138 Familienrecht. No 25. kurz bezeichnet und: deshalb die Einrede des Mehrver- kehrs verwonen (BGE 61 II 306). Im vorliegenden Falle stellt jedoch die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten fu. Böhi fest, dass es sich um ein nicht ganz reifes Kind (47 cm Länge) handelte. Für ein ebenfalls um kurze Zeit (zwei Wochen ) zu früh geborenes Kind (48 cm) bezeich- nete kürzlich das Bundesgericht eine Tragzeit von bloss 233 Tagen zwar als Seltenheit, jedoch als nicht derart abnorm, dass mit dm ihr entsprechenden Zeugungs- datum nicht mehr zu rechnen wäre (BGE 68 II 341). Umso mehr muss dies von einer Tragzeit von 244 Tagen gelten. Gestützt auf das Gutachten Dr. Böhi nimmt die Vorinstanz für eine Konzeption des Kindes Johanna Franz am festgestellten Beiwohnungstag, 15. Mai 1941 (bezw. nach dem 7. Mai) noch eine Wahrscheinlichkeit von 6 % an. Auf einer offenbar irrtümlichen Interpretation des Gutachtens beruht es allerdings, wenn die Vorinstanz diese Wahrscheinlichkeit für noch etwas grösser hält, weil Dr. Böhi bei seiner Berechnung von einem normal aus- getragenen Kinde ausgehe. Dr. Böhi berechnet seine Tabelle ausdrücklich für. ein Mädchen von 47 cm Länge ; und in diesem Minus von 3 cm gegenüber der Normallänge (50 cm) bestand eben das Merkmal der Unreife, weshalb ihre Berücksichtigung keine Erhöhung der WaJu-schein- lichkeit über den Tabellenwert (6 %) ergibt. Wohl aber ist dies, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, der Fall infolge der Möglichkeit, dass die Zeugung einige Tage vor dem 15. Mai 1941 stattgefunden hat, welche Möglichkeit die Vorinstanz angesichts der nur ungefähren Zeitangabe (« Mitte Mai ») bejaht. Besteht aber eine Wahrscheinlich- keit von mindestens 6 % für die Sohwängerung zu dem festgestellten Zeitpunkt, so kann diese nicht als «äus- serst unwahrscheinlich» bezeichnet werden. Individuelle Schwankungen, die sich wie im vorliegenden Falle in der Grenze einer· von der Wissenschaft als möglich bezeichne- ten, ja nicht einmal sehr seltenen Schwangerschaftsdauer bewegen, sind zur Rechtfertigung erheblicher Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten nicht geeignet. ObligatiQnenrecht. N0 26. 139 Die Diagnose der Frau Dr. Lüthi vom 10. Juli 1941 über eine damals bestehende Schwangerschaft der Klä- gerin am Anfang des 3. Monats fällt für das Bundesgericht 8chon deshalb ausser Betracht, weil die Vorinstanz diese Schätzung nach der Enahrung nicht für zuverlässig hält, worüber nach Art. 81 OG der kantonale Richter allein zu befinden hat. Vgl. auch Nr. 27. -Voir aussi N° 27. II. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 26. Arrt de Ja Ire Seetion eivile du 13 avril 1943 dans la cause Assortiments Cyllndre. S. A. contre Charpilloz. Application de l'art. 377 CO, a. l'exclusion de l'application analo- giqu.e de l'art. 378 aI. l er CO, a la resiliation d'un contrat d'entreprise en raison des eveneroents de guerre survenus avant l'acbevement de l'ou.vrage (oonsid. I, 2 et 3): -,?as r6ser Oll l'allocation de l'indemnit6 prevue par la 101 seralt contraIre aux regles de la bonne foi (consid. 4). -Examen de l'espeoo au regard des art. 43 et 44 CO (consid. 6). Anwendung von Art. 377 OR, unter Ausschluss der analogen Anwendung von Art. 378 Ahs. 1 OR, auf die durch die Krie~­ ereignisse bedingte Auflösung eines Werkvertrages vor Beend;- gu.ng des Werkes (Erw. 1,2,3).-Vorbehalt des Falles, s die Zusprechung der vom Gesetz '!.orgesehenen Entsc. gegen die gute Treue verstossen wurde (Erw. 4). -Prüfung des Falles unter dem Gesichtspunkt von Art. 43 und 44 OR. (Erw.6). Applica.zione dell'art. 377 CO (esclusa l'applicazione pe;-analogia. dell'art. 378 cp. 1 CO) al recesso da un contratto da.palt'? a motivo degli avyenimenti bellici spraggiunti prin?-a de. me dell'opera (consld. 1,2 e 3). -RIServ& pe! caso m cml roden- nizzo previsto dalla legge fsse ~ntrarl? alla buo.na fede (consid. 4). -Esaroe deI fattlSpeCle con nguardo agh art. 43 e 44 CO (consid. 6). La socieM anonyme Assortiments et d6colletages Cylin- dre S. A., au Locle (par abreviation Cylindre S. A.), a fabrique depuis la fin de l'annee 1939 des fusees d'obus

140 Obligationenrecht. No 26. pour l'armee fran9aiSe. Elle a commande diverses pieces des fusees ades fabriques d'horlogerie, soit, entre autres, a rius Charpilloz, fabrique de pignons Astra, a Bevilard (Astra), des « pignons 25 BB ». Astra en usina 126 8ll de janvier a fin mai 1940. Des pourparlers engu.ges a 00 moment-la aboutirent le 4 juin 1940 a la confirmation ecrite d'une commande de 300 000 pignons 25 BB, selon plan en mains d'Astra, meme qualite que precedemment, livrables a raison de 7 a 8000 pieoos par jour, au prix de 82 fr. le mille. Astra avait fait deux livraisons (environ 50000 pignons) 10rsque Cylindre S. A. l'invita le 17 juin 1940 a suspendre la fabrication, a cause des evenements de guerre. Les pieces deja usinees furent cependant livrees et payees. Le 4 juillet 1940 Cylindre S.A. annula la commande. Astra reclama a Cylindre S. A.,le 25 aout 1940, la somme de 7000 fr. pour ({ frais d'outillage special, mise en train de machines supp16mentaires destinees a intensifier la fabrication et indemnite pour rupture de commande ». Cylindre S. A., invoquant la force majeure, contesta devoir des dommages-interets, mais fit diverses propositions qui ne furent pas acceptees. Le 10 octobre 1941, Charpilloz aotionna Cylindre S. A. devant le Tribunal oantonal neu- chatelois en paiement de 4000 fr. avec interets a 5 % des la demande. 11 expliquait la reduction par le produit qu'il avait retire de la revente des machines et de i'outillage special acquis pour exeouter la commande. La defenderesse a conclu au deboutement du demandeur. Le Tribunal cantonal estime qu'en raison de l'armistioo et de l'annulation des commandes par l'Etat fran4faig Ja defenderese n'etait plus tenue d'exeouter le contrat passe avec le demandeur. Appliquant analogiquement l'art. 378, ler a1. CO, il a condamne la defenderesse a payer au demandeur la somme de 2800 fr. aveoint6rets a 5 % des le 10 octobre 1941 a titre de dedommagement pour les depenses faites par lui spCcialement en vue de fabriquer les 300 000 pignons commandes. , I I ~ Obligationenrecht. N0 26. La defenderesse a recouru au Tribunal federal contre ce jugement. Elle reprend ses conclusions liberatoires. Le demandeur a forme recours-joint en maintenant ses conclusions de premiere instance. Oonsidbant en droit :

1. -Les parties ont sans conteste conclu le 4 juin 1940 un contrat d'entreprise. La maitre fournissait Ja matiere et l'entrepreneur fabriquait les pignons {( selon plan ». C'est l'ouvrage a executer qui etait l'essentie1.

La defenderesse pouvait des lors, aux termes de l'art. 377 CO, resilier en tout temps le contrat « en payant le travail fait eten indemnisant completement» le deman- deur. Le consentement de l'entrepreneur n'etait pas neces- saire. Le demandeur ayant re9u leprix des pieces fabri- quees et livrees, le litige n'a trait qu'a ({ l'indemnite com- plete» qu'il reclame pour le gain manque et ses depenses en tant qu'elles ne sont pas compensees par le paiement des livraisons fournies. Le mattre de l'ouvrage se prevaut de l'art. 378, 1 er al. CO, en vertu duquel il estime devoir tout au plus rembourser a l'entrepreneur les depenses non comprises dans le prix payepour le travail fait, mais conteste la realite de pareilles depenses. 3. -L'art. 378, 1 er a1., prevoit l'impossibiliM d'effec- tuer ou de terminer l'ouvrage par suite d'un cas fortuit survenu chez le maitre. 11 vise ainsi l'eventualite Oll le commettant doit concourir en quelque maniere a l'execu- tion, en mettant par exemple a la disposition de l'entre- preneur le terrain a batir ou certains materiaux indispen- sables. La defenderesse fou_{ssait; il est vrai, la matiere, mais Mte contribution ne jouait qu'un röle subordonne et ft;öfirait pas de difficulM a 1'6poque. La confection des 300 000 pignons restait possihle malgre l'armistice franco- allemand et l'annulation des commandes par I'Etat fran-} is. Et rien ne s'opposait en fait a l'acceptation de l'ouvrage

142 Obligationenrecht. N° 26. par la defenderesse. 11 n'y avait aueune impossibilite d'exe- euter le contrat, mt-elle d'ordre juridique, comme il s'en presente quand, par exemple, dans un marche internatio- nai, la livraison se heurte a une interdiction absolue d'ex- portation. Le maitre et l'entrepreneur sont en l'esp6ce deux maisons suisses et les pignons devaient etre fabriques et livres en Suisse. Les eirconstances sont ainsi tout autres que s'il s'agissait d'un litige direct entre l'Etat f:t:an9ais et un fabricant suisse. Les previsions de l'art. 378, ler a1., ne sont des lors pas realisOOs. 4. -On peut seulement se demander si Ja defenderesse n'avait·la faculte de resilier le contrat en vertu de l'art. 377 qu'avec les consequences precisees par la loi oU· si et dans quelle mesure, d'apres les regles de la bonne foi, elle doit etre exoneree des consequenees legales de la resiliation etant donnes les evenements survenus depuis la conclu- sion du oontrat. a) Le demandeur s'etant place d'emblee sur le terrain du contrat d'entreprise et Ja defenderesse en ayant fait autant dans son recours en reforme, c'est bien au regard des art. 377 et 378, 1 er a1. (le seeond alinea ne saurait entrer en consideration), et non de l'art. 119 CO que le litige doit se juger. Les dispositions speciales regissant le contrat d'entreprise doivent du reste'avoir le pas sur le prineipe general en tant qu'elles peuvent trouver applica- tion dans le cas donne. Or l'art. 3n autorise precisement le maitre arenoncer pour un motif quelconque a l'acheve- ment de l'ouvrage. Il peut avoir change d'idee, ou ses besoins ont pu se modifier, ou les conjonctures ne sont plus les mames : il n'y a plus de preneur pour l'ouvrage comman- de, etc. En conferant ce droit au maitre moyennant dedom- magement complet de l'entrepreneur, Ja loi tient deja compte dans une large mesure du changement des circons- tances survenu pour le premier. Tant que l'ouvrage n'est pas termine, le commettant est a meme d'echapper a la, livraison et au paiement d'objets qui ne lui sont plus d'au- cune utiliM, qu'il ne peut plus placer ou ne peut pla.cel' qu'avec de groS!>6S pertes. Ce qu'il doit payer a l'entrepre- Obligationenrecht. N0 26. 143 neur est alors pour lui le moindre mal. En regla,nt de· la, sorte Ja resiliation, le legislateur n'a sans doute pas envi- sage uniquement le cas ou le maitre change simplement d'idee, mais encore le cas plus normal oule maitre resilie le contrat pour des motifs serieux. L'art. 377 est une appli- cation du principe suivant lequell'execution de l'ouvrage est une obligation mais non un droit de l'entrepreneur (OSER-SCHÖNENBERGER, art. 377 note I). Le maitre est ainsi avantage par rapport a l'entrepreneur, et il ne se justifierait point de desavantager encore plus ce derniel' en excluant l'application de l'art. 377 toutes les fois que le maitre a de bonnes raisons pour decommander l'ouvrage ou lorsqu'il ne peut faire supporter pa,r un tiersl'indemnit6 qu'il doit payer a l'entrepreneur aux termes de l'art. 377. Considere sous cet angle, le devoir de la defenderesse d'indemniser le demandeur apparait clairement. Quant al'art. 378, il ne constitue pas un complement de l'art. 377, mais bien un temperament apporte au risque que l'art. 376, ler a1., met ala charge de l'entrepreneur (OSER- SCHÖNENBERGER, art. 378 nOl! 1 et 2). Lorsque le maitre doit contribuer a l'execution de l'ouvrage et que, par sa, faute ou sans faute de sa part, ce concours devient impos- sible, c'est lui et non l'entrepreneur qui en supporte les consequences : paiement du prix correspondant au travail fait et remboursement des depenses non comprises dans ce prix plus des dommages-inrerets en cas de faute. Ii a et6 expose au considerant 3 ci-dessus que ces hypotheses ne sont pas realisees dans l'espece. b) Reste Ja question de l'exclusion totale ou partielle,. des consequences legales de la resiliation selon l'art. 377,. par application des regles de Ja bonne foi qui regissent tous les rapports contractuels et l'exercice de tous les droits conferes par la loi. Si l'on tient compte de ce qui vient d'etre dit sous lettre a) du sens et du but de l'art. 377, on se gardera. d'ecarter d'embIee, sous pretexte de bonne foi, les suites normales de la resiliation teIles que la loi les a reglees. Ce que le Iegislateur a estime juste de faire supporter au maitre

144 Obligationenrecht. N° 26. qui use de son droit discretionna.ire de revoquer 1a. com- ma.nde ne sa.ura.it etre. tenu sa.ns un serieux exa.men pour ine9uitable et inexigible. On ne doit pa.s d'a.utre pa.rt sup- primer ou restreindre les obliga.tions specia.les du ma.itre de l'ouvra.ge en a.ppliqua.nt teIs queIs les principes juris- prudentieIs rela.tifs a.ux dispositions generales de l'a.rt. 119 CO. Seules des circonsta.nces toUteS pa.rticulieres et impe- rieuses peuvent justifier une solution ditIerente de celle que l'a.rt. 377 sta.tue pour le contra.t d'entreprise. Ce n'est qu'a.u ca.s Olt 1a. conda.mna.tion du ma.itre a.ux presta.tions lega.les sera.it ma.nifestement d'une rigueur excessive qu'on pourra.it se depa.rtir du principe de la. fidelite a.u contra.t et du respect de la. loi. Qu'en est-il en l'occurrence 1 La. modifica.tion du con- trat ou de ses consequences 1ega.les n'est a.dmissible d'a.pres 1a. jurisprudence que si le cha.ngement des circonsta.nces eta.it imprevisible. Il n'est pa.s certa.in qu'il en fftt a.insi en l'espElee. Sa.ns doute da.ns 1a. seeonde moitie du mois de ma.i 1940, lors de leurs pourpa.rlers, les pa.rties, de meme que la. generalite des personnes, ne supposa.ient-elles pa.s qu'un a.rmistiee sera.it eonelu a.u mois de juin. Ma.is le 4 juin 1940, da.te de Ia. eomma.nde eerite, Ia. position de la. Fra.nce eta.it deja bea.ucoup plus critique. Toutefois, a de teIs moments l'etIort milita.ire devient,intense, la. produc- tion a.ugmente et s'a.ccelere le plus possible, en sorte qu'on a.ccepte certa.ins risques ou qu' on leur. a.ttribue une moindre importa.nce. La. defenderesse a. vra.isemb1a.blement a.dmis que l'Etat fra.n9a.is ma.intiendra.it sa. comma.nde ma.lgre les cireonstanees et le dema.ndeur n'a. proba.blement pa.s eru que les hostilites pourra.ient cesser a.vj),nt l'exeeution complete de la. comma.nde. On ne sa.ura.it en tout ca.s dire que les pa.rties ont, l'une ou l'a.utre, a.ssume deliberement le risque de la. resilia.tion a.ntieipee du contra.t. Que si meme 1e dema.ndeur a. songe a cette eventua.lite, il a. pu se consi- derer eomme couvert pa.r I'a.rt. 377. La. previsibilite ou l'imprevisibilite des evenements a. d'a.uta.nt moins joue un röle que Ia. duree du contra.t etait Obligationenrecht. N0 26. 146 fort breve. A raison d'une' production de 7 a 8000 pignons par jour, 1& totaliM de la. comma.nde eftt eM livree da.ns l'espa.ce de qua.ra.nte jours. Le seul fa.cteur d'a.pprecia.tion qui puisse des lors entrer en jeu est le fa.it que, pa.r suite de l'a.rmistice et de l'a.nnu- la.tion des comma.ndes pa.r la. France, les pignons du dema.n- deur etaient sa.ns utiliM pour 1a. defenderesse puisqu'elle n'en a.va.it plus preneur. Ma.is da.ns les contra.ts a,vec livra.i- sons successives, l'impossibilite de fa.ire de la. ma.rcha.ndise fournie l'emploi prevu n'est en general pa.s prise en consi- dera.tion (RO 44 II 409 i. f. et 410 ; cf. SIEGWART, Der Einfluss veränderter Verhältnisse, da.ns I'Homma.ge de la. Fa.culM de droit de l'UniversiM de Fribourg a la. Societe suisse des juristes, 1924 p. 106). Comme on 1'a. releve a.u considera.nt 4, ce fa.it conduira. souvent a la. resilia.tion du contra.t en vertu de l'a.rt. 377, a.vec les consequences pres- crites pa.r 1a. loi. Les circonsta.nces de l'espece ne font pa.s a.ppa.ra.itre ces consequences comme ina.dmissibles a l'ega.rd de la. defen- deresse. Elles ne heurtent pa.s le sentiment de 1a. justice et de l'equite a.u point que la. dema.nde d'indemnite puisse tre ta.xee de contraire mIX regles de la. bonne foi et que le juge a.it le devoir d'intrvenir. L'a.pplica.tion de l'a.rt. 377 n'impose pa.s a.u ma.itre de l'ouvra,ge un sa.crifice pecunia.ire bien. considerable. La. defenderesse ne conteste plus serieusement qu'en vertu de l'a.rt. 378, l er a.1., elle devra.it rembourser a.u dema.ndeur les d6penses non co~prise8 da.ns le prix pa.ye si 1a. preuve de telles depenses etMt faite, Ce qu'elle doit en plus, a.ux termes de l'ärt, 377, o'est ie ga.in ma.nque. Or, 1a. dema.nde ne tend plUS (}ü'aü pa.iem6Iit de 4000 fr. pour toutes choses, en sorte que le 'benefice perdu peut a.tteindre a.u ma.ximum 1200 fr. en sus de la. somme de 2800 fr. a.llouee pour les depenses fäites specia.leIIlellt en vue de l'execution du contra.t (v. consid. 5 a.). Lö päiement de ce surplus ne constitue certes pa.s une oharge insupporta.ble pour la. defenderesse qui a. line a la. Fra.nce des fusees depuis 1e 10 AB 69 II -1943

146 Obligationenrecht. No 26. debut de l'annee 1940 t -realise un benefice dont elle perd simplement une partie. TI n'y a pas Ia. un motif suffisant POu.r dispenser la deferideresse des prestations voulue par l'art. 377. Elle ne peut exiger que toutes ses affaires soient avantageuses. TI serait d'ailleurs contraire a la bonne foi de faire supporter au demandeur le risque com- mercial qui normalement incombe a la defenderesse. D'autant plus qu'en l'espece que, suivant la constatation du juge du fait, Astra a du « mettre tout son outillage au point pour arriver a livrer subitement sept fois plus de pignons» par jour et n'a pu, apres l'ordre inattendu de suspension du 17 juin et la revocation du 4 juillet,executer pendant un certain temps d'autres travaux, si bien qu'elle a eu des frais generaux que ne sont pas venus compenser d'embIee de nouveaux benefioos. c) En consequence et contrairement a la solution adoptee par le Tribunal cantonal, il y a lieu d'appliquer l'art. 377 et non l'art. 378, l er al., analogiquement. Les circonstances de l'auet RO 48 II 372 et 373 cite par les premiers juges sont differentes de celles de la presente espece et le fait que d'autres sous-traitants n'ont pas reclame a 1a defenderesse de dedommagement pour le gain manque n'est pas decisif. On ignore les motifs de leur renonciation. 5. - Chiffre de « l'indemnite complete » due au deman- deur : a) Remboursement des depenses. (Maintien de la somme de 2800 fr. allouee au demandeur.) b) Gain manqfd. (Maintien du chiffre de 1145 fr.) c) La defenderesse est par consequent tenue de payer au demandeur a titre d'indemnite selon l'art. 377 la somme totale de 3945 fr. avec interets a 5 % des le 1000- tobre 1941. 6. ---,-Les circonstances de Pespece ne sont pas de nature a faire reduire ce montant en vertu des art. 43 et 44 CO applicables en matiere contractuelle aux termes de l'art. 99 a1. 3 CO. Obligationenrecht. N° 26. 147 Une reduction du remboursement des depenses est d'embloo exclue, car meme d'apres l'art. 378, 1 er al., le demandeur aurait droit a la restitution. A fortiori est-ce le cas selon l'art. 377. Quant au gain manque, le paiement de 1145 fr. n'expose certes pas la defenderesse a la gene (art. 44 a1. 2). L'art. 44, 1 er a1., ne trouve manifestement pas d'application. Meme l'art. 43 ne fournit pas une base suffisante. Reduire le chiffre de 1145 fr. malgre l'absence de circonstances parti- cuIieres reviendrait a exonerer sans raison le maitre de l'ouvrage de son obligation d'« indemniser completement» l'entrepreneur. Le seul fait que la resiliation n'est pas due au simple caprice mais qu'elle ades motifs plausibles ne suffit pas a justifier l'abandon de la regIementation legale. Par ces motifs, le Tribunal fed&al l. rejette le recours principal ; 2. admet le recours joint et reforme le jugement can- tonal dans ce sens que la defenderesse est condamnee a payer au demandeur Ja somme de 3945 fr. avec interets a 5 % des le 10octobre 1941. Vgl. auch Nr. 24, 29. -Voir aussi N°S 24, 29.