214 Familienrecht. N0 34. forderung der Beklagten für Eingebrachtes endgültig auf Fr. 2900.-bestimmte und eine Reihe von Posten der VorschlagsberechnuIig beurteilte, soweit diese Posten Überhaupt streitig waren. Hievon abweichend möchte der Kläger nachträglich den Vor-bezw. Rückschlag im gesamten neu auf den Tag der rechtskräftigen Scheidung, 22 .. Januar 1942, berechnet wisn. Indessen waren die Parteien im Ver- fahren vor der Rückweisung von einem auf den 21. März 1941 aufgestellten amtlichen Inventar ausgegangen, und im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 22. Januar 1942 ist bereits gesagt, dass die an sich auf den Tag der rechtskräftigen Scheidung vorZllllehmende güter- rechtliche Auseinandersetzung im Einverständnis der Parteien auf einen früheren Zeitpunkt vorgenommen werden kann. Es. hat als Wille des ZGB zu gelten, dass die bei Scheidung der Ehe notwendige güterreohtliche Auseinandersetzung wenn möglich im Scheidungsprozess selbst vorgenommen werde. Diesem Gesetzeswillen dient die Annahme eines Tages der Abrechnung, der so weit zurückliegt, dass die tatbeständlichen Grundlagen noch im Scheidungsprozesse vollständig beigebracht werden können. Bis zu welchem Prozessstadium dies geschehen kann, bestimmt das Prozessrecht. Zur rechtswirksamen Annahme eines solchen Abrechnungstages bedarf es entgegen der Ansicht des Klägers keines privatrechtlichen Vertrages. Vielmehr handelt es sioh um prozessuale Anträge der Parteien. Es ist also eine Frage des Prozess- rechts, ob ein derartiger Abrechnungstag mit genügender Bestimmtheit beiderseits angenommen, d. h. eben bean- tragt sei, ausdrücklich oder allenfalls nur stillschweigend, und ob diese Annahme als vorbehaltlos zu gelten habe, ohne Rücksicht auf· alliallige bis zur rechtskräftigen Scheidung der Ehe noch eintretende Änderungen. Indem die Vorinstanz dies im vorliegenden Falle bejaht, wendet sie somit kantonales Prozessrecht an, das vom Bundes- gericht im Berufungsverfahren nioht zu überprüfen ist. Familienrecht. N° 35. 215 2. -Für die demnach auf den 21. März 1941 vorzu- nehmende Auseinandersetzung (mit Einschluss transito- rischer Posten) waren anderseits in dem auf den Rück- weisungsentscheid des Bundesgerichts folgenden Verfahren vor Obergericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Der Streit war im Rahmen des von der Rückweisung betroffenen Streit- punktes in die Lage versetrlt, in der er sich vor Ausfällung des vom Bundesgericht aufgehobenen früheren kantonalen Urteils befunden hatte. Das nunmehr einzuschlagende Verfahren war wiederum vom kantonalen Prozessrecht beherrscht, insbesondere auch hinsichtlich der Zulassung neuer Tatsaohen lind Beweismittel (BGE 61 II 358). Solche waren aber, ebenso neue Rechtsbegehren, nach dem Entscheid des Obergericht!:! in diesem Prozess- stadium nicht mehr zulä.ssig. Dabei muss es sein Bewenden haben. 35. Urteil der 11. ZivilabteUung vom 25. Jnni 1943 i. S. Frei gegen Frei. Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes bei Zeugung vor der Ehe, Art. 255 Aha. 2 ZGB. . « Um die Zeit der Empfängnis J): die normale Empfängniseit. die dem Grad der Reife des Kindes bei der Geburt entsprIcht. Änqerung der Rechtsprechung. Desaveu d'un enfant con\lu avant le mariage, art. 255 a_{. 2 CO. «L'epoque de la conception » : c'est l'epoque nonnale qUl corres- pond au developpement de l'enfant a. sa naissance. Changement de jurisprudence. Contestazione della paternita. d'un infante concepito prima deI matrimonio, art. 255 cp. 2 CC. . « Al tempo deI concepimento » : eiltempo .normale c}e cornsponde allo sviluppo dell'infante alla sua nasmta. (Cambl8.mento della giurisprudenza ). A. -Wilhelm Frei erfuhr im September 1940 von seiner nachmaligen Ehefrau Margrit geb. Koog, die er

216 Familienreoht. N° 3ä. im Jahre 1937 kennengelemt hatte, dass sie sich von ihm sohwanger fühle. Am ~O. Dezember 1940 fand die Trauung statt. Am 3. Februar 1941 gebar Frau Frei im Basler Frauenspital einen Knaben Willy. B. -Mit Klage vom 3. Mai 1941 focht der Ehemann die Eheliohkeit dieses Kindes an, weil er der Mutter im Jahre 1940 erstmals am 14. Juni beigewohnt habe, also nur 234 Tage vor der Geburt des Kindes, das aber völlig ausgetragen zur Welt gekommen sei und deshalb nicht von ihm stammen könne; die Beklagte habe durch un- wahre Angaben über den voraussichtlichen Zeitpunkt der Geburt die Trauung ersohlichen. O. -Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt hiess die Klage gut, da eine Beiwohnung um die Empfangnis- zeit im Sinne von Art. 255 Abs. 2 ZGB nicht glaubhaft gemacht sei. Das Appellationsgericht teilte zwar diese Auffassung nicht, gelangte aber doch zur Bestätigung des erstinstanz- lichen Entscheides, indem es aus dem Reifegrad des Kindes bei der Geburt und den übereinstimmenden Ergeb- nissen der Untersuchung des Blutes der Parteien nach dem M-N -System durch zwei voneinander unabhängige Institute auf Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers schloss. D. - Mit der vorliegenden Berufung halten die Be- klagten am Antrag auf Klagabweisung fest. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : Da das beklagte Kind vor dem 180. Tage nach Absohluss der Ehe geboren wurde, braucht der Kläger nach Art. 255 Abs. I ZGB seine Anfechtung nicht weiter zu be- gründen. Gemäss Abs. 2 besteht jedoch die Vermutung der Ehelichkeit des Kindes auoh in diesem Falle, wenn die Beklagten glaubhaft machen, dass der Kläger um die Zeit der Empfängnis der Mutter beigewohnt habe. Das Bundesgericht hat in BGE 61 11 22 ff. die Wendung « um die Zeit der Empfangnis}) in Art. 255 Abs. 2 in Familienreoht. N° 35. 217 gedanklioher Verbindung mit Art. 314 gleichgesetzt mit: in der Zeit vom 300. bis zum 180. Tag.e vor der Geburt des Kindes. Eine erneute Prüfung der Frage lässt es angezeigt ersoheinen, die Worte « UIQ. die Zeit der Emp- iangnis» in Abs. 2 des Art. 255 der Wendung « zur Zeit der Empfängnis» in Abs. I des gleichen Artikels gleichzu- setzen; denn eben für den Fall, dass die Ehegatten zu dieser Zeit durch gerichtliohes Urteil getrennt waren, wie für den in Abs. I weiterhin genannten Fall der Zeugung vor der Ehe, sollen naoh Abs. 2 die Beklagten die Vermu- tung der Ehelichkeit des Kindes daduroh wiederher- stellen können, dass sie glaubhaft maohen, der Kläger habe der Mutter um dienämliohe Zeit beigewohnt. Diese Auslegung findet ihre Grundlage besonders im franzö- sisohen Text, der den Gedanken mit « au moment de 180 oonoeption» wiedergibt, während er in Aha. 2, allerdings ebenso unklar wie die deutsohe Fassung, « a l'epoque da 180 oonception» sagt: Diese französischen Wendungen bedeuten aber wie die entspreohenden deutschen ein und dasselbe, was der italienische Text klarstellt, indem er in beiden Absätzen « 801 tempo deI ooncepimento » enthält. Freilioh versteht die Rechtspreohung (BGE 4011 6, 168 ; 66 II 69) unter den gleichen Worten « um die Zeit der Empf'angnis» in Art. 315 ZGB eine Zeitspanne, die über die kritische Zeit des Art. 314 unter Umständen nooh hinausgehen kann; allein die Wendung wird· in Art. 315 in ganz anderm Zusammenhang als in Art. 255 gebraucht, und übrigens besteht die Übereinstimmung im italieni- schen Text nicht, indem er in Art. 255 « 801 tempo », in Art. 315 dagegen « all'epooa deI concepimento )} sagt. Die Entstehungsgeschichte des Art. 255 bestätigt diese neue Auslegung. Denn an Stelle des nunmehrigen An- fangs: « Ist ein Kind vor dem 180. Tage nach Abschluss der Ehe geboren, ... » stand in Art. 280 des Vorentwurres von 1900 die Wendung: « Kann das Kind nach dem Grade seiner Reife bei der Geburt nicht während der Ehe empfangen sein, ... », während Art. 265 des bundes-

218 Familienrooht. N° 35. rätlichen Entwurfes on 1904 begann : «Kann ein früher (seil. als 180 Tage nach Eheabschluss) geborenes Kin,d na..ch dem Grade seiner Reife nicht während der Ehe empfangen sein, : .. ». Dass der Reifegrad in Art. 255 des Gesetzes nicht mehr ausdrücklich erwähnt wird, ist auf eine "bloss redaktionelle Änderung zurückzuführen, wel- che diese Bestimmung besser mit dem vorhergehenden Artikel, der sohon in den Entwürfen die feste Grenze des 180. Tages naoh Eheabsohluss enthalten hatte, verbinden sollte, während das Moment des Reifegrades in das Beweis- verfahren verwiesen wurde (Prot. der Expertenkommission 1901/02, S. 263 f. ; Erläuterungen, S. 253, Anm. 3, S. 254, Anm. 3 und 4). Daraus geht hervor, dass der Reifegrad bei der Geburt zur Abgrenzung der Zeit der Zeugung im Sinne von Art. 255 Aba. 1 heranzuziehen ist und damit auch die Tragweite der Wendun,g « um die Zeit der Emp- fängnis» in Abs. 2 näher bestimmt. BGE 61 II 22 f. hält dieser einsohränkenden Inter- pretation entgegen, dass sie die Stellung des Kindes ohne zureichenden Grund erschwere. Allein die Erleichterung der Anfechtung bei Zeugun,g vor der Ehe oder während der geriohtlichen Trennung derselben ist vom Gesetze selbst gewollt. Das System der Anfechtung der Ehelich- keit ist ohnehin dem Ehemann nioht günstig. So fällt denn auch jene Erleichterung schon durch blosse Glaub- haftmachung des Verkehrs zwischen Kläger und Mutter um die Zeit der Empfängnis dahin. Wie im erwähnten Ent- soheid selbst aUsgeführt ist, kann nämlioh der Ehemann die durch solche Glaubhaftmachung wiederhergestellte Vermutung der Ehelichkeit wiederum, wie naoh Art. 254, nur durch den Nachweis entkräften, dass er unmöglich der Vater des Kindes sein könne. In BGE 61 II 23 wird ferner eine restriktive Auslegung auch deshalb abgelehnt, weil sonst unter Umständen doch nooh die Voraussetzungen für eine Vaterschaftsklage gegeben sein könnten, indem die Glaubhaftmachung im Sinne von Art. 255 Abs. 2 misslingen könne, ohne dass geradezu Tatsachen vor- Fa.milienrecht. N° 35. 219 lägen, welohe erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des nunmehrigen Ehemannes rechtfertigten. Doch einmal verlangt Art. 314 von Mutter und Kind, dass sie den Verkehr während der kritischen Zeit naohweisen, d. h. wenn auch nicht die Gewissheit, so doch die hohe Wahr- scheinlichkeit dieses Umstandes dartun, was mehr ist als blosse Glaubhaftmachung (BGE 43 II 564; 44 II 236; 61 II 24). Und zum andern ist die Möglichkeit, dass eine Vaterschaftsklage durchdringen könnte, beson- ders im Hinblick auf die neuere Reohtsprechung über den Reifegrad des ausserehelichen Kindes (BGE 68 II 340) dooh wohl eher entfernt und kann schon deshalb nicht eine Auslegung rechtfertigen, die sich mit Wortlaut und Sinn des Art. 255 nicht vereinen lässt. Im vorliegenden Falle kommt nach der Feststellung der Vorinstanz für das J am: 1940 als frühester Geschlechtsver- kehr zwischen den nachmaligen Ehegatten der vom Kläger zugestandene vom 14. Juni in Frage. Zu Unrecht bezeichnen die Berufungskläger diese tatsächliche Fest- stellung als aktenwidrig, beruht sie doch darauf, dass die Vorinstanz die gegenteiligen Aussagen der Mutter, schon im April oder Mai mit dem Kläger verkehrt zu haben, nicht als glaubwürdig erachtet hat, woran das Bundes- gericht gebunden ist. Eine Beiwohnung am 14. Juni würde einer Schwangerschaftsdauer von 234 Tagn ent- sprechen. Nach der massgebenden Feststellun,g der Vorin- stanz 1assen aber die Reifemerkmale, die der Knabe bei der Geburt aufwies, auf eine durchschnittliche Tragzeit von 274 Tagen schliessen. Daraus ergibt sich, dass die Zeit um den 14. Juni 1940 als normale Emplangniszeit im Sinne des Art. 255 Abs. 2 ZGB ausser Betracht fällt. Muss deshalb die Klage schon mangels Glaubhaft- machung einer Beiwohnung um die Empfängniszeit gut- geheissen werden, so kann offen bleiben, ob der Kläger den Nachweis erbracht habe, dass er unmöglich der Vater des Kindes sein könne.

220 Erbrecht. No 36. Demnach erkennt das Bunilesgerickt : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 29. Januar 1943 bestätigt. Vgl. auch Nr. 38. -Voir aussi N0 38. II. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 36. UrteU der II. ZivilabteUung vom 2. .Juli 1943 i. S. Brunner gegen Brunner. Intertemporale8 Erbrecht. Teil~ des Vermögens des vor 1912 gestorbenen Vaters tind der seIther gestorbenen Mutter : Die beiden Erbschaften sind jede für sich zu, teilen, jene nach altem, diese nach neuern Recht. Entsprechend verschiedene Reehtsanwendu,ng auf Au,sglei- chu,ngsa.nsprüehe. ZGB Art. 633, SohlT Art. 15. Droit 8'UCCß88oral transitoire. Pa.rta.ge de la fortu,ne d'u,n pare et d'une mere, le premier etant dOO6d6 avant 1912 et la. s6Conde, apres. La partage doit se faire separement pou.r eha.cu,ne des su,ccessions et pou.r eha.cune d'elles selon le droit qu,i lui est appIicable, c'est-a-dire la sue- cession patemelle d'apres le droit ancien et la su,ccession matemelle d'apres le droit nou,veau,. La qu,estion des indemnit6s du,es en raison des sa.crifices faits pou.r la. familIe se regIe egale- ment d'apres !es deu,x droits. Art. 633 ce, 15 Tit. fin. ce. Diritto 8UCCeaBOrio intertemporale. Divisone della sostanza di un padre e di u,na ma.dre, l'uno morto pruna deI 1912 e l'altra dopo il 1912. La divisione dev'essere fatta. separatamente per ciascu,na delle su,ccessioni : per quella paterna, secondo il v6Cchio diritto, per quella materna, secondo ~ nu,ovo 1iritto. Lo. st vale anche per quanta conceme 1 compenSI per contrlbll,Zlone alle spese domestiche. Art. 633 ce, art. 15 Tit. fin. ce. A.. -Im Jahre 1900 starb Maria Josef Brunner. Er hinterliess die Ehefrau Barbara Brunner-Jörg und fünf Söhne, worunter den Beklagten und den im Jahre 1932 gestorbenen Vater des Klägers. Di~ Erbschaft blieb unge- teilt. Erst nach dem Tode der Witwe Brunner-Jörg, 1939, Erbrecht. N° 36. 221 schritt man zur Erbteilung. Ein amtliches Inventar über den Vermögensstand der beiden verstorbenen Eheleute wies Aktiven von Fr. 20,241.10 und Passiven von Fr. 19,230.10 aus, insbesondere eine Schuld an den Be- klagten von Fr. 14,179.55. B. -Der Kläger liess diese -vom Beklagten selbst auf Fr. 14,925.-bezifferte -Schuld nur im Teilbetrage von Fr. 4,552.35 gelten. Die übrigen Fr. 10,372.65 bestritt er und klagte auf « Aberkennung der Ansprüche des Beklagten gegenüber der Hinterlassenschaft der Eheleute ••• » Das Bezirksgericht Imboden und das Kantonsgericht Graubünden schützten indessen die Anspruche des Beklag- ten zum grössern Teil, gestützt auf Art. 63:3 ZGB, im Umfang der vom Beklagten seit dem Tode des Vaters für die Erbengemeinschaft erbraohten Leistungen; Der Beklagte habe zwar die meiste Zeit·nicht im gemeinsamen Haushalt in Eros (Graubünden), d.h. auf dem väterliohen Heimwesen gelebt, jedoch· dort den Mittelpunkt seines Lebens ständig behalten. O. -Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Kläger neuerdings Aberkennung der ganzen streitig geblie- benen Anspruche des Beklagten. Da8 Bundesgericht zieht in Erwtl,gung :

1. -Dem amtlichen Inventar und der Betl'.8iohtungs- weise der Parteien folgend, geht die Vorinstanzvon einer· einzigen Hinterlassenschaft der Eheleute Brunner-Jörg aus. Es ist jedooh zwischen der Erbschaft des Ehemannes, nach güterreohtlicher Auseinandersetzung, und derjenigen der Witwe zu untersoheiden. Jene Erbsohaft, samt der vorerst vorzunehmenden güterrechtlichen Auseinander- setzung, ist vom frühern kantonalen Reohte beherrscht (Art. 15 ZGB SohlT). Das gilt wie für die Erbfolgeordnung so auoh für die Durchführung der Teilung (BGE .i)() Il 347). Das neue Reoht, insbesondere Art. 633 ZGB, ist hiebei nioht anwendbar. Der Beklagte maoht freilich keine Zuwendungen an den Vater geltend. Er verlangt