2'2 Obligationenreoht. N0 39. gläubigerin mit dem 'Hinfall des Bürgschaftsvertrages. Diesen habe die Beklag_{e durch die falsche Unterzeichnung als Mitpfandgläubigerin selbständig verursacht. Eine sol- che Betrachtungsweise geht fehl. Es trifft zwar zu, dass die Klägerin in ihrem Irrtum über die Person der Gläu..: bigerin durch das Verhalten des Werner Sterchi und der Beklagten bestärkt wurde. Richtig ist auch, wie schon dargelegt wurde, dass sich die Beklagte nicht über die Gültigkeit der Pfanddargabe geirrt haben würde, ja die mangelhafte Pfandbestellung hätte verhindern können. wenn sie nicht nachlässig gehandelt hätte. Aber von der Klägerin gilt das Gleiche. Es kam nur deshalb zur mangel- haften Pfandbestellung und zum gemeinsamen Irrtum über deren Gültigkeit, damit aber auch zur Anfechtbar- keit des Bürgschaftsvertrages, weil die Fehler beider Par- teien zusammenwirkten. Hätte nur eine Partei mit der erforderlichen Sorgfalt gehandelt, so wäre der Mangel an den Tag getreten. Dazu kommt aber noch, dass die Un- achtsamkeit der Beklagten bei der Unterzeichnung über- haupt nur darum Folgen haben konnte, weil die Klägerin vorher durch ihr eigenes fehlerhaftes Verhalten eine ent- sprechende Verumständung herbeigeführt hatte. Am An- fang der Verwirrung, die mit der Unwirksamkeit des Bürg- sohaftsvertrages endete, stand nicht die mangelnde Vor- sicht der Beklagten, sondern der Irrtum der Klägerin über die Person der Gläubigerin, den die K1li.gerin ausschliesslich ihrem eigenen Fehler zuschreiben muss. Wer aber auf diese Weise den Fehler eines Vertragsschlusses mitverursacht, muss die sich daraus für ihn ergebenden Folgen selbst tragen. Art. 26 OR will nur denjenigen schützen, den am Mangel eines Vertrages keine Schuld trifft. Demnach erkennt ila8 Bundesgericht : In Gutheissung der Berufung und Abweis\lng der An- schlussberufung wird das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 7. April 1943 aufgehoben und die Klage ganz abgewiesen. ObligatiQnenrecht. N° 4A). 40. UneU der I. ZlviJahteUung vom 29.} unl 1943 i. S. Louis Willen A.-G. gegen BUBO A.-G. PoeitWe Verlragsverletzung beim zweiaeitigen Verlrag. 2'3 Die vor der FäJligkeit ihrer Verpftiehtung von einer Partei abge- gebene Erklärung, sie werde den Vertrag nicht erfüllen, stellt eine positive Vertragsverletzung dar, auf Grund deren der Gegenpartei die Rechte aus Art. 107 fI. OR analog zustehen. Anforderungen an die Unverzüglichkeit der Wa.hlerklärung. Violation poBititlfl d'un contrat büatbal. La. partie qui d&lla.re avant l'exigibilite de BOn obliga.tion qu'elle ne l'executera. point, viole positivement le contrst et permet AIspartie sdverse d'sgir 8.na.Iogiquement selon !es art. 107 et sv. CO. Exigence du choix immediat. Violazione poritWa d'un contratto bilaterale. La. parte ehe, prima. dell'esigibilitA delIs BUS obbligszione, dichisra. ehe non l'sdempirit., viola. positivamente il contratto e da. a.lla. oontroparte il diritto di sgire a.na.Iogicamente secondo gIi art. 107 e seg. CO. NecessitA della. scelta. immediata.. AU8 dem Tatbestand : Die Firma Louis Willen A.-G. verpflichtete sich, von der Firma RURO A.-G. während bestimmter Zeit jährlich 200 Stück eines Spezialapparates für Schönheitspfiege zu beziehen. Sie nahm jedoch schon im ersten Jahr nur einen Teil ab mit der Begründung, der Apparat sei mangelhaft, und wenn die Lieferantin die Mängel nicht behebe, werde sie den Vertrieb einstellen und bei gerichtlichem Vorgehen der Lieferantin gegen sie Widerklage auf Ersatz ihrer Auf- wendungen erheben. Die RURO A.-G. setzte der. Willen A.-G. Nachfrist zur Abnahme an, nach deren Ablauf sie unter. Berufung auf Art. 107 H. OR vom Vertrage zurück- trat und Klage auf Ersatz des entgangenen Gewinnes erhob. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise Ersatz ihrer Aufwendungen für Reklame und Propaganda, sowie des entgangenen Gewinns. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, da die Beklagte wegen Mangelhaftigkeit des Apparates zu weiterer Abnahme nicht verpflichtet gewesen sei, und schützte die Widerklage grundsätzlich. Auf Berufung der Klägerin hin bestätigte das Obergericht. Zürich das Urteil hinsichtlich der Hauptklage, wies aber die Widerklage ebenfalls ab.

244 Obligationenrecht. N° 40. Das Bundesgericht heisst' die Berufung der Beklagten gut und stellt das Urteil d~r 1. Instanz wieder her. A'U8 den Erwägungen : 4. -Die von der Berufungsbeklagten vor der Fälligkeit ihrer Verpflichtung erklärte Erfüllungsverweigerung stellte, wie die Vorinstanz zutrefiend angenommen hat, eine posi- tive Vertragsverletzung dar, nämlich eine Verletzung der allgemeinen Pflicht jeder Vertragspartei, alle Handlungen zu unterlassen, welche geeignet sind, den Vertragszweck zu gefa.hrden oder zu vereiteln. Zur Gefährdung oder Vereitelung des Vertragszwecks geeignet war die zum vorneherein erklärte Erfüllungsverweigerung der Beru- fungsbeklagten deshalb, weil durch sie das Vertrauen des Beklagten in die Vertragstreue der Gegenpartei notge- drungen zerstört werden musste. Im Anschluss hieran führt die Vorinstanz sodann aus, nach der Lehre von der positiven Vertragsverletzung habe der Berufungsklägerin gemäss analoger Anwendung von Art. 107/108 OR ein Rücktrittsrecht und nach Art. 1090R ein Anspruch auf das negative Vertragsinteresse zugestan- den. Sie hat dann jedoch den Anspruch der Berufungs- ldägerin abgewiesen mit der Begründung, diese habe in ihren Rechtsschriften nirgends geltend gemacht, dass sie den Rücktritt erklärt habe, was zum Fundament der Wi- derklage gehört hätte. Diese Argumentation der Vorinstanz beruht jedoch auf der rechtlich unzutrefienden Voraussetzung, dass die unbe- Techtigte Erfüllungsverweigerung der einen Vertragspartei der andern nur das Recht zum Rücktritt vom Vertrag ver- schafie, während dieser auf Grund der analogen Anwend- barkeit von Art; 107 fi. OR die sämtlichen dort genannten Rechtsbehelfe zu Gebote stehen, soweit wenigstens die besonderen Verhältnisse ihre Anwendung gestatten. Die Partei, deren Ve:rtragsgegner vorzeitig erklärt, dass er den Vertrag nicht erfüllen werde, kann daher entweder vom Vertrag zurücktreten und das negative Interesse geltend Obliga.tionenreoht. No 40. machen, oder statt dessen auf der Erfüllung des Vertrags beharren -(aber nicht Schadenersatz wegen Verspätung verlangen, solange die Verpflichtung des Gegners noch nicht fällig ist) -oder sie kann endlich auf die Erfüllung verzichten und an ihrer Stelle Schadenersatz wegen Nicht- erfüllung verlangen, worunter nach allgemein anerkannter Aufiassung das positive Vertragsinteresse oder Erfüllungs- interesse zu verstehen ist. Von diesem Wahlrecht hat nun die Berufungsklägerin dadurch Gebrauch gemacht, dass sie auf die Klage der RURO A.-G. hin Widerklage erhob, mit der sie Ersatz des entgangenen Gewinns verlangte. Da der entgangene Ge- winn nur im Rahmen des Erfüllungsinteresses, niemals dagegen im Rahmen des negativen Interesses gefordert werden kann, gab die Berufungsklägerin durch diese For- mulierung ihres Begehrens unmissverständlich zu erkennen, dass sie auf die Erfüllung verzichten und an deren Stelle Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen wolle. Eine solche Abgabe der Wahlerklärung durch konkludentes Ver- halten ist durchaus zulässig und genügend. 5. -Art. 107 OR verpflichtet den Anspruchsberech- tigten, seine Wahlerklärung « unverzüglich» abzugeben. Auch diesem Erfordernis genügt die in der Erhebung der Widerklage liegende Erklärung. Zwar hatte die Berufungs- klägerin schon am 11. Juli 1938 Kenntnis von der Er- füllungsverweigerung der Berufungsbeklagten. Allein da sie gemäss ihrem Schreiben vom 7. April 1938 auf die Er- hebung von Gegenansprüchen verzichtet hätte, wenn die Berufungsbeklagte nicht ihrerseits ihre Drohung, den Rechtsweg zu beschreiten, in die Tat umgesetzt hätte, so durfte die Berufungsklägerin zunächst abwarten, ob die Gegenpartei wirklich Klage einreichen werde. Als dies dann mit der am 3. Oktober 1938 erfolgten Anhängigmachung der Klage beim Bezirksgericht geschah, hat die. Berufungs- beklagte ihrerseits mit der Erhebung der Widerklage in dem vom Prozessrecht vorgesehenen Zeitpunkt, d. h. mit der Einreichung der Antwort auf die Hauptklage, die Wahl-

246 Oblig&tionenrecht. N° 41. erklärung abgegeben~ Diese Erklärung mit Rücksicht auf die besondern Umstände des Falles als rechtzeitig abge- geben zu betrachten', bestehen um so weniger Bedenken, als die Gefahr einer Spekulation der Berufungsklägerin mit der Entwicklung der Verhältnisse, wie Fluktuation des Marktes und dergleichen, zum vorneherein ausser Be- tracht fällt. Zur Abwendung dieser Gefahr vor allem wurde aber die Vorschrift in das Gesetz aufgenommen, dass die Wahlerklärung unverzüglich abgegeben werden müsse. Unter diesen Umständen ist es daher selbstverständlich, dass die Berufungsklgerin weder vor dem Prozess eine Rücktrittserklärung abgegeben noch in den der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften die Abgabe einer solchen behauptet hat. Sie hätte sich ja dadurch in einen unverein- baren Widerspruch mit ihrer durch die Formulierung der Widerklage bekundeten eindeutigen Willenserklärung ge- setzt. 41. UI"teU der L ZivUabtel1ung vom 29. Juni 1943 i. S. Vel'WaI- tungsgesellsehaft Aflida und Brupbaeher gegen Sehweizerlseh- Amerlkanisehe Elektrlzltätsgesellsehalt. Alcti6nrooM. Anloohtung von Gen6f'al'lJ6r8a'TTllTTllungsb68ChlUs86n, Art. 706 OR. Anfechtba.r ist a.uch die Verletzung eines ungescMiebemn Grund- satzes des Aktienrechts, z. B. des Grundsatzes der Gleich- behandlung aller Aktionäre. Dieser Grundsatz verbie et nicht jede' unterschiedliche Behand- lung schlechthin, sondern nur eine solche, die nicht dwch die Interessen der Gesamlheit der Aktionäre gerechtfertigt wird, sondern unsachlich ist. Zulässigkeit einer Statut enrevision. durch die die Aktionäre einer Kategorie, die jahrelang keine Dividende erhalten hatten, auch an kleinen Gewinnen beteiligt werden, dafür a.ber bei grösseren Gewinnen und grösseren Liquidationsüberschüssen erheblich weniger erhalten würden als nach der bisherigen Regelung. 8oei6U anonyme. Oont68tation de dkiBions de Z'CI88emblk g6nbale. art. 706 CO. Est aussi a.ttaquable la violation d'un principe non krit, par exemple de celui du tramment egal de tous les actionnaires. Cette regle ne s'oppose pas a. toute inegalite de traitement, mais seulement a. celle qua ne justifient point les interets de I'ensem- ble des actionnaires et qui n'est par consequent pas fondee. Admissibilite d'une revision statutaire assura.nt a. une categorie Obligationenrecht. N° 41. 147 d'actionnaires prives depuis longtemps de dividendes une participation aussi a. de petits benefices tp.aig reduisant sen- siblement leurs parts a. de gros benefices ou excedents de liqUi- dation. 80cietrl anonima. Oont68taziom di deliberazioni delZ'a886mbka general6, an. 706 CO. Pub essere contestata anche la violazione d'un principio non 8C1'itW; p. es" que1lo della paritd di trauamento di tutti gIi aziorusti. Questo principio non vieta ogni ineguaglianza di trattamento. ma soltant 0 quella che non si giustifica cogH interessi della totaIita. degH aziorusti e che e pertanto infondata. Ammissibilita. d'una revisione degli statuti che accorda ad una categoria di azionisti, Ja quale da lungo tempo non ha ricevuto dividendi. una partecipazione anche a.d utili di poca entita., ma. riduce sensibilmente le Ioro quote in caso di maggiori.utili o di eccedenze di liquidazione. A'U8 dem Tatbeata1Ul : Die Schweizerisch -Amerikanisehe Elektrizitätsgesell- schaft (SAEG), die trotz Jahresergebnissenvon 1,5-2 Mil- lionen Franken infolge von Bewertungsausfällen auf ihren ausländischen Beteiligungen während Jahren den Priori- tätsaktionären nur selten, den Aktionären der Serien· A und B nie eine Dividende hatte ausschütten können, fasste 1942 einen Sanierungs-und Statutenrevisionsbeschluss. durch den die Aktien der Serie A von Fr. 250.-auf Fr. 100.-abgeschrieben und den Prioritätsaktien im Range gleichgestellt, und die Aktien der Serie B, unter Zusammenlegung von zwei alten zu einer neuen· Aktie, von Fr. 1.-auf Fr. -.50 abgeschrieben wurden. Ferner wurde die Dividendenberechtigung in der Weise geregelt, dass die Aktionäre der früheren Serie A an jedem Rein- gewinn beteiligt sein sollten ; dagegen sollten sie bei Aus- schüttung einer allfaIligen Superdividende, sowie bei der Liquidation von einer allfälligen Superliquidationsquote inskünftig gleichviel erhalten, wie die B-Aktionäre. statt des Fünffachen wie bisher. Zwei Inhaber von Aktien der Serie A fochten die Sa- nierungs-und Statutenrevisionsbeschlüsse an. Das Han- delsgericht Zürich wies ihre Klage ab. Das Bundesgericht bestätigt dieses Urteil.