110 Obligationenreoht. N° 20. 20. UneD der H. ZlvUabteDUDIJ vom 18. Miil'z 19-13 i. S. FIser gegen Sehatzmann. fl.WXiezfJ6f1mg. Der Trödler ist in der Bestimmung des Weiter· verkaufspreises frei, jedoch in der Ausübung seines Ver. fiigungsrechts an die Schranken des Art. 2 ZGB gebunden. "Obt er es missbräuchlich aus, so erwirbt der Drittkäufer nur bei gutem Glauben Eigentum. (Art. 714 Aba. 2, 933 ZGB). Anforderungen an dessen Aufmerksa.mkeitspflicht. Oontral da soumission ou de consignation de fM,rchandises (contrac· tus aestimatorius, Trödelvertrag). Celui qui it les marchan- dises est libre d'en fixer le prix de revente a. Ba guise moyennant qu'i} n'abuse pas de ce droit «art. 2 CC). B'il en abuse, l'ache. teur n'acquiert la propriete que s'il est de bonne foi (art. 714 al. 2 933 CC). Conditiona de la bonne foi. Oontratto estimatorio. L'aooipiens e libero di atabiIire a BUO piaci. mento il prezzo di rivendita, purche non abusi di queato diritto (art. 2 CC); In caso di abuso, il compratore ne acquista la proprietA soltanto se ein buoDa.fede. (Art. 714 cp. 2, 93300). Requisiti per l'ammissione della bUODa fede. A. -Franz Schatzmann in Bern übergab am 18. Februar 1941 dem Kunsthändler Paul Blendinger, der für ihn bereits zwei Amietbilder verkauft hatte, ein Ölbild von Hodler gegen folgende « Quittung» : « Erhalten von Herrn Schatzmann, Bern, zu treuen Händen und zum Verkauf: 1 Landschaft von Ferd. Hodler « W aJIiser-Berge von Montana aus 1) zum Preise von Fr. 10,000.-(zehntausend) zahlbar sofort nach Verkauf oder an Herrn Schatzmann bis Epde Februar 1941. Bern, den 18. Februar 1941. Paul Blendinger Schützengasse 19 Zürich, T. 73655.» Zwei Tage später zeigte Blendinger das Bild dem Kunst- händler Theodor Fischer in Luzern. Er erklärte, das Bild gehöre nicht ihm, sei jedoch zu verkaufen, und nannte einen Preis von Fr. 10,000.-. Fischer sagte, zu diesem Preise interessiere ihn das Bild nicht, mehr als Fr. 5,000.- -würde er nicht zahlen. Im Laufe der Unterhandlung entfernte sich Blendinger mit der Erklärung, er werde ObJigationenreoht. N0 20. 111 mit dem Eigentümer nochmals sprechen. Nach seiner Rückkehr war er bereit, das Bild für Fr. 5,ooO. zu verkaufen. Durch dieses Nachgeben stutzig geworden und auf den Rat seiner Sekretärin fragte nun Fischer beim Eigentümer Schatzmann, dessen Namen er aus Looslis Katalog der Hodlerwerke ersehen hatte, telefonisch an, ob das Bild ihm gehöre und Blendinger zu dessen Verkauf ermächtigt sei, was Schatzmann bejahte, ohne aber einen Preis zu nennen. Darauf kam das Geschäft um Fr. 5,000.- zustande, und Blendinger unterzeichnete eine Quittung folgenden Inhalts : « Der Unterzeichnete bescheinigt von Herrn Theodor Fischer ... den Betrag von Fr. 5000.-per Scheok ... für ein garantiertes Originalwerk von Ferdinand Hodler « Berge und Wolken, Weisshorn von Montana aus » ••• von Franz Sohatzmann, Buchbindermeister , per Saldo erhalten zu, haben. Herr Blendinger hat das Recht, dieses Bild innert einem Monat ab heute mit Fr. 5500.- gegen bfJIr zurückzukaufen. Paul Blendinger. Nachdem Schatzmann einige Tage später durch tele- fomsche Anfrage bei Fischer den Verkauf des Bildes zu Fr. 5000.-erfahren und von Blendinger kein Geld erhalten hatte, reichte er gegen diesen Strafanzeige ein. Am 2 •. Juli 1941 wurde Blendinger vom Obergericht des Kantons Bern wegen Unterschlagung zu 7 Monaten Korrektionshaus verurteilt. B. -In der Folge erhob Schatzmann gegen Fischer Klage auf Feststellung, dass er, Schatzmann, Eigentümer des inzwischen bei der Schweiz. Volksbank in Bern depo- nierten Hodlerbildes sei und dem Beklagten keinerlei dingliche Rechte daran zustehen Zur Begründung führte er aus, bei dem zwischen Blendinger und Fischer geschlos- senen Vertrag handle es sich nach dem wirklichen Willen der Parteien und dem erstrebten wirtschaftlichen Zweck nicht um einen Kauf, sondern um eine Pfandbestellung, was sich aus dem Rückkaufsrecht ergebe. Zu einer Ver-

112 Obligationenreoht. N0 20. pfändung sei aber weder ein Trödler noch ein Kommis .. sionär befugt, was dem Beklagten habe bekannt sein müseen. Dieser habe inithin kein dingliches Recht an dem Bilde erworben : das Eigentum nicht, weil nur eine Verpfändung gewollt, und ein Pfandrecht nicht, weil der Beklagte in dieser Beziehung bösgläubig gewesen sei. In seinem Antwortbegehren beantragte der Beklagte die Feststellung seines Eigentums. Er berief sich auf gutgläubigen Erwerb und bestritt, dass er die Absicht gehabt habe, das Bildbloss zu Pfand zu nehmen. Mit der Klausel über das Rückkaufsrecht sei er bloss Blendinger entgegengekommen, dem er für den Fall eines (von diesem in Aussicht gestellten) günstigem Weiterverkaufs die Möglichkeit des Rückkaufes habe sichern wollen. O. -Mit Urteil vom 22. Oktober 1942 hat der Appel- lationshof des Kantons Bern die Klage gutgeheissen und Schatzmann als Eigentümer des -Bildes erklärt. Die Vor- instanz pflichtet zunächst der übereinstimmenden Ansicht beider Parteien bei, dass es sich bei der Abmachung zwischen Schatzmann und Blendinger um einen Trödel- vertrag handle. Daher sei, mangels eines Selbsteintritts des Blendinger , das Eigentum am Bilde beim Kläger verblieben, sofern nicht Fischer das dingliche Recht gemäss Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB gutgläubig erworben habe. Als «abhanden gekommen» im Sinne des Art. 934, nämlich von Blendinger in diebischer Absicht ange- eignet, wie das Strafurteil sage, könne das Bild nicht betrachtet werden ; denn es sei mit dem Willen des Klägers in den Besitz des Blendinger, gelangt, also diesem anver- traut worden. Es sei daher einzig zu prüfen, ob der Be., .kIägte in guten Treuen an das Verfügungsrecht Blen- ditigers geglaubt habe, bzw. ob es dem Kläger gelungen sei, die dem Beklagten zugutekommende gesetzliche Vermutung des guten Glaubens zu zerstören. Fischer könne sich gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB nicht auf den guten Glauben berufen, weil Verdachtsgronde vorhanden gewesen seien, die in ihm Zweifel an der Verfügungsbefugnis des Obligationenreoht. N° 20. 113 Blendinger hätten erwecken müssen. Fischer habe diesen als unzuverlässigen, beständig in Geldnöten steckenden, vorbestraften Geschäftemacher gekannt, weshalb er sich auch veranlasst gesehen habe, noch direkt beim Eigen- tümer Schatzmann anzufragen. Die unter diesen Umstän- den gebotene grÖBSte Vorsicht sei umsomehr a.m Platze gewesen, als der Beklagte als routinierter Kunsthändler sich ohne weiteres habe Rechenschaft geben müssen, dass Blendinger ein wertvolles Bild kaum i ohne jede Preis- bestimmung zum freien Verkauf werde erhalten haben. Diese Verdachtsgronde seien, durch die Vorgänge bei Abschluss des Geschäfts verstärkt worden. Das Bestehen einer Preislimite sei für Fischer deswegen offenkundig gewesen, weil Blendinger nach Nennung eines Preises von Fr. 10,000.-sich zu Verhandlungen mit dem Eigen- tümer über den Preis entfernt habe. Fischer gebe selber zu, er sei wegen des plötzlichen Heruntergehens auf Fr. 5,000.-stutzig geworden. Unter diesen Umständen habe er die Pflicht· gehabt, sich beim Eigentümer über den von ihm bestimmten Mindestpreis zu erkundigen. Dabei spiele es keine Rolle, dass nach der Expertise von Prof. von Mandach der Preis von Fr. 5,000.-als ange- messen, jedenfalls nicht als aussergewöhnlich niedrig zu bezeichnen sei. Das Verdächtige sei eben nicht der Preis an sich, sondern die Reduktion der ursprünglich verlang- ten Summe auf die Hälfte gewesen. Es habe daher nicht gen~, dass Fischer sich bei Schatzmann erkundigt habe, ob das Bild ihm gehöre (was er schon gewusst habe) ; er hätte vor allem nach dem Preise fragen müssen. Die Begrfilidung Fischen, er habe dies nicht getan, weil er vermutet habe, Blendinger habe einen Aufschlag gemacht, vermöge nicht zu überzeugen; geschäftliche Interessen eines Agenten hätten vor denjenigen eines redlichen Eigentümers zurückzutreten. Schatzmann habe keinen Anlass gehabt, auf den Preis zu sprechen zu kom- men, denn er habe die fragwürdige Persönlichkeit Blen- dingers nicht gekannt; überdies habe Fischer das Ver- s AB 69 n -1943

114 'Obligationenrecht. N0 20. trauen Sohatzmanns noch bestärkt durch seine eigene Bemerkung beim Telefongespräch, das Geschäft komme für .ihn nicht in Frage; weil zu viel verlangt werde. D. -Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung des Gegenrechtsbegehrens. Der Kläger trägt auf Bestätigung des Urteils an. Da/$ BUMesgeridlJ, zieht in Erwägung :

1. -Der Kläger. Sohatzmann begründet seinen Eigen- tumsanspruch am strittigen Hodlerbild mit der Behaup- tung, der von Blendinger mit Fischer geschlossene Vertrag sei nach dem wirklichen Willen der Vertragsparteien auf Verpfändung, und nioht auf Verkauf des Bildes gegangen. Dieser Auslegung steht jedoch der bestimmte Worllallt des Vertrages und die 'damit übereinstimmende Buchung des Geschäftes durch Fischer entgegen. Die Rückkaufs- kla~l sollte lediglich dem als Verkäufer im eigenen Namen handelnden Blendinger die Möglichkeit eines günstigeren Weiterverkaufes binnen der einmonatigen Rückkaufsfrist gewähren. Blendinger selbst hat das mit dem Beklagten getätigte Rechtsgeschäft anfänglich immer als Kauf bezeiohnet ; erst im Zivilprozess nahm er dann eine andere Stellung ein, die jedoch die Vorinstanz nach ihrer Feststellung über die tatsächliche Willensmeinung der Vertragsparteien nicht aIs beweiskräftig betrachtete. Das Geschäft ist als Kauf in der Tat durchaus plausibel. Der Umstand, dass Fischer dem Blendinger schon wieder- holt kleinere Darlehen gegeben hatte, legt keineswegs die Annahme nahe, dass es sich auch bei den Fr. 5,000.--:- um 'ein solches gehandelt habe; jene Praxis der Kredi- tierung findet ihre Rechtfertigung gerade darin, dass die heiden in regelmäss1gem Geschäftsverkehr standen, der von Zeit zu Zeit zu einem Bilderkauf führte, bei dem dann verrechnet werden konnte. Auch lässt sich nicht sagen, einKauf mit Rückkaufsrecht liege' dem Kunst- handel des Beklagten ferner als die BevorschusSung eines Obligationenreobt. No. 20. 115 liildes ; wenn Blendinger von seinem Rückkaufsrecht znm vereinbarten Preise von Fr. 5,500.-Gebrauch machte, so hatte Fischer immerhin in Monatsfrist an dem Bilde Fr. 500.-oder 10 % verdient, welcher Gewinn auch einen Weiterverkauf an einen beliebigen Dritten gerechtfertigt hätte, als Händlergewinn dem Wesen. des Kunsthandels des Beklagten entsprach und hinsichtlich der Höhe ih der Ordnung war, während er als Vergütung, für ein Darlehen einem Zins von' mindestens 120 % p. a. gleichkäme. ,Es ist deshalb bei der Frage des Eigentums das vom Beklagten mit Blendinger abgeschlossene Geschäft als Kaufvertrag mit Rüokkaufsklausel zu' beurteilen. Infolgedessen fällt die Frage der Pfandbestellung, . deren Bejahung den Erwerb des Eigentumsrechts am Pfandgegenstand durch den Beklagten auch bei gutem Glauben ausschliessen würde, ausser Betracht. 2; -Über den Tatbestand und die rechtliche Natur der von Schatzmann am 18. Februar 1941 mit Blendinger getroffenen Abmachung stimmen die Parteien und die Vorinstanz darin überein, dass es sich um einen Trödel- vertrag oder ein Konditionsgeschäft (contractus aestima- tonus) handelt. Schatzmann übergab das Hodlerbild unter Festsetzung des Preises auf Fr. 10,000.-'-an Blendinger zum Verkauf mit der alternativen Verpflichtung dessel- ben, bis Ende Februar 1941 entweder den Ka.ufpreis zu zahlen oder das Bild dem Eigentiliner zurückzugeben. Dem Trooelvertrag ist mit dem Kommissionsgeschäft gemeinsam, dass sowohl der Trödler wie der (Verkaufs-) Kommissionär den Kaufvertrag über das Trooel-bzw. Kommissionsgut mit dem Drittkäufer im eigenen Namen und nicht als Vertreter des Vertrödlers bzw. Kommitten- ten abschliessen und daher, um den Vertrag erfüllen zu können, zurEigentumsübertragung a.n den Drittkäufer ermächtigt sind. Der wesentliche Unterschied zwischen den' beiden Geschäften liegt· darin, . dass der Kommissionär auf Rechnung des Kommittenten handelt, während der Trödler die Ware auf eigene Rechrt/Ung weiterverkauft

116 Obligationenrooht. N0 20. und daher auoh die draus entstehenden Vor-und Nach- teile selbst zu tragen hat. Diese Verschiedenheit äussert sicD darin, dass die dein Trödler vom Geber erteilte ding- liche Verfügungsmacht nicht, wie die des Kommissionärs, auf einen Verkauf zu dem vom Geber bestimmten Preise beschrärikt ist. Vielmehr ist der Trödler nach den Regeln des Trödelvertrags berechtigt, auch zu einem billigeren Preise zu verkaufen, als er selbst dem Übergeber im Falle der Nichtrückgabe bezahlen muss; denn die alter- native Verpflichtung des Trödlers geht nur dahin, 'dass er die Sache entweder zurückzugeben oder zu dem vor- ausbestimmten Preis zu bezahlen habe (BGE 55, II 42 Erw. 2). Indessen ist dein Trödler dieses Verfügungsrecht über das Trödelgut als eine fremde Sa.che doch nur. in den Schranken des Art. 2 ZGB gegeben. Zu einer miss- bräuchlichen Ausübung fehlt ihm die Befugnis. Daher stellt sich beim Vorliegen eines Missbrauches auch hier die Frage des gutgläubigen Erwerbes des Bildes durch den Beklagten, obwohl dem Trödler die Sache immer mit und nie, ohne Ermächtigung zur Übertragung anvertraut wird, wie Art. 933 ZGB beim Schutz des guten Glaubens des Er,. werbers an das Verfügungsrecht des Veräusserers gemäss Art. 714 Abs. 2 voraussetzt. Missbrauch liegt hier aber vor, weil Blendinger in Kenntnis semer Unfähigkeit, den vorausbedungenen Preis dem Kläger zu bezahlen, das Bild um die Hälfte seiner eigenen daraus, gegenüber dem Kläger entstehenden Zahlungsverpflichtung an den Be- klagten verkaufte. Dafür wurde Blendinger ja auch bestraft, weil er mit dieser nach Art. 2 ZGB unrecht- mässigen Verfügung über eine fremde Sache eine Unter- schlagung begangen hatte. Der gute Glaube des Beklagten aber, von dem nach Art. 714 Abs. 2 und Art. 933 ZGB sein Eigentumserwerb an dem ihm von Blendinger tradierten Bilde abhängt, ist nach Art. 3 Abs. 2 ZGB nur gegeben, wenn keine Umstände vorliegen, aus denen er beim Abschluss des Kaufvertrages hätte annehmen müssen. dass Blendinger Obligationenrecht. N° 20. 117 dabei sein Verfügungsrecht missbrauche (BGE 43 II 617). Davon kann keine Rede sein. Der bezahlte Preis von Fr. 5,000.-entsprach, nach dem Gutachten von Mandach, dem objektiven Wert des Bildes. Ebensowenig vermag die .anfängliche Erklärung des Blendinger, er müsse für das Bild Fr. 10,000.-haben, sonst müsse er aus eigener Tasche Fr. 5,000.-dazulegen, die Vermutung des guten Glaubens des Beklagten zu entkräften. Solche Angaben eines Verkäufers werden im Handelsverkehr mit Waren ohne festen Marktwert und a fortiori im Kunsthandel nie für buchstäblich wahr angenommen, sind sie doch ledig- lich dazu bestimmt, eine möglichst günstige Kaufsofierte zu provozieren. Der Preisnachlass war umso unverfängli- oher, als der Verkäufer auch mit dem auf die Hälfte herabgesetzten Preis nicht unter den gemeinen Wert des Bildes herabging. Zudem nahm Blendinger das Angebot von Fr. ' 5,000.-erst an, naohdem er die Unterhandlung mit Fischer mit der Erklärung unterbrochen hatte, er wolle mit dem Eigentümer wegen des Preises nochmals Rücksprache nehmen. ' Aber selbst wenn man annehmen wollte, der Beklagte hätte sich im Hinblick auf die wenig vertrauenswürdige Persönlichkeit Blendingers auf diese Sachlage nicht ver- lassen dürfen, so hätte er die weitestgehende zusätzliche Erkundigungspflicht mit der telefonischen Anfrage beim Kläger erfüllt, die nicht nur, wie die Vorinstanz in den Erwägungen erwähnt, dahin ging, ob das Bild ihm gehöre, sondern, wie sie im Tatbestand feststellt, auch dahin, ob Blendinger zu dessen, Verkauf berechtigt sei, was Schatz- mann bestätigte. Für die Gutgläubigkeit des Beklagten spricht entschieden die Tatsache, dass Fischer überhaupt vor dem Abschluss des Geschäftes persönlich mit dem Eigentümer wegen des Bildes Rücksprache nahm und sich damit der Möglichkeit aussetzte, dass Schatzmann wegen anderer Punkte des Geschäftes, insbesondere wegen des Preises, dieses zum Scheitern brächte. Von sich aus sich nach dem von Schatzmann gesetzten Preise zu er-

118 Obligationenrecht. N° 21. digen war Fischer kefuesfalls verpflichtet, ja nicht einmal berechtigt; denn eine Erkundigung nach dem nähern Irlbalt des zwischen Schatzmann und Blendinger bestehen- den Rechtsverhältnisses hätte eine ungehörige Einmi- schung in fremde Geschäfte bedeutet, die auch durch den Umstand nicht gerechtfertigt, geschweige denn geboten war, dass Blendinger seine Forderung von ]];. 10,000.- auf Fr. 5,000.-ermässigt hatte. -Ist mithin die Ver- mutung der Gutgläubigkeit des Beklagten nicht ent- kräftet, so besteht der mit der Tradition beWirkte Eigen,.. tumsübergang auf den Käufer zu Recht. Demnach erkennt da8 Bunilesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben, die Klage abgewiesen und festgestellt, dass der Bekla~ Eigentümer des bei der Schweiz. Volks- bank in Bern deponierten Originalölbildes von Ferdinand Rodler «Berge und Wolken, Weisshorn von Montana aus » 65 :,80 cm ist, und dass dem Kläger keinerlei dingliche Rechte an diesem Bild zustehen. 21. Urteil der I. ZivilahteUung vom 18. Februar 1943 i. S. Grauwller gegen Granwller. KoUektMJgesellachajt, AU88chliesaung aus wichtigen Gründen, Art. 577 OB. Der Entscheid über die Aussohliessung kann einem Schiedsgericht übertragen werden. 80cietA en nom coUectif. Exclusion d'Oll assome pour de justes motifs, art. 577 CO. La competence pour prendre cette dooi- sion peut etre attribu,ee a. un tribunal arbitraJ. 8ocietQ, in nome collettivo.Esclusione cl'un socio 'Per gram motim (m. 577 CO). La competenza per pronunciare una. siffatta. decisione puo essere attribuita ad Oll tribunale arbitrale. 2 ....... a) Die in Art. 577 OR gebrauchte Wendung, dass beim Vorliegen wichtiger Gründe «der Richter» die Ausschliessung eines Gesellschafters anordnen könne, bildet kein entscheidendes Argument für die von den Besohwerdeführern vertretene Auffassung, dass das Ge- Obligationenrecht. N0 21. 119 setz die ausschliessliche Zuständigkeit des staatlichen Richters vorschreibe. Wie die Vorinstanzen zutreffend bemerken, finden sich in der Bundesgesetzgebung eine ganze Anzahl von Bestimmungen, in denen « dem Richter» eine Entscheidungsbefugnis zugewiesen ist, die nach allge- mein anerkannter Auffassung von den Parteien einem Schiedsrichter oder einer Mehrzahl von solchen übertragen werden kann. Ausser den von den Vorinstanzen erwähnten Fällen von Art. 43 OR, Art. 538 ZGBund Art. 83 Aha. 2 SchKG sei lediglich noch hingewiesen auf die Art. '672, Abs. 2 und 3, 706 Abs. 2, 717 Abs. 2 ZGB; noch zahl;. reicher sind die Beispiele auf dem Gebiete desOR, auf dem der Privatautonomie der Parteien der grösste Spiel- raum gelassen ist : Art. 2 Abs. 2, 44, 46 Aha. 2, 47, 49 Aha. 2, 50 Abs. 2, 52 Abs. 2 usw. usw. b) Kann somit dem Wortla.ut des Gesetzes nichts Entscheidendes entnommen werden, so ist zu prüfen,ob mit Rücksicht a.uf die Rechtsnatur und die Wirkungen der in Art. 577 OR vorgesehenen Ausschliessung angenommen werden müsse, diese könne nur durch den staatlichen Richter ausgesprochen werdeil. Das Ausscheiden eines Gesellschafters hat nach schwei- zerischem Recht an sich die Auflösung der Kollektiv- gesellschaft zur Folge (Art. 574 Aba. 1 in Verbindung mit Art. 545 OR). Diese Regel erfährt jedoch eine Ausnahme, wenn vor der Auflösung vereinbart worden ist, dass trotz dem Ausscheiden eines oder mehrerer Gesellschafter die Gesellschaft unter den verbleibenden Mitguedern fort- gesetzt werden soll (Art. 576 OR). Diese Vereinbarung braucht nicht notwendigerweise schon im Gesellschafts- vertrag enthalten zu sein ; sie kann auch später getroffen . werden, ja sogar erst erfolgen im Zeitpunkt, in welchem ein Gesellschafter seine Absicht, auszutreten, den übrigen zur Kenntnis bringt, oder gar erst· nach der Eintragung der Auflösung im Handelsregister (SIEGWART, Art. 576 N.2). Es genügt, dass der ausscheidende Gesellschafter mit der Fortsetzung der Gesellschaft durch die verblei-