130 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 30. Transportbetrieb als ein Annex zu dem von seiner Ehefrau geführten Unternehmen, bestehend aus einer Schweine- mästerei und einem Holzhandel, erscheine; die Frau bean- spruche Schweine und Holz, also das gesamte vorhandene Geschäftsinventar, als Eigentum, mit Ausnahme eben des Lieferwagens, der übrigens ebenfalls aus Frauengut ange- schafft worden sei. Bei dieser Sachlage müsse angenommen werden, dass der Lieferwagen zum Geschäftsbetrieb und zum Vermögen der Frau gehöre und auch die Unkosten des Wagens von dieser getragen werden. Dass der Schuld- ner auf eigene Rechnung und für eigene Kunden Trans- porte und Kommissionen besorgt habe, zu deren Fort- setzung er unabhängig vom Betrieb seiner Frau den Liefer- wagen benötigte, habe er nicht behauptet. Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundes- gericht weitergezogen. Die 8chuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung : Führt die Ehefrau das Geschäft, so besorgt der Rekur- rent seine Autotransporte in Holz, Schweinen und Schwei- netränke für sie als Geschäftsinhaberin, also IUr einen Dritten, wobei es keinen Unterschied ausmacht, dass der Ehemann seiner Kundin offenbar für die Transporte nicht Rechnung stellt, sondern einfach aus dem Geschäftsertrag als Ehemann seinen Lebensunterha.lt bezieht. Dann aber ist seine Fuhrtätigkeit Berufsausübung, der Wagen mithin Berufswerkzeug. Dass einem vom Halter auf eigene Rech- nung verwendeten Lieferwagen -im Gegensatz zum Lastwagen -grundsätzlich diese Eigenschaft zukommen kann, hat die Rechtsprechung bereits anerkannt (BGE 67 III 133). Bei der niedrigen Schätzung des Fahrzeugs auf nur Fr. 300.-stellt sich die Frage seiner Ersetzung durch ein billigeres vernüuftigerweise nicht. Im vorliegenden Rekurs führt der Schuldner freilich aus, er habe seit langer Zeit Holzhandel sowie Schweine- handel und -Mästerei betrieben; nachdem er vor zwei Schuldbetreibungs. und Konkmsrecht. N° 36. 131 Jahren durch eine Schweineseuche ruiniert worden sei, hätten die Schwiegereltern ihn in der Weise neu finanziert, dass die Ehefrau die Anschaffungen in Schweinen und Holz auf ihren Namen tätige und dn Erlös einkassiere; zu die- sem Handel benötige der Schuldner den Lieferwagen, also auf eigene Rechnung, nicht in einem Annexbetrieb zu einem Unternehmen der Ehefrau, die nicht Inhaberin des Geschäfts sei. Auch bei Berücksichtigung dieser neuen, dem Rekur- renten eher ungünstigeren Behauptungen wäre das Er- gebnis kein anderes. Wenn das ganze Inventar der Ehefrau gehört und Umsatz und Risiko des Geschäfts auf ihre Rechnung gehen, so ist der Ehemann nicht Unternehmer im Sinne der Praxis zu Art. 92 Ziff. 3 SchKG, mag er auch nach aussen als Geschäftsinhaber gelten. Seine Tätigkeit ist vielmehr praktisch Geschäftsführung fllr die Ehe/rau, also Berufsausübung, welche u einem wesentlichen Teil in der Besorgung der Transporte mit eigenem Lieferwagen besteht. Die ganze Tätigkeit des Rekurrenten bildet einen Beruf, der nicht zerlegt werden könnte. Der Lieferwagen ist also auch in diesem Fall Berufswerkzeug. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Konkurskammer ;' Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent- scheid aufgehoben und der Lieferwagen unpfändbar erklärt. 36. Entscheid vom 17. November 1942 i. S. Wiener. Das Recht, den Gläubiger voers auf. die Pfandverwertung zu verweisen (benefi,cium e;cCUS81,Gn?8 real?8, Art. 4.~ As. I S<:hKG), steht dem Schuldner nicht zu, wenn der Glaublger mIt dem dritten Eigentümel' des Pfandes, sei es auch erst sei d..r Pfand- bestellung, vereinbart hat, dass das Pfand bloss Subsidlar haften soll. Wird eine solche Vereinbarung auch nur gla:ubhaft geII?-acht, so ist die vom Schuldner gegen die ordenthche BetreIbung erhobene Beschwerde abzuweisen. Le debiteur ne peut obliger 1e creancier a se paye; tout d'aor _{sur 1e produit de la realisation du gage (benefi,eium eXCUS81,Qn}s realis, art. 41 aI. 1 LP) 10rsque le creancier est convenu avec 1 ..

182 Sehuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 36. tiers qui 80 constitue le gage, fiit-ce depuis la constitution de ce dernier, que Ie gage ne vaudro. quesubsidiairement. La plainte tendante a l'annulation da 180 poursuite engagee par la voie de 180 saisie doit etre'rejeMe des lors que l'existence d'unetelle • convention est rendue vraisemblable. Il debitore non puo obbIigare il creditore 80 escuterlo in via di reaIizzazione di pegno (benefi,ciwm excussionis 'I'ealis,. art. 41 cp. 1 LEF), se il creditore ha pattuito col terzo datore dei pegno, sio. pure dopo 180 dazione, che iI pegno varra soltanto a titolo sussidiario. Basta che l'esistenza di una siffatta pattui- zione sia resa attendibiIe, perche il reclamo contro l'esecuzione in via di pignoro.mento debba ess~re respinto. A.-Gegen die für Fr. 20,532.-Hauptbetrag ange- hobene ordentliche Betreibung beschwerte sich der Schuld- ner Desire Wiener in Bern mit dem Hinweis auf ein von Robert Ramstein bestelltes Faustpfand (ein Gemälde « Holländische Landschaft » von Jan Victors mit Original- rahmen) laut Faustpfandvertrag und Empfangsbescheini- gung der Gläubigerin (Banque Populaire Valaisanne in Sitten) vom 17. April 1942. Die Gläubigerin hielt der Beschwerde eine von Ramstein am 29. April 1942 abge- gebene Erklärung folgenden Inhalts entgegen : « Was die gemachte Sicherstellung gemäss aote de nantissement vom 17. April anbetrifft, möchte ich Sie hiermit auf alle Fälle darauf aufmerksam machen, dass dieses Bild Jan Victors nicht veräussert werden darf, bevor die legalen Wege in Bezug auf die Rückzahlung des gewährten Kre- dites endgültig durchgesetzt worden sind»; ferner ihre eigene Rückäusserung hiezu vom 2. Mai 1942 : « ••• nous ne voyons aucun inconvenient a effectuer des poursuites prealables contre le sieur Wiener ... » Der Pfandbesteller Ramstein benützte die ihm eingeräumte Frist zur Akten- einsicht und· Vernehmlassung nicht. B. -Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Be- schwerde am 14. Oktober 1942 ab: Der Anspruch des Schuldners, im Sinne von Art. 41 SchKG zu verlangen, dass vor dem Zugriff auf weiteres Vermögen das Pfand verwertet werde, sei durch die von der Gläubigerin darge- legte vertragliche Beschränkung ihrer Rechte aus der Pfandbestellung ausgeschlossen. Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. ~~ 36. 133 O. -Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt der Schuldner neuerdings die Aufhebung des Zahlungsbefehls. Er lässt den Inhailt der von der kantonalen Aufsichts- behörde angenommenen Vereinbarung zwischen Gläubi- gerin und Pfandbesteller nicht gelten. Ramstein habe viel- mehr mit seinem Schreiben vom 29. April 1942 nur den privaten Verkauf des Pfandes durch die Gläubigerin ab- lehnen, nicht aber verlangen wollen, dass vor der Betrei- bung auf Pfandverwertung eine ordentliche Betreibung gegen den Schuldner durchgeführt werde. Als BeweiS hiefür legt er eine in diesem Sinne lautende Erklärung Ramsteins vom 4. November 1942 vor. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung : Art. 41 Abs. 1 SchKG verweist den Gläubiger einer pfandversicherten Forderung auf den Weg der Pfandver- wertung, worauf dann erst für einen allfälligen Pfandaus- fall der Zugriff auf unverpfändetes Schuldnervermögen geltend gemacht werden darf. Einem entgegen dieser Ord- nung sogleich mit ordentlicher Betreibung bela.ngten Schuldner steht die Anfechtung des Zahlungsbefehls durch Beschwerde zu (was für den Fall einer grundpfändlichen Sicherheit ausdrücklich in Art. 85 Abs. 2 VZG vorgesehen ist). Indessen ist die Verweisung auf die Pfandhaftung unbehelflich, wenn diese (zuma.l durch einen dritten Eigen- tümer der Pfandsache) bloss a1"1 subsidiäre bestellt ist (BGE 35 I 496 = Sep.-Ausg. 12 S. 116), oder wenn der Schuldner selbst den Gläubiger zur Durchführung der ordentlichen Betreibung vor Inanspruchnahme, der Pfand- haftung ermächtigt hat, sei es auch schon zum voraus (BGE 58 III 57, entgegen der dort erwähnten früheren Rechtsprechung). Die Grundlagen des Art. 41 Abs. 1 SchKG sind eben materiellrechtlicher Natur. Nicht nur beruht die Pfandbestellung selbst auf einem rechtsgeschäftlichen Akt, sondern es ist auch Sache der Vereinbarung, das Pfand allenfalls als bloss subsidiäre Sicherheit zu bestellen oder

13t Schuldbetreil:>ungs. und Konklll'Srecht. N° 36. es dem Gläubiger freizustellen, vor der Pfandsicherheit die allgemeine Haftung des Schuldnervermögens in Anspruch zp nehmen. Damit ist zugleich gesagt, dass die in Art. 41 Abs. 1 SchKG enthaltene Regel, dass sich der Gläubiger zuerst an das Pfand zu halten habe, nachgiebigen Charak- ters ist. Vorbehalten sind die allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit (Art. 20 OR) und der Rechtsausübung (Art. 2 ZGB). Diese Auffassung ist auch in der Rechtslehre anerkannt (vgl. namentlich F. GUISAN im Journal des Tribunaux 1932, poursuite p. 103 ff.). Daraus folgt insbe- sondere auch, dass der Gläubiger auf ein vom ausländischen Recht beherrschtes (im Ausland befindliches) Pfand nur dann verwiesen werden kann, wenn die betreffende Rechtsordnung ein dem Art. 41 Abs. 1 SchKG entspre- chendes beneficium excussionis realis gleichfalls vorsieht, was z. B. in Deutschland für Grundpfänder nicht zutrifft (BGE 36 I 337 = Sep.-Ausg. 13 S. 138 ; BGE 65 III 93). Der Einwand der Gläubigerin, Ramstein habe das Pfand nur als subsidiäres bestellt, war also zu hören. Dessen Erklärung, das Pfand dürfe nicht veräussert wer- den, « bevor die legalen Wege in Bezug auf die Rückzah- lung des gewährten Kredites endgültig durchgesetzt wor- den sind », kann auch nicht wohl etwas Anderes bedeuten, und die Gläubigerin hat es laut ihrem Antwortschreiben (oben A) von Anfang an so verstanden. Die in anderem Sinne lautende, erst in der bundesgerichtlichen Instanz vorgelegte Erklärung Ramsteins vom 4. November 1942 fällt entsprechend Art. 80 OG ausser Betracht. Im Pfand- vertrag vom 17. April 1942 und bei der am gleichen Tage vollzogenen Pfandbestellung war freilich kein Vorbehalt im Sinne bloss subsidiärer Pfandhaftung vereinbart wor- den. Aber auch eine nachträgliche Vereinbarung solchen Inhalts ist zu berücksichtigen; um so mehr, wenn sie gerade im Anschluss an die Pfand bestellung getroffen wird, mehr im Sinn einer Präzisierung der Haftungsbedin- gungen als einer Änderung des ursprünglichen Vertrages. So verhält es sich hier, wie denn die Subsidiarität einer aus Schuldbetreibungs· und Konkursrecht. No 36. 135 Drittvermögen bestellten Pfandsicherheit in vielen Fällen ebenso naheliegt wie etwa die blosse Ausfall-oder Schad- losbürgschaft. An den Nachweis einer dahingehenden Vereinbarung sind daher keine strengen Anforderungen zu stellen. Die Beschwerde des Schuldners aus Art. 41 Abs. 1 SchKG kann nur bei liquiden Verhältnissen ge- schützt werden (BGE 23 S. 1976, 54 III 241). Sie muss scheitern, wenn auch nur glaubhaft gemacht ist, dass der Inanspruchnahnle des Pfandes eine aufschiebende Bedin- gung entgegensteht. Der Schuldner kann mit seiner Beschwerde nicht etwa deshalb durchdringen, weil er durch eine nachträgliche Vereinbarung solchen Inhalts zwischen Gläubiger und Pfandbesteller benachteiligt wird. Hat ein Dritter das Pfand bestellt, und ist er nach wie vor als dessen Eigen- tümer zu betrachten, so sind die von ihm mit dem Gläu- biger vereinbarten Bedingungen massgebend, so wie sie jetzt, wenn auch allenfalls vom ursprünglichen Vertrag abweichend, vorliegen. Auch wenn der Pfandvertrag nach- träglich ganz aufgehoben worden wäre, hätten sich die Aufsichtsbehörden hieran zu halten, so gut wie an einen einfachen Pfandverzicht des Gläubigers (BGE 30 I 190 = Sep.-Ausg. 7 S. 46 ; BGE 59III l8). Wollte der Schuldner sich demgegenüber auf eine ihm selbst vom Gläubiger gegebene Zusicherung berufen, weder auf das vom Dritten bestellte Pfand zu verzichten noch mit dem Dritten Subsidiarität der Pfandhaftung nachträglich zu verein- baren, so könnte damit doch nicht in das Vertragsverhält- nis zwischen Gläubiger und Pfandbesteller eingegriffen werden. Allfällige daherige Schadenersatzansprüche des Schuldners aber, die er mit der in Betreibung gesetzten Forderung verrechnen möchte, wären gleichwie Ansprüche auf Herabsetzung der Forderung selbst nicht durch Be- schwerde, sondern durch Rechtsvorschlag geltend zu machen. Die nunmehr von Ramstein im Schreiben vom 4. No- vember 1942 erklärte Bereitschaft, die Verwertung des

]36 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 37. Pfandes vor der Inanspruchnahme des Schuldnervermö- gens zu dulden, kann sowenig, wie sie im vorliegenden Rekursverfahren in 'Betracht fällt, Anlass zu einer neuen Beschwerde geben. Diese wäre verspätet. Dagegen bleibt dem Schuldner unbenommen, eine Verständigung mit der Gläubigerin auf Grund der neuen Stellungnahme Ram- steins anzubahnen. Demnach erkennt die SchUldbetr.-'U. Konkur8kammer: Der Rekurs wird abgewiesen. 37. Entscheid vom 17. November 1942 i. S. Konkursamt Hottingen-Zürich. Der im Kollokationsplan abgewiesene Gläubiger, dessen Ansprache dann im Prozesse von der Masse anerkannt wird, ist für die Kosten der Neuauflage nicht vorschusspflichtig und hat dafür gar nicht aufzukommen. Art. 250 SchKG. 66 KV (Erw. 1 und 2). Das Fehlen von Belegen, wenn solche nicht zur Verfügung standen, zieht auch dann keme Kostenpflicht nach sich, wenn deshalb die Behandlung der betreffenden Ansprache verschoben wurde. Art. 232 Z. 2, 250 SchKG, 59 a. E. KV. (Erw. 2). Die Pflicht der Konkursverwaltung, über die eingegangenen An· sprachen die nötigen Erhebungen zu machen, erschöpft sich nicht in der Einladung zum Vorlegen von Beweismitteln. Art. 244 SchKG. (Erw. 3). Le creancier dont la production n'a pas ete admise lors da la collo· cation et dont la pretantion ast ensuite reconnua par la masse an cours d'instance n'ast tnu ni d'avancar, ni da payer les frai du nouveau depöt da l'etat de collocation. Art. 250 LP, 66 Ord. Falll. (consid. 1 et 2). Le defaut da preuves, lorsque ces preuves n'etaient pas a la disposition du creancier. n'entraine pas l'obIi- gation de payer les frais, mame Iorsque ce defaut a fait remettre l'examen de la production. Art. 232 ch. 2, 250 LP, 59 i. f. Ord. Faill. (consid. 2). • L'administration da la faillite n'a pas rempli son obligation de proceder aux verifications necessaires, touchant les creances produites, du simple fait qu'elle a invite le creancier a fournir les preuves de son droit. Art. 244 LP (consid. 3). Il creditore, la cui insmuazione non e stata ammassa. in sede di allestimento della graduatoria, ma la cui pretesa. e poi ricono· sciuta dalla massa neUa procedura giudiziaria, non e tenuto ad artticipara ne a pagare le spesa deI nuovo deposita della gradua· toria. Art. 250 LEF, art. 66 Reg. Fall. (Consid. 1 a 2). La man· canza di giustificativi, che non erano a disposizione deI creditore, non poria seco l'obbligo di pagare le spesa, anche se ha causato Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 37. 13.7 il rinvio dell'esame dell'msmuazione. Art. 232 eifra 2,250 LEF· 59 i. f. Reg. Fall. (Consid. 2). ' L'amministrazione deI fallimento, che si e Iimitata ad mvitare il creditore a fornire le prove deI suo diritto, non hasoddisfatto I'Qbbligo di procedere alle verifiche necessarie dei crediti insi· nuati. Art. 244 LEF. (Consid. 3). A. -Im Konkurs über die Hinterlassenschaft des Mario Brupbacher gaben die Eheleute Brupbacher-Schmidt fol- gende Forderungen ein :a) die Ehefrau : « Kost und Logis für die Zeit vom Januar bis September 1941, 8 % Monate a. Fr. 200.-= Fr. 1700.-» ; b) der Ehemann: « Darlehen It. Quittungen für Aufwendungen für den Gemeinschuld- ner Fr. 900.-». Sie erhielten hierauf vom Konkursamt ein Formularschreiben mit folgendem vorgedrucktem Text : « Im Konkurs über ..... haben Sie Ihrer Forde- rungseingabe vom ..... keine Beweismittel beigelegt (vgl. Art. 232 Ziff. 2 des Schuldbetr.-und Konkursge- setzes). - Sofern Sie uns die Beweismittel (Schuldscheine, Buchauszüge etc.) in Original oder amtlich begla"ubigter Abschrift nicht umgehend einsenden, müssen wir Ihre For- derung abweisen. » Die Ansprecher kehrte~ darauf nichts vor. Im Kollokationsplan abgewiesen, erhoben sie Kollo- kationsklage. Diese wurde nun vor bezw. bei Beginn der Hauptverhandlung vom Konkursamt anerkannt. Vorbe- halten blieb das Anfechtungsrecht einzelner Gläubiger nach Art. 66 KV. Für die infolgedessen notwendige Neu- auflage der sich aus der nachträglichen Anerkennung er- gebenden Änderung des KolIQkationsplanes verlangte das Konkursamt von den beiden Ansprechern Fr. 80.-als Kostenvorschuss. Zur Erläuterung wurde beigefügt: Im Falle der Nichtleistung « nehmen wir an, dass Sie auf die Publikation des abgeänderten Kollokationsplanes verzich- ten. Dies hätte allerdings zur Folge, dass der Kollokations- plan mit Bezug auf die beiden von Ihnen geltend gemach- ten Forderungen nicht rechtskräftig würde und letztere demzufolge in der Verteilungsllste nicht berücksichtigt werden könnten. » B. -Gegen diese Auferlegung eines Kostenvorschusses