]64 Sohuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen}. No 43. BGE 46 III 28). Es: ist daher auf jeden Fall unrichtig, wenn die Vorinstanz. die sachliche Legitimation des Klä- gers Speck verneinte und gestützt darauf seine Klage ohne weiteres abwies. Der Konkurs hätte höchstens dazu führen können, auf die Appellation mangels Verfügungs- fähigkeit des Klägers nicht einzutreten. Allein auch diese Folgerung würde zu weitgehen. Allerdings wäre der Kläger nach der Konkurseröffnung zur Appellation zunächst nicht mehr befugt gewesen. Die Konkursmasse hat jedoch laut Schreiben des Konkurs- amtes Zug an die Vorinstanz vom 26. Juli 1941 die Fort- führung des Prozesses abgelehnt, und damit hat der Kläger das VerfügUngsrecht über die eingeklagten For- derungen zurückerlangt. In diesem Sinne ist in BGE 46 III 27 f. entschieden worden in einem Falle, wo die KOllkursverwaltung es unterlassen hatte, einen An- spruch des Gemeinschuldners zur Masse zu ziehen, obwohl er ihr bekannt war. Das Gleiche muss erst recht dann gelten, wenn die Konkursmasse ausdrücklich darauf verzichtet hat, den Anspruch durch Fortführung des Prozesses für sich geltend zu machen. Und zwar tritt in einem solchen Falle der Kläger nicht erst mit der Rechts- kraft des Konkursschlusserkenntnisses wieder in sein Verfügungsrecht ein. Indem die Konkursmasse die Fort- führung des Prozesses ablehnt und keiner der Konkurs- gläubiger die Abtretung gemäss Art.. 260 SchKG verlangt, erlischt das Konkursbeschlagsrecht über die Forderung, und damit fällt das Verfügungsrecht ohne weiteres an den Gemeinschuldner zurück (vgl. JÄGER, Nr. 9 zu Art. 207, S. 70). Die zürcherische Zivilprozessordnung erklärt in § 48 Abs. ··2 ausdrücklich, der Gemeinschuldner könne den Prozess, wenn die Fortsetzung auf Rechnung der Masse abgelehnt werde, auf eigene Rechnung betreiben. Das gilt nach dem Gesagten schon allgemein von Bundesrechts wegen· und daher auch dort, wo das kantonale Zivilpro- zessreht einen derartigen Hinweis nioht enthält. über den Verzicht der einzelnen Konkursgläubiger, Schuldbetreibunga. und Konkursrooht (ZivilabteilWlgen). N° 44. 165 den Klageanspruch gestützt auf Art. 260 SchKG weiter zu verfolgen, geben die Akten keinen unmittelbaren AufschlUss. Der Verzicht darf aber daraus geschlossen werden, dass einerseits nach dem Schreiben des Konkurs- amtes an die Vorinstanz vom 14. Februar 1941 der Be- schluss der Masse über die Fortführung des Prozesses auf dem Zirkularwege gefasst wurde (summarisches Ver- fahren), womit also sämtliche Gläubiger vom Prozesse Kenntnis haben mussten, und dass andererseits in der Mitteilung dieses Beschlusses an die Vorinstanz vom 26. Juli 1941 keinerlei von einzelnen Gläubigern gestellte Abtretungsbegehren vorbehalten wurden. Der Beklagte stellt den Verzicht der Gläubiger denn auch nicht irgend- wie in Abrede. 44. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 21. Oktober 1942 i. S. Hoser gegen Schertenleib. Gericht88tand lür die Aberkenn"!'ng8kZage : Art .. 83 .Ahs. 2 SchKG lässt jeder Art von ProrogatiOn Raum, soweIt eme solche nach der zutreffenden kantonalen Prozessordnung angenommen werden kann, sei es nur kraft Vereinbarung oder a:uch auf Gd getrennter Erklärung der Parteien oder zufolge lhres sonstIgen Verhaltens. . For de l'action en libhation de dette : L'art. 83 aI. 2 LP permet toute espece de prorogation, dans 1a. mesure on.I'on pell;t en admettre une, selon la procooure C!IDtonale apphcab1e, SOlt en vertu d'un simple accord, soit aUSSI sur le fondement de decla- rations separees des parties ou par suite d'a.utres de leurs actes. Foro del/,'azione di diBeon08(Jimento di debito : L'art. 83 cp. 2 LEF permette ogni genera di proroga di loro in quanto ·ammessa daa procedura cantonale applicabile, sia in virtn d'un spli?6 accordo sia in forza di dichiarazioni separate delle part10m seguito 'a loro altri atti. A. -Moser liess bei seinem Pächter Schertenleib in Eggiwil (Amtsbezirk Signau) durch das Betreibungsamt Signau ein Retentionsverzeichnis aufnehmen und dann auch den Zahlungsbefehl für die Faustpfandbetreibung zustellen. Der naoh Rinderbach-Heimiswil (Amtsbezirk Burgdorf) gezogene Schuldner schlug Recht vor. Der Gläubiger verlangte provisorische Rectsöffnung beim Ge- richtspräsidenten von Burgdorf. Er· beeichnete diesen,

166 Schuldbetreibungs-und Konkursrooht. (Zivilabteilungen) No 44. als den Richter am:. neuen Wohnorte des Schuldners, als zuständig. Der Schuldner anerkannte die örtliche Zustän- digkeit. Nachdem die Rechtsöffnung erteilt war, klagte der Schuldner beim nämlichen Richter auf Aberkennung. Nun liess aber der Gläubiger die örtliche Zuständigkeit des Gerichtspräsidenten von Burgdorf nicht mehr gelten. Bei der Pfandbetreibung sei der Betreibungsort unveränderlich. Das hätte freilich schon i _{Rechtsöffnungsverf}hren beach- tet werden sollen. Dieses sei jedoch rechtskräftig abge- schlossen. Anderseits müsse die örtliche Zuständigkeit im Aberkennungsprozesse selbständig beurteilt werden. B. -Der Gerichtspräsident von Burgdorf verwarf die Unzuständigkeitseinrede mit folgender Begründung: « Ohne Rechtsöffnung keine Aberkennungsklage. Durch vorbe- haltlose Einlassung im Rechtsöffnungsverfahren wird der Richter auch für den Aberkennungsprozess zuständig. Im Rechtsöffnungsgesuch behauptet der damalige Gesuch- steller und heutige Aberkennungsbeklagte selbst die ört- liche Zuständigkeit des Gerichtspräsidenten von Burgdorf. 'Sie wurde vom Gesuchsgegner und dem heutigen Aber- kennungskläger anerkannt. » O. -Mit der vorliegenden zivilrechtlichen Beschwerde auf Grund von Art. 87 Ziff. 3 OG hält der Gläubiger an der Unzuständigkeitseinrede fest. Er rügt eine Verletzung von Art. 83 Abs. 2 SchKG. Das Bundesgericht zieht i";' Erwägung :

1. -(letztinstanzlicher kantonaler Entscheid).
2. -Ob der Betreibungsort unveränderlich und dem- gemäss das Betreibungsamt Signau zur Fortsetzung der Betreibung zuständig geblieben sei, wie der Gläubiger be- hauptet, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn es sich so verhält, wird Art. 83 Abs. 2 SchKG durch den angefoch- tenen Gerichtsstandsentscheid nicht verletzt. Dieser stützt sich im wesentlichen darauf, dass der Gläubiger durch An- rufung des Richters am neuen Wohnort des Schuldners im Rechtsöffnungsverfahren diesen Richter auch für den Aberkennungsprozess als zuständig anerkannt habe. Solche Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 44. 167 Prorogation ist durch Art. 83 Abs. 2 SchKG nicht ausge- schlossen. Das dort für die Aberkennungsklage vorgesehene Gericht des Betreibungsortes ist nicht zwingend vorge- schrieben. Vorbehalten bleibt vielmehr gleichwie die An- rufung eines Schiedsgerichtes auch die Geltendmachung eines vereinbarten Gerichtsstandes (BGE 56 III 233, 68 III 79). Nicht dass solche Vereinbarungen von Bundes- rechts wegen zugelassen werden müssten. Aber wenn das kantonale Recht sie zulässt, auch für den Aberkennungs- prozess, hat es dabei sein Bewenden. Nach der zuletzt angeführten Entscheidung kann ohne Verletzung von Art. 83 Abs. 2 SchKG auch auf eine zum voraus, selbst vor Anhebung der betreffenden Betreibung abgeschlossene Ver- einbarung abgestellt werden. Eine eigentliche Vereinba- rung liegt hier zwar nicht vor. Der Gläubiger hat die Rechtsöffnung von sich aus in Burgdorf verlangt, und der Schuldner hat lediglich durch Erklärung an den Richter diese Zuständigkeit anerkannt. Nach Auffassung des Rich- ters wie auch des Schuldners ist aber in der Geltendma- chung des Gerichtsstandes Burgdorf für die Rechtsöffnung eine Prorogationserklärung des Gläubigers auch für den Aberkennungsprozess enthalten, sei es, dass dem Gläubiger eine von vornherein dahingehende Willensmeinung zuge- schrieben wird, sei es, dass er nach den Regeln von Treu und Glauben bei seinem Vorgehen dann auch im. Aber- kenn-qugsprozesse behaftet wird. All dies verträgt sich mit Art. 83 Abs. 2 SchKG. Diese Bestimmung gibt nicht nur einer auf eigentlicher Vereinbarung beruhenden Proroga- tion Raum, sondern jeder Art der Prorogation, soweit eine solche nach den Grundsätzen der zutreffenden kantonalen Prozessordnung angenommen werden kann, mag sich der Richter auch auf getrennte Erklärungen der Parteien oder deren sonstiges Verhalten stützen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgewiesen.