108 Strafgesetzbuch. No 22. 22. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1942 i. S. Bundesanwaltschaft gegen Herzig. Art. 49 Ziff. 3 StGB. Mehrere Bussen sind einzeln in Haft umzu- wandeln, wobei jede einzelne Umwandlungsstrafe die Höchst- dauer von drei Monaten erreichen darf. Art. 49 eh. 3 CPS. Lorsque plusieurs amendes ont ete prononcees cJ;ac;une d'entre elles doit .etre convertie en une peine d' _{dist1.ncte ; chacune des pemes ainsi fixees par conversion peut attemdre le maximum de trois mois. Art .. 49 cifra .3 CPS. Q}ando sono state pronunciate piU multe, cuna di e dev essere commutata. in una pena. d'a.rresto ?istmta ~ c1ascuna. pena cosi commutata. non puo eccedere 1 tre mes1. A. -Alfred Herzig wurde am 19. März 1940 von der Oberzolldirektion in Anwendung von Art. 74 Ziff. 1 und 2 des Zollgesetzes mit Fr. 1108.-80 und am 16. April 1940 von der Alkoholverwaltung in Anwendung des Art. 53 des Alkoholgesetzes mit Fr. 2498.43 gebüsst, weil er Cognac in die Schweiz geschmuggelt hatte. Die letztgenannte Busse ist vollständig ungedeckt, und von der Zollbusse sind noch Fr. 706.25 ausstehend. Am 29. April 1942 wandelte das Polizeigericht von Basel- Stadt beide in zusammen drei Monate Haft um. Auf Appellation der Zollkreisdirektion Schaffhausen bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel- Stadt dieses Urteil am 22. Juli 1942. B. -Mit der vorliegenden rechtzeitigen Nichtigkeits- beschwerde beantragt der Bundesanwalt, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen Er ist der Auffassung, jede der beiden Bussen hätte in eine besondere Haftstrafe umgewandelt werden sollen, die Zoll- busse in 71 Tage und die Busse wegen Widerhandlung gegen das Alkoholgesetz in drei Monate Haft. Der KaBBation8ko/ zieht in Erwiigung : Das Appellationsgericht nahm an, der Beschwerdegegner sei zwar zu Recht mit zwei Bussen belegt worden und Strafgesetzbuch. No 22. 109 könnte auch unter neuem Recht nicht zu einer Gesamtbusse verurteilt werden, weil Art. 333 StGB die von Art. 68 StGB abweichende Sonderregelung der Art. 85 Abs. 2 Zollgesetz und Art. 57 Abs. 2 Alkoholgesetz vorbehalte, doch gelte gemäss Art. 398 lit. d StGB für die Umwandlung der Bussen neues Recht, und dieses wolle, dass der Gebüsste infolge der Umwandlung nicht schlechter gestellt sei, als wenn ihm von Anfang an statt der Busse eine Freiheitsstrafe auferlegt worden wäre. Die in Umwandlung der Bussen auszusprechende Haft müsse daher Gesamtstrafe im Sinne des Art. 68 StGB sein. Diese "Überlegung würde voraussetzen, dass der Be- schwerdegegner wenn er von Anfang an Freiheitsstrafen verwirkt hätte, zu einer Gesamtstrafe hätte verurteilt werden müssen. Dies wäre indessen nicht zulässig gewesen und wäre es auch heute nicht. Art. 85 Abs. 2 des Zollge- setzes und Art. 57 Abs. 2 des Alkoholgesetzes, welche ge- mäss Art. 333 Abs. 1 StGB als Sondervorschriften noch heute gelten, schliessen in Abweichung von Art. 68 StGB (früher Art. 33 BStrR) die Verμrteilung zu einer Gesamt- strafe nicht nur bei Verwirkung von Bussen, sondern auch bei Verwirkung von Freiheitsstrafen aus. Der Beschwerde- gegner wird daher durch Oie getrennte Umwandlung jeder Busse in Haft nicht schlechter gestellt, als wenn er von Anfang an zu Haft verurteilt worden wäre. Richtig ist, dass für ,die Umwandlung der Geldbussen seit

1. Januar 1942 neues Recht gilt (Art. 398 Abs. 2 lit. d StGB). Nun bestimmt aber weder Art. 49 noch sonst eine Vorschrift des StGB, anlässlich der Umwandlung sei Art. 68 StGB anzuwenden. Auch eine bloss analoge An- wendung dieser Bestimmung kommt nicht in Frage. An- dernfalls müsste nicht nur bei Umwandlung mehrerer Einzelbussen, sondern auch bei Umwandlung einer von Anfang an als Gesamtbusse ausgefällten, aber -wie Art. 68 Ziff. 1 Abs. 2 StGB es will -nach dem Zusammen- rechnungsprinzip berechneten Geldbusse nachträglich das bei Bemessung von Freiheitsstrafen geltende Schärfungs-

110 Strafgesetzbuch. No 23. prinzip (Art. 68 Ziff. 1:. Abs. 1 StGB) angewendet werden. Dies würde eine Neuüberprüfung der Schwere der began- genen Verfehlungen voraussetzen und mit Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB, wonach die Umwandlung der Busse in Haft rein rechnerisch erfolgen soll, im Widerspruch stehen. Selbst wenn aber um des Schärfungsprinzips willen Art. 68 StGB bei Umwandlung von Geldbussen grundsätzlich analog angewendet werden müsste, dürfte dies doch im vorliegenden Sonderfall nicht geschehen, weil das Schär- fungsprinzip vom Gesetz überhaupt nicht gewollt ist, wenn sich jemand sowohl gegen das Zoll-als auch gegen das Alkoholgesetz vergeht. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 22. Juli 1942 aufgehoben und die Sache zu neuer Entschei- dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück- gewiesen. 23. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1942 i. S. Lienert gegen Sehwyz Staatsanwaltsehaft. Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB : Die Kantone sind nicht befugt, die einfache Unzucht mit Strafe zu bedrohen; § 11 der schwy- zerischen Verordnung über das Verfahren im Vaterschafts- prozess ist bundesrechtswidrig. Art. 335, eh. 1, al. 1 CP: Les cantons n'ont pas le droit de fra.pper d'une peine la simple debauche; le § 11 de l'ordonnance schwy- zoise sur la proOOdure en matiere de recherche de patemite est contra.ire au droit federal. Art. 335, cüra 1, cp. 1 CPS : I cantoni non hanno la facolta. di colpire con una. pena. gli atti di semplice libidine ; il § 11 del- l'ordinanza. svittese sulla procedura nelle ca.use di pa.temita e contrario al diritto federale. A -Auf Grund ihres Geständnisses steht fest, dass Fräulein 0. und der Beschwerdeführer, im November oder Dezember 1941, geschlechtlich miteinander verkehrt haben. Deswegen wurden sie durch Urteil des Bezirksgerichtes Einsiedeln vom 24. März 1942 gestützt auf § 11 der Ver- Strafgesetzbuch. N° 23. lll ordnung über das Verfahren in Vaterschaftssachen und § 1 EG zum StGB der einfachen Unzucht schuldig erklärt und mit je 20 Fr. gebüsst. Die Berufung des Beschwerde- führers gegen dieses Urteil hat das Kantonsgericht Schwyz mit Urteil vom 28. Mai 1942 abgewiesen. Dem Einwand des Angeklagten, dass das StGB die einfache Unzucht nicht mehr nnter Strafe stelle, infolgedessen als das mildere im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB anwendbar sei, hält das Urteil entgegen, dass gemäss Art. 335 Abs. 1 StGB den Kantonen die Gesetzgebung ü:ber das Übertretungsstraf- recht insoweit vorbehalten sei, als es nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung bilde. Naah dieser klaren und eindeu- tigen Bestimmung seien die Kantone befugt, alle diejenigen Tatbestände, welche nicht Gegenstand der Bundesgesetz- gebung sind, als Übertretungen zu qualifizieren und unter Strafe zu stellen. Die einfache Unzucht sei nicht Gegenstand der Bundesgesetzgebung, denn sie sei im Bundesrecht gar nicht erwähnt. Die Regelung der Übertretungen gegen die Sittlichkeit im StGB sei nicht erschöpfend. B. -Gegen dieses Urteil hat der Beschwerdeführer rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts erklärt, in der er geltend macht, dass der Tatbestand der einfachen Unzucht Gegenstand der Bundesgesetzgebung sei, und zwar in de.m Sinne, dass er straffrei bleibe. Diese Meinung des Gesetzgebers ergebe sich auch zweifelsfrei aus den Materialien. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Be- schwerde. Der Kassationshof zieht in Erwägung : Im Urteil vom 15. Mai 1942 i. S. Marie X hat der Kassationshof ausgesprochen, dass die Kantone nicht schon dann befugt sind, einen bestimmten Tatbestand als Über- tretung zu erklären, wenn er nicht vom eidgenössischen Recht unter Strafe gestellt ist. Die Nichtaufnahme eines Tatbestandes kann bedeuten, dass er überhaupt straflos bleiben muss, also auch nicht als kantonale Übertretung