par las heritiers d')lIle autoriM pour les representar (consid. 3) ?
non haniib vaste per agire creditori della societA e 1?erson che sono state indebitamente iscritte come soci nel regIstro di commeroio (consid. 5). 2. La liqutdaZiona delIa societA a'sensi, denl.'art. ?82 e. sag. CO e supel11tla, se u,n socio ha assunto l.attlvo ed i1 passlVO della sociatA (consid. 4). 3. Designazione da parte degli eredi d'un'autoritA per rappre- sentarli (consid. 3) ! 3 AS 69 II -1943
A'U8 dem Tatbestand : 4. -Am 20. Januar 1932 wurde die Firma Ernst Erni Oie mit Sitz in Olten als Kommanditgesellschaft in das Handelsregister eingetragen. Einziger unbeschränkt haf- tender Gesellschafter war Ernst Erni, einziger Komman- ditär dessen Vater Josef Erni. Die Firma übernahm Aktiven und Passiven der erloschenen Firma Josef Erni . Ihr Zweck war der Handel in Fahrrädern und verwandten Artikeln. Josef Erni starb am 29. Juni 1938. Sein vom 20. Februar 1933 datiertes Testament erwähnte u. a., dass der Sohn Ernst Erni am 25. Februar 1932 als Erbvorschuss von seinem väterlichen Geschäft Fr. 60,000.-erhalten habe. Die Erben des Josef Erni; unter ihnen Ernst Erni, erklärten an der Erbenverhandlung vor dem Teilungs- amt der Stadt Luzern, wenn sich Vertretungsnotwendig- keiten für die Erbengemeinschaft ergeben sollten, so werde das Teilungsamt bevollmächtigt, für sie zu handeln. B. -Das Handelsregisteramt OIten-Gösgen hatte die Erben Erni aufgefordert, in das Handelsregister eintragen zu lassen, dass die Firma Ernst Erni Oie aufgelöst sei und ihre Liquidation unter der Firma Ernst Erni Oie in Liq. vom verbleibenden Gesellscliafter Ernst Erni durchgeführt werde. Da die Erbin Frau Reinhard-Erni Ernst Erni als Liquidator ablehnte; kam es zu diesem Eintrag erst nach einem verwaltungsgerichtlichen Be- schwerdeverfahren (BGE 68 I 116 H). O. -Die Aufforderung des Handelsregisteramtes hatte das Teilungsamt der Stadt Luzern veranlasst, namens der Erben Erni Klage einzureichen mit dem Begehren, es sei der Firma Ernst Erni Oie gerichtlich ein Liquidator zu bestellen bei Ausschluss des Ernst Erni. In Bestätigung des Urteils des Amtsgerichtes Olten-Gösgen berief das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 3. Juli 1942 Ernst Erni als Liquidator ab und bestellte Notar M. als gerichtlichen Liquidator.
D. -Hiegegen reichten die Beklagten, die Firma Erns Erni Oie und Ernst Erni persönlich, beim Bundes- gericht Berufung ein. Das Bundesgericht hob das ange- fochtene Urteil auf und wies die Sache zu neuer Ent- scheidung an die Vorinstanz zurück, mit folgenden Erwägungen: 1 ...... . 2. Es ist weiter zu prüfen, ob der Entscheid über die Abberufung eines Liquidators berufungsfahig sei. Das Bundesgericht hat unter der Herrschaft des alten OR die Berufungsfähigkeit einer Abberufungsstreitsache in einem Falle verneint, in dem ein Gesellschafter gegen einen Liquidator, der nicht Gesellschafter war, auf Abbe- rufung klagte. Ausschlaggebend war dabei die Erwägung, dass nicht das Recht eines Gesellschafters, selbst die Liquidation durchführen zu dürfen, zu entscheiden sei, sondern einzig die Frage, ob der Liquidator wegen seiner Amtsführung und aus andern, in seiner Person liegenden Gründen abzuberufen sei. Mit der Abberufung wurde daher vom Richter in diesem Falle nicht ein Urteil über ein Gesellschaftsrecht, sondern nur eine in den Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit fallende Amtshandlung ver- langt. Eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 56 OG lag somit nicht vor (BGE 55 II 328 H.) Der vorliegende Fall liegt grundsätzlich anders. Nach Art. 583 Aha. 1 OR, der gemäss Art. 619 Abs. 1 auch für Kommanditgesellschaften gilt, hat Ernst Erni als ver- tretungsberechtigter Gesellschafter der Firma Ernst Erni eie Anspruch darauf, die Liquidation zu besorgen. Denn wie das Bundesgericht bereits im Urteil vom 27. Mai 1942 (BGE 68 I 116 ff.) feststellte, liegt keiner der in Art. 583 Aha. I genannten Gründe vor, die diesen Anspruch ausschliessen. Die Gesellschafter haben sich nicht auf einen andern Liquidator geeinigt, noch besteht in der Person des Ernst Erni ein Hindernis im Sinne von Art. 583 Abs. 1, das ein absolutes tatsächliches oder
rechtliches Hindernis Sein müsste, wie Krankheit, Landes- abwesenheit, Bevormundung oder Konkurs. Im vorliegen- den Reohtsstreit geht' es also darum, ob dem Ernst Erni die ihm als Gesellschafter zustehende Befugnis, Liquida- tor zu sein, gestüzt auf einen wiohtigen Grund im Sinne von Art. 583 Abs. 2, nämlich wegen des fehlenden Ver- trauens in seine Unparteilichkeit, entzogen werden soll. Zu beurteilen ist somit ein GeseIlschaftsrecht des Ernst Erni, also ein Privatrecht. Der Streit ist demnach zivil- rechtlicher Natur und daher gemäss Art. 56 OG beru- fungsfähig (vgl. BGE 42 II 291 ff.). Die weitere Frage, ob das Abberufungsbegehren einer Streitwertangabe be- dürfe (vgl. BGE 42 II 301 f.), kann offen gelassen werden, da die Kläger schon vor Amtsgericht eventualiter den Streitwert aUf über Fr. 8000.-beziffert haben. Auf die Berufung ist somit einzutreten. 3. In der Sache selbst ist vor der Untersuchung des vorgebrachten Abberufungsgrundes zunächst zu prüfen, ob die durch das Teilungsamt der Stadt Luzern vertretenen Kläger, zu denen auch der abzuberufende Beklagte Ernst Erni gehört, überhaupt aktivlegitimiert sind, die Abbe- rufung des Liquidators zu verlangen. Das Teilungsamt tritt auf als im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB bevollmächtigte Erbenvertretung der Erben ... des Josef Erni . Doch beruft es sich zu Unrecht auf Art. 602 Abs. 3 ZGB. Diese Bestimmung handelt einzig vom Fall der behördlichen Bestellung eines Erbenvertreters. Das Teilungsamt stützt sich aber nicht auf einen behörd- lichen Auftrag, sondern auf die ihm durch die Erben erteilte Vollmaoht. Der irrtümliche Hinweis auf Art. 602 Abs. 3 ist jedoch ohne Belang. Denn den Erben stand es zweifellos zu, von siah aus einen Vertreter zu bezeichnen. Immerhin frägt es sich, ob sie eine Behörde bevollmächti- gen konnten. Dies ist jedooh, gleioh wie im Falle der Bezeichnung einer Behörde als Erbsohaftsverwalter oder Willensvollstrecker, wenigstens in dem Sinne zu bejahen, dass der jeweilige Amtsinhaber der bevollmächtigten
Behörde als Erbenvertreter gelten kann. Da der gegen- wärtige Vorsteher des Teilungsamtes die Vertretung über- nommen hat und sie auch ausübt, ist die Erteilung der Vollmacht an dieses Amt nicht zu beanstanden. Nun ist ein behördlich oder vertraglich bestellter Erbenvertreter -vorausgesetzt, dass der Erblasser Gesell- schafter war und dass auf die Erben Gesellschaftsrechte übergingen - an sich zweifellos berechtigt, die Gesell- schaftsrechte der Erben auszuüben und somit auch gestützt auf Art. 583 Abs. 2 OR die Abberufung eines Liquidators zu verlangen. Im vorliegenden Fall richtet sich aber die Abberufungsklage gegen einen Miterben und somit, da die Erbenvertretung eine vertragliche ist, gegen einen Auftraggeber des Erbenvertreters. Es liesse sich daher fragen, ob die Erben dem Teilungsamt diese weit- gehende Vollmacht erteilen wollten. In der Berufungs- begJ;'Ülldung haben jedoch die Beklagten die Vollmacht des Teilungsamtes zur Einreiohung der vorliegenden Klage anerkannt, sodass sie auch der Richter als gegeben anzu- nehmen hat. 4.. Die Kläger selbst können ihre Aktivlegitimation einzig auf Art. 583 Abs. 2 OR stützen. Die Anwendung dieser Bestimmung hat zur ebenso selbstverständlichen als unumgänglichen Voraussetzung, dass überhaupt eine Gesellschaft im Liquidationsstadium vorhanden und Ernst Erni ihr Liquidator ist. Sodann steht den Klägern der Anspruch auf Abberufung des Liquidators nur zu als Erben eines Gesellschafters; der Erblasser Josef Erni muss daher bei seinem Tod Gesellsohafter gewesen sein und es müssen Gesellschaftsrechte auf die Erben über- gegangen sein. Alle diese Voraussetzungen bestreiten die Beklagten mit der Behauptung, die Kommanditgesellschaft Ernst Erni 01e sei aufgelöst und die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern abgeschlossen. Sie ziehen aus dem Testament des Josef Erni den Schluss, der Erblasser habe noch zu seinen Lebzeiten seine Kommanditeinlage
38 Obligationenreoht. N° 9. von Fr. 60,000.-auf den Sohn übertragen; die Kom- manditgesellschaft habe sich somit auf den 25. Februar 1932 aufgelöst und Ernst Erni habe ihre Aktiven und Passiven übernommen. Rechtlich war ein solcher Vor- gang möglich. Denn wenn eine Kommanditgesellschaft nur einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter und einen Kommanditär aufweist, so können die Gesellschafter die Gesellschaft in der Weise auflösen, dass die Aktiven und Passiven nach Befriedigung des Kommanditärs auf den unbeschränkt haftenden Gesellschafter übergehen. War dies im vorliegenden Fall der Wille der Gesellschafter und haben sie ihn ausgeführt, so haben sie damit nicht etwa nur den Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft vereinbart, sondern -was die Vorlnstanz zu übersehen scheint -zugleich auf diesen Zeitpunkt die Auseinander- setzung unter sich vollständig durchgeführt und abge- schlossen. Denn die Übernahme der Aktiven und Passiven durch einen Gesellschafter unter Abfindung der andern Gesellschafter stellt eine andere Art der Auseinander- setzung im Sinne von Art. 582 OR dar. Sie macht somit eine Liquidation im Sinne von Art. 582 ff. überflüssig, da es nichts zu liquidieren gibt. Die Vorinstanz hat nun die für das Schicksal der Klage entscheidenden Einwände der Beklagten nur summarisch geprüft. Sie begnügte sich festzustellen, weder die Abtre- tung der Kommandite noch die Auflösung der Gesellschaft auf den 25. Februar 1932 seien bewiesen ; sie fügte aber sogleich bei, damit werde weder das Testament irgendwie verbindlich ausgelegt noch etwas über das Schicksal der Kommandite gesagt ; es werde eine Frage der erb-und gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung unter den Par- teien sein, diese Streitpunkte abzuklären, was wohl nicht ohne Prüfung der Geschäftsbücher des Jahres 1934 und der folgenden Jahre möglich sein werde. In Wirklichkeit kann aber die Klage nicht entschieden werden, wenn nicht vorerst abgeklärt ist, ob Josef Erni auf Grund des im Testament erwähnten Erbvorschusses auf den 25. Februar
1932 als Kommanditär ausgeschieden ist. Die Prüfung des gesamten Beweisstoffes, insbesondere des Testamentes und der Buchhaltung, ist dabei nicht zu umgehen. Die Sache muss daher zur Aktenvervollständigung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Erweisen sich die Behauptungen der Beklagten als richtig, so erübrigt sich eine Liquidation, sodass die Klage schon aus diesem Grunde abgewiesen werden muss, immerhin unter dem folgenden Vorbehalt. Auch wenn sich ergeben sollte, dass die Kommandit- einlage des Josef Erni auf den 25. Februar 1932 zurück- erstattet wurde, ist die Notwendigkeit einer Liquidation nicht ausgeschlossen. Wie die Beklagten in der Klage- antwort vorbrachten, liess Josef Erni .nach dem 25. Februar 1932 ein Guthaben von Fr. 27,343.75 im Geschäft stehen; an seinem Todestag betrug es noch. Fr. 8436.70. Handelte es sich dabei um ein Darlehen, wenn auch mit gesellschaftsmässigen Elementen, so kommt zwar eine Liquidation nicht in Frage, da in diesem Fall keine Gesell- schaft bestand. Das Guthaben konnte aber auch auf einem Gesellschaftsverhältnis beruhen, das nach der Rückzah- lung der Kommandite fortdauerte oder doch in diesem Zeitpunkte nicht liquidiert wurde. Es wäre dann eine Kollektiv-oder Kommanditgesellsohaft mit bloss interner Beschränkung der Haftung des einen Teils anzunehmen (vgl. Art. 568 Abs. 2 OR), nicht dagegen ejne einfache Gesellschaft, wie die Vorinstanz vermutet ; denn in Frage steht ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe mit Gesellschaftsfirma (Art. 530 Abs. 2, Art. 552 Aha. 1 OR). Bestand eine solche Gesellschaft, so müsste, da auch nach der Darstellung der Beklagten eine Ausein- andersetzung in bezug auf dieses Guthaben nicht statt- gefunden hat, eine Liquidation im Sinne von Art. 582 ff. durchgeführt werden. 5. Die Vorinstanz hat die Aktivlegitimation der Kläger noch aus folgenden Gründen bejaht: Die Kläger hätten ein rechtliches Interesse an der Liquidation, weil sie bis
40 Obligationenrooht. N° 9; zur Lösohung der Kommanditgesellsohaft im Handels- registerfürderen Schnlden bis zumBetragvonFr.60,OOO.-:-- haften; selbst wenn Ernst Erni intern wegen der angebli- chen Abtretung der Kommandite für die Gesellschafts- sohulden allein aufzukommen hätte, bestände nach aussen diese Haftung der Erben imd Würde auoh im Falle seiner Zahlungsunfähigkeit aktuell. Allein an der Vorschrift von Art. 583 Abs. 2, wonach nur ein Gesellschafter die Abbe- rufung eines Liquidators verlangen kann, kommt man nicht vorbei. Sie beruht auf dem allgemeinen Grundsatz, dass nur die Gesellschafter ein Reoht auf Liquidation haben. Wer in keinem Gesellsohaftsverhältnis steht, kann keine Gesellschaftsrechte ausüben, ganz abgesehen davon, dass Gesellsohaftsrechte den Bestand einer noch nicht liquidierten Gesellschaft voraussetzen. Wer, ohne Gesell- schafter zu sein, als solcher im Handelsregister eingetragen ist, hat einzig Anspruoh auf Beriohtigung der unzutref- fenden Eintragung (Art. 581 OR). Aehnliches gilt von der Überlegung der orinstanz, die Klägerin Frau Reinhard-Erni habe noch ein besonderes Interesse an der Liquidation, weil sie auf Grund des Testamentes Anspruch habe auf die nebst der Komman- dite in das Geschäft eingeworfenen Mittel des J OBef Emi. Auch ein Gläubiger kann die Liquidation nioht anbegeh- ren. Ein soloher Anspruch hä.tte auoh gar keinen Sinn, da die Liquidation aussohliesslicll der Auflösung der Rechtsbeziehungen unter den Gesellschaftern dient und die Gläubiger dank der fortdauernden unbeschränkten und persönlichen Haftung d.er Gesellsnhafter fm: ine Anspruche gesichert sind. Auch Frau Remhard- r daher höchstens dann einen Anspruch auf LlqUldatlon haben - und damit auoh auf Abberufung des Liquidators im Sinne von Art. 583 Abs. 2 OR -wenn die neue Prüfung ergibt, dass sie als gesetzliche oder dann als testamenta- rische Erbin Gesellsohaftsreohte erworben hat. ObJigationenrooht. N0 10.