70 Strafgesetzbuch. No 13. schwerdeführer einen Verzicht darin, dass sie zwei Tage vor der oberinstanzlichen Verhandlung zuhanden des Gerichtes ihr << Desinteressement » am hängigen Straf- prozess erklärte. Wenn sie in diesem Augenblick geglaubt haben sollte, der Beschwerdeführer werde ja ohnehin von Amtes wegen bestraft werden, so war ihre Meinung unbe- achtlich, denn es kommt nicht darauf an, was sie sich vorgestellt, sondern was sie dem Gericht gegenüber erklärt hat. Diese Erklärung konnte nur so verstanden werden, dass Julia Hug mit Rücksicht auf die ihr durch den Beschwerdeführer bezahlte Abfindungssumme nicht verlange, dass er bestraft werde. Eine weniger strenge Auslegung würde dazu führen, dass Julia Hug die Vorteile des Vergleichs geniessen könnte, ohne das Opfer erbringen zu müssen, welches den Beschwerdeführer bewogen hat, ihr die Abfindungssumme zu bezahlen. Die Auffassung der Vorinstanz, die Verletzte habe gegenüber dem hängigen Betrugsprozess ihr << Desinteressement » erklären können, ohne den staatlichen Strafanspruch hinfällig zu machen, da Betrug von Amtes wegen zu verfolgen sei, wäre dann richtig, wenn sich der Beschwerdeführer des Betruges oder sonst einer von Amtes wegen zu verfolgenden straf- baren Handlung schuldig gemacht hätte. Die Vorinstanz nimmt nun aber selber an, dies sei nicht der Fall, sondern er könne nur wegen boshafter Vermögensschädigtlng bestraft werden. Bloss für diese reohtliche Qualifikation das Antragsrecht behalten und bezüglich der Qualifikation als Betrug das « Desinteressement » erklären, konnte Julia Hug nicht. Der Strafantrag ist die Willenserklärung des Verletzten, dass der Schuldige wegen einer Tat be- straft werden solle. Die rechtliche Qualifikation derselben ist Sache des Richters. Der Antragssteller kann darauf keinen Einfluss nehmen, indem er erklärt, die Tat solle nur unter bestimmten rechtlichen Gesichtspunkten beur- teilt werden, und er kann daher auch nicht bloss teilweise auf das Antragsrecht verzichten, in dem Sinne, ·dass er sich vorbehalten könnte, gegebenenfalls . doch noch die Strafgesetzbuoh. N° 14. 7l Beurteilung der Tat unter einzelnen von mehreren in Frage stehenden rechtlichen Gesichtspunkten zu ver- langen. Der Verletzte, der auf Bestrafung des Schuldigen verzichtet, .verhindert die Bestrafung unter allen rechtli- chen Gesichtspunkten, die einen Strafantrag erfordern, selbst wenn er nicht an alle in Frage kommenden rechtli- chen Qualifikationen der Tat gedacht~ hat. Die Vorinstanz hätte den Beschwerdeführer daher frei- sprechen sollen. Demnach erkennt der Kas8ationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 18. Februar 1942 aufgehoben und die Sache zu neuer Ent- scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 14. Ardt de la Cour de eassatlon penale du 11 julllet 1941 en la cause Tornare c. Minlstere publie du eanton de Frlbourg.

1. Les conditions objectives du. sursis etant reunies (art. 41 eh. 1 al. 1, 3 et 4 CPS), le juge ne peut le refuser arbitrairement ni pour des motifs incompatibles avec le but de l'institution. Dans ces limites, le juge decide librement de l'opportu.nite du su.rsis eu. egard aux circonstances personnelles de l'inculpe, et notaroment au,x perspectives d'amendement qu.'ou.vrent ses antecMents et son caractere (art. 4:1 eh. 1 al. 2 CPS). Cons. 2 et 3. ,
2. La gravite de l'infraction prise en soi, ni sa gravite in casu ne suffisent a justifier le refus du sursis. Cons. 5.
3. Le juge doit motiver le refus du su.rsis par un considerant topique, a moins qu.e ses raisons ne ressortent A l'evidence des autres motifs du jugement (art. 277 PPF). Cons. 4.

Wenn die objektiven Voraussetzungen des bedingten _{trafvoll­ zuges (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1, 3 und 4 StGB) erfüllt smd, darf ihn der Richter nicht willkürlich oder aus Gründen, welehe mit dem Zweck dieses Instituts unvereinbar sind, verweigern. Innerhalb dieser Grenzen entscheidet er frei über die Zweck- mässigkeit des bedingten Strafv<;>llzuge.s, indem er. die} n­ lichen Verhältnisse des Beschuldigten und namentlich die Bes- serungsaussichten berücksichtigt, welehe dessen Vorleben und Charakter eröffnen (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Erw .. 2 und 3. 2. Weder die Schwere der strafbaren Handlung an smh, noch ihre Schwere im konkreten Fall genügen, die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges zu rechtfertigen. Erw. 5.

72 Strafgesetzbuch. No I•. 3. Der Richter mu,ss die ;·Verweigerung des bedingten Strafvoll- zuges durch eine diesbezügliche besondere Erwägung begründen, es sei denn, dass seine Gründe a.ugeriScheinlich aus den anderen ~rwägmigen des UrteilS hervorgehen (Art. 277 BStrP). Erw. 4.

1. II giu.dice non puo rifiuta.re arbitrariamente, O" per motivi incompatibili con lo scopo dell'istituto, 1a sospensione condi- zionale della pena., se le condizioni oggettive (a.rt. 41 eifre. 1, cp. 1, 3 e 4 CPS) si verifica.no. Entro questi limiti, il giu.dice apprezza. libera.mente l'oppor- tunita. della. sospensione condiziona.le della pena., tenuto conto delle condizioni persona.li del condannaro e in pa.rticola.re a.vuto rigu.ardo alle probabilita. di emendamento ehe la.scia.no supporre la. vita. anteriore e il ca.rattere del condannato (a.rt. 41 eifre. l cp. 2 CPS). Consid. 2 e 3.
2. La gra.vita. del reato in se, ne la. gravita. ehe esso presenta. in concreto, non basta.no a giustificare il rifiuto della sospensione condiziona.le d!'llla pena. Consid. 5.
3. II giu.dice deve motivare il rifiuto della. sospensione condi- zionale della. pena. media.nte un considera.ndo S.PJ>?Bito, a meno ehe qu.esti motivi risu.ltino in modo evidente dagli altri co~i­ derandi della sentenza. (art. 277 PPF). Consid. 4. A. -En aout-septembre 1940, Ida Torna.re, i.goo de 21 ans et alors domicilioo dans la valloo du Motelon, eut des relations sexuelles, a deux reprises, aveo le nomme Charles Auderset, puis en janvier 1941 -une seule fois - avec le nomme Jean Braillard. Des le mois d'avril 1941, elle ne put plus douter qu'elle etait enceinte; elle attribua cependant sa grossesse 8. ses relations de janvier 1941, et non pas 8. celles de la fin de l'ete 1940. Le 19 mai 1941, Ida Tornare fut prise de maux violents ; a un moment donne, ses douleurs empirant, elle-se fit conduire aux cabinets ou alle acooucha. L'enfant tomba directement dans la fosse d'aisance. Persuadoo, pretend-elle, qu'il s'agissait d'une fausse oouche, la jeune fille ne s'en preoc- cupa pas. Une fievre puerpera.le s'etant declaroo, on dut toutefois faire appel a une sage-femme, qui ordonna le transfert 8. l'höpital et avertit les autorites de l'accouche- ment clandestin. B . .,.. L'enquete de la police amena la decouverte du oorps de l'enfänt dans la fosse d'aisance. L'autopsie revela qu'il s'agissait d'un enfant bien developpe, pesant 3 kg. 500, pa.rfäitement viable. Il n'etait pas possible de dire Strafgesetzbuch. No 14. 7 3 s'il avait vecu ou respirß, apres l'acoouchement. Le corps ne portait aucune trace de traumatisme. Inculpee d'homicide volontaire, Ida Torna.re fut deferoo au Tribunal de la Gruyere qui, par jugement du 23 janvier 1942, la reoonnut coupable d'homicide par imprudence au sens de l'a.rt. 117 OPS et la condamna 8. la peine de neuf mois d'emprisonnement sans sursis. Le Tribunal declare au sujet du refus du sursis: « Attendu qu'etant donnee la gravite des faits retenus 8. la charge d'Ida Tornare, il se justifie de lui infliger une peine d'emprisonnement effectif, sans la mettre au henefice du sursis ... ». Le OPS etait applique 8. titre de kx mitior. L'inculpee se. pourvut a la Cour de oassation du canton de Fribourg. Elle invoquait la violation des art. 37 et 40 OPP fribourgeois, ainsi que celle de l'art. 41 OPS en ce sens que Ie Tribunal de la Gruyere lui avait refuse le bene- fice du sursis sans donner les motifs de ce refus. Par arret du 17 mars 1942, la Cour de oassation fribour- geoise a rejete le reoours. Elle laisse ouverte la question de savoir si le refus du sursis doit, oomme son octroi (art. 41 eh. 2 al. 2 OPS), etre motive; eile estime en effet qu'en parlant de la « gravite des faits retenus a la charge d'Ida Tornare », le Tribunal a fait allusion tt non pas a des faits oonstitutionnels d'une infraction oonsideree en general oomme grave, mais au cas particulier, soit 8. l'atti- tude de l'accusee et a l'etüiemble des circonstanoes de la oause dont il a pu appr~ei& la gravite aveo objectivite au cours des debats 1h O. -Ida Tornare s;@st pourvue en nullite oontre oot arret aupres de la Cour de cassation penale fäderale, en concluant a son ailnulation et au renvoi de la cause aux autorites cantona.les. Elle declare attaquer l'arret dans la mesure ou il n'a pas retenu le grief d*' violation de l'art. 41 OPS, « und zwar wegen unrichtiger rechtlicher Beurteiltt:fig ». La Cour de cassation cantonale se reßre aux motifs de son arret.

74 Strafgesetzbuch. No 14. OQ'll)jiderant en droit: l. -Aux termes de l'art. 275 PPF, la Cour de cassa- tion ne peut depasser les conclusions du demandeur .. La recourante declare expressement n'attaquer l'a~t can- tonal qu'en ce qui concerne le refus du sursis; eile ne sou- Ieve aucune objection contre la condamnation en elle-meme. La Cour de cassation ne peut ainsi revoir que l'application de l'art. 41 CPS. 2. -Cette disposition soumet le sursis a des conditions determinees. Lorsque ces conditions sont reunies, (( le juge », dit la loi, << pourra suspendre l'execution de la peine ». II semble, a premiere vue, legitime d'en infärer que le juge jouit ici d'une entiere liberte.· Tandis que le Iegislateur a trace 8. son appreciation des limites pr6cises pour l'octroi du sursis, il l'aurait laisse absolument libre de le refuser en lui confärant un pouvoir discretionnaire analogue A celui du souverain qui detient le droit de gräce. C'est le point de vue de la jurisprudence fran9aise, &dopte par la pratique de certains cantons (en ce sens, pour le Code penal suisse, ÜLERO, Du pouvoir d'appr6ciation du juge en matiere de sursis A l'execution de la peine, J. d. T. 1941, p. 130 ss). Et en effet, le juge de repression, par sa consta- tation directe des faits de la cause, par sa connaissance personnelle du prevenu, apparait naturellement appe16 a disposer du sursis, puisque aussi bien l'octroi ou le refus de cette mesure dependent etroitement des circonstanoes de l'infraction et du caractere du condamne. Le juge du fait deciderait donc entre l'emprisonnement avec sursis et l'emprisonnement sans sursis, comme il choisit entre deux genres de peine, lorsque oe ohoix est prevu par 1a loi. Seul dispensatenr du sursis, le juge n'aurait pas a en motiver le refus ; le sursis etant une exception au droit de punir, le juge doit en justifier l'octroi, mais il n'a pas 8. motiver l'application de la regle autrement que par les oonsiderants meme de la oondamnation. Le sursis est une Strafgesetzbuch. No 14. 75 gräce du juge; il n'existe jamais de droit de l'accuse 8. en b6neficier. Cette conooption n'est cependant pas celle du legisla- teur suisse. Cela ressort deja des i travaux preparatoires du CPS: ZÜRCHER, dans la 2e Commission d'experts, declare : « Die juristische Natur des Institutes ist nicht Gnade, sondern es handelt sich um Strafersatz » (Proces- verbal, I, p. 418). Cette opinion n'a pas et6 combattue. Dans son message de 1918 (p. 16), le Conseil föderal, rap- pelant l'origine de l'institution dans le systeme anglo- americain de la « mise a l'epreuve », ajoute : « A cehti qui, pour la premiere fois, est condamne a une courte peine privative de liberte, on doit offrir l'occasion, non pas de se laisser passivement ameliorer par la peine, mais de s'amender et de se mettre en etat de mieux resister 8. la tentation, par sa volont6 personnelle et par une auto- education severe ; on doit lui permettre de prouver' par sa bonne conduite pendant le delai d'epreuve qui lui est imparti que, pour lui, la peine n'est pas necessaire. Cette possibilite doit lui etre ouverte quand on peut presumer qu'il en fera usage. >i Ainsi, tandis que la gri,ce est accordoo pour des raisons d'equite, d'apaisement ou de commisaration, qui n'ont souvent rien a voir avec le merite du condamne, le sursis repond a une idoo de prevention speciale : la peine est conditionnellement remise lorsqu'on a sujet d'esperer que cette ·mesure aura une meilleure influence sur l'amende- ment du ooupable que l'execution de la condamnation, lorsque, en particulier, « les ant600dents et le caractere du condamne >> font prevoir que le sursis « le detournera de commettre de nouveaux orimes ou delits » (art. 41 eh. 1 al. 2). Certes la loi statue-t-elle en outre certaines condi- tions objectives -touchant la grav.it6 de l'infraotion, les condamnations subies, la reparation du dommage (art. 41 eh. 1, al. 1, 3 et 4) -en l'absence desquelles le sursis ne peut etre octroye meme si l'on devait en attendre les plus heureux effets pour le condamne. Mais, ces conditions

76 Stra.fgesetzbuoh. N• 14. une fois remplies, le sursis ne saurait etre refuse s'il doit, in caB'U, atteindre le but vise par la loi. .Le Tribunal federa.l en a deja juge ainsi en appliquant l'art. 335 (abroge) PPF (RO 61 I 447; 63 I 264; arrets non publies Sohibli c. Aargau et Köbi c. Aargau, du 15 juin 1936 ; Kämpfer c~ Zurich, du 6 mars 1939 ; Steiner et Hesse o. Vaud, du 27 novembre 1939; Doyon c. Berne, du 15 novembre 1941 ; cf. dans le meme sens, Trib. milit. de cass., Reo. II nos 31 et 36 ; III n°, 8 25, M, 81, 105), et o'est ce qu'admettent la quasi-totalite des auteurs (cf. en partioulier HAFTER, Lehrbuch, IP• 331/2; THoR- MANN et v. ÜVERBEOK, Comment., art. 41 IV; Loaoz, Comment. art. 41, notes 8 ss; K.mcmHoFER, Rev. pen. s., 1942, p. 14 ss ; PFENNINGER, Festgabe zum Juristentag 1928, p. 145 ss., spec. 153; GERMANN, Rev. pen. s., 142, p. 27). Le texte de l'art. 41 oh. 1 CPS etant la reproduction presque litrerale de l'ancien article 335 PPF, le Tribunal federal ne voit aucun motif de s'ecarter sur ce point de sa jurisprudence anterieure au CPS. .3. -Il s'ensuit que non seulement le juge ne saurait refuser le sursis pour des motifs ar:bitraires, mais qu 'il n'est pas libre non plus dans le choix des raisons objectives de refus et ne peut retenir que des motifs oompatibles aveo les principes a la base de l'institution du sursis dans le Code penal suisse. Il ne saurait par exemple refuser le bene:fioo de cette mesure parce qu.!elle serait contraire a sa conception de la repression penale. II ne serait pas fonde davantage, uniquement pour des raisons de preven- tion generale, a exolure du benefice legal oortaines cate- gories de delits. La Cour de oassation l'a juge au sujet des infractions a la loi sur la ciroulation (RO 61 I 449; 63 I 264 ; arret Köbi, Schibli, ,cites consid. 2). La loi en eftet a tenu compte elle-meme, en fixant les conditions du sursis, du besoin de prevention generale ; le juge ajouterait A ces conditions en pronon98.nt de nouvelles exclusives, et restreindrait de la sorte la portee de l'institution telle que l'a oomprise le 16gislateur. Strafgesetzbuch. N° 14. 77 Mais si le juge ne peut aller jusqu'a modifier le. cad.J:e legal du sursis, il jouit en revanche de la plus grande liberte dans l'appreciation. des ciroonstances personnelles a l'inculpe qui dooident de l' opportunite d'une mesure de clemence. Il s'agit avant tout ici -sl ce n'est exclusive- ment -des perspectives d'amendement qu,'ouvrent « les anteOOdents et le caractere du condamne >1. Le juge peut fonder son pronostic, quant a l'efficacite du sursis, non seulement sur la conduite anrerieure du delinquant, mais sur Ia nature des mbiles qui l'ont determine, sur les particularites de l'infra.ction elle-meme, sur la connais- sance personnelle du prevenu que lui procurent les debats. 11 aura ainsi toute latitude de refuser le sursis, le cas echeant, a celui qui a agi par conviction, a celui qui a montre dans son acte un mepris particulier des interets d'autrui, a, celui qui n'a manifeste aux debats aucun repen- tir ou qui a eveille l'iropression qu'il oomptait sur l'im- punite pour un premier delit, voire a celui qui songerait A se soustraire A tout contröle en gagnant l'etranger. Le juge de repression est, a cet egard, le maitre du sursis, non pas qu'il statue uniquement en fait, mais en ce que sa decision sur un point de droit -l'octroi ou le refus du sursis -depend etroitement d'un jugement de fait ou il est souverain. Son pouvoir d'appreciation n'est limite que par la defense de l'arbitraire et par l'observatio~ de~ principes qui sont a }a base de l'institution du. S~lB ; Sl toutefois il franchit ces limites, il oommet une violat1on du droit federal qui appelle l'intervention de la Cour de cassa- tion (art. 269 PPF; cf. RO 61 I 446; 63 I 266). 4. -Dans ces conditions, le refus du sursis doit neces- sa.irement etre motive. On ne peut deduire le contraire de l'art. 41 eh. 2 OPS. Si le lt'igislateur prescrit au juge d'indiquer les motifs du sursis, c'est pour une double raison. La premiere est que le legislateur cherchait A pre- venir l'octroi abusif du sursis, dont beauooup craignaient qu'il n'aftaibh"t la repression penale. La seconde, qui res- sort de la place ou se trouve, dans la loi, cette disposition

78 Strafgesetzbuch. N° 14. -c'est-a-dire sous le ·eh. 2 qui traite du patronage -est que les motifs de l'octoi du sursis determinent la oonduite a imposer au delinquant pendant le delai d'epreuve. En revanche l'obligation de motiver le refus du sursis resulte des principes generaux de la procedure p6nale f6derale. Des le moment qu'une telle decision peut etre attaquee pour violation du droit f6deral, il fäut que l'autorite char- g6e d'assurer l'application uniforme de ce droit puisse remplir sa mission. Elle ne pourra le faire que si le refus est suffisamment motive pour qu'elle puisse se rendr oompte comment la loi a ete appliquee. S'il n'est pas motive du tout ou ne l'est pas a satisfaction, la Cour de cassation doit appliquer l'art. 277 PPF (RO 50 I 353 ; 37 I 108). En regle generale, le refus du sursis fera l'objet d'un considerant topique : 10 tribunal de repression ne pourra s'en dispenSer que si les raisons du refus ressortent a l'evidenoe des autres motifs du jugement. 5. - En l'espece, le Tribunal de la Gruyere a refuse le sursis « vu la gravit6 des faits retenus a la charge d'Ida Tomare ». La Cour de cassation cantOnale interprete ce considerant en oo sens que le Tribunal n'aurait pas fait allusion a la gravite de l'infraction prise thooriquement, mais a la gravite du cas particulier, tiree <l:e l'ensemble des ciroonstances de la cause. Mais l'ime et l'autre de oos interpretations sont inoompatibles avec la raison d'etre du sursis. La gravite d'une infraction, prise d'une maniere abstraite et telle que la definit la partie speciale du code, est un ele- ment dont le 16gislateur a tenu compte pour fixer les conditions objectives du sursis. S'il n'a exclu ce benefice que pou,r les infractions punies de la reclusion, le juge ne saurait le faire de son cöte pour telle categorie d'infrac- tions frappees simplement d'emprisonnement ou d'arrets. Quant A la gravite de l'infraction in casu, elle est tnesuree par la peine prononcee. Or le Mgislateur a aussi regle l'influence de la gravit6 particuliere de l'infraction sur le sursis, en fixant a un an le maximum de l'emprisonnement Strafgesetzbuch. No 15. 79 qui permette encore l'octroi de cette faveur .. Le juge ne peut abaisser cette limite. La Cour de cassation cantcinale laisse entendre que sous les mots de « gravite des faits », le Tribunal de la Gruyere a voulu faire etat de circonstanoes particulieres et indivi- duelles du cas qui justifieraient le refus du sursis. Cela serait en soi legitime. Mais rien dans le jugement ni meme dans le dossier ne permet 8. la Cour de ceans de voir quels seraient ces motifs particuliers et de dire que les juges du fäit n'ont pas refuse le sursis a tort et en se fondant uni- quement sur les considerants errones ci-dessus. Les conditions objectives du sursis etaient remplies. Nulle part le jugement ne s'exprime sur l'effet preventif du sursis eu egard aux ant6o6dents et au caraotere de la condamnee. Le recours doit en oonsequence etre admis et la cause renvoyee a la juridiction cantonale qui -en s'inspirant des considerants du pr6sent arret -statuera a nouveau sur l'octroi ou le refus du sursis. Par ces motifs, le Tribunal f!Jlhal admet le pourvoi, annule J'arr8t attaque et renvoie la cause a la juridiction cantonale pour nouveau jugement. 15. Urteil des Kassationshofes vom 15 . .Juli 1942 i. S. Högger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zftrleh. Art. 41 Ziff. 1 StGB. Der bedingte Strafvollzug darf nicht aus bestimmten im Gesetz nicht genannten Gründen allgemein verweigert werden. Art. 41 eh. 1 CP. Le sursis ne doit pas etre refuse d'une :manie~ gtnemk pour des motifs determines non enonces dans la. 101. Art. 41 cifra 1 CPS. La sospensione condiziona.le non puo essere rifiutata in modo generale per motivi determinati non previsti nella. legge. A. -Am 30. April 1942 verurteilte die III. Kammer A des Obergerichts des Kantons Zürich Paul Högger wegen Widerhandlung gegen Art. 2 Abs. 1 des BRB vom 6. Au-