392 Versicherungsvertrag. N° 67. mit der Bestätigung, da.ss die Eheleute Wittwer « gemäss Antrag und den entsprechenden Versicherungsbedingun- gen » bei der « Winterlhur» versichert seien, sei der Aushändigung der Police im Sinne des Art. 19 VVG gleichzustellen und damit die Bestimmung der Versiche- rungsbedingungen, dass die Versicherung erst mit Bezah- lung des zweiten Heftes beginne, ausser Kraft gesetzt. Allein weder diese Vertragsurkunde als solche nooh die darin enthaltene « Bestätigung» des Versiohertseins ist eine Versioherungspolice und kann derselben auch nioht gleichgeachtet werden; denn das Vertragsverhältnis zwi- schen dem die Bestätigung abgebenden Verlag und dem Abonnenten ist kein Versicherungsvertrag, sondern ein Abonnementsvertrag kombiniert mit einem Auftrag auf Abschluss einer Versioherung. Bei Art. 19 Abs. 2 VVG handelt es sich aber um eine Sonderbestimmung hinsicht- lich der Police, die nicht derart ausdehnend ausgelegt werden darf. b) Art. 45 VVG ist hier nicht anwendbar. Auch wenn man annehmen will (was i. S. Schnelli c. « Winterthur », SlgVA VII, Nr.332 dahingestellt blieb), dass es sich bei der Verpflichtung, die Hefte Zug um Zug zu bezahlen, um eine « Obliegenheit» im Sinne des Art. 45 handle, so kann daraus für die Kläger nichts gewonnen werden; denn diese Bestimmung hat nicht das Inkrafttreten der Versicherung, sondern deren Suspendierung bezw. den Wegfall des Versicherungsanspruchs zufolge Unterlassung einer dem Versicherten obliegenden Handlung im Auge. Sie schützt diesen nur gegen den Verlust eines bereits erworbenen Rechtes, kann aber den Erwerb eines wegen Unterlassung einer Handlung noch nicht erworbenen Rechtes nicht herbeiführen. Die Unterlassung einer Hand- lung, die zum Zustandekommen der Versicherung voraus- setzt ist, kann nicht nach Art. 45 entschuldigt werden. Zudem bestand im vorliegenden Falle kein Hindernis, die Zahlung zu leisten. Wenn die Eheleute Wittwer nicht in Kauf nehmen wollten, dass das zweite Heft erst bei Erfindungssohutz. N0 68. 393 Ablieferung des dritten bezahlt werde und damit die Versicherung erst dann in Kraft trete, konnten sie den Betrag für das erhaltene Heft der Verträgerin_ bringen oder senden. Demnach erkennt datJ Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 21. September 1942 bestätigt. VI. ERFINDUNGSSCHUTZ BREVETS D'INVENTION 58. Auszug aus dem UrteD der I. Zivllabtellung vom 22. Dezember 1942 i. S. Dr. W. Schaufelberger & Co. gegen Calora A.-G. und Däniker. Art. 4: PatG. Begriff und Voraussetzungen der Ofienkundigkeit. Di Neuheit der Erfindung eines Heizkissen-Temperaturreglers 1st zerstört. wenn vor der Anmeldung 10 Heizkissen mit dem gleichen Regler im freien Handel verkauft wu,rden. Art. 4: LB. Notion et conditions de la divulgaUon. La nouveaute de l'invention d'un regulateur de la temperature d'un coussin electrique est perdue lorsque, avant 10. demande de brevet, dix coussins munis de cet appareil ont ete vendus librement. Art. 4: deUa Zegge jederale sui lwevetti d'invenzione. Concetto e presupposti deUa divulgazione. La novita. dell'invenzione di un re~latore delIa temperatura d'un cuscino elettrico pitl non esiste se, prima della. domanda di brevetto, dieci cuscini muniti di questo apparecchio sono stati venduti liberamente. Am dem Tatbestand : Die Klägerin stellt elektrisohe Heizkissen her. Sie ist Inhaberin des .schweizerischen Patentes Nr. 99,064, das als Temperaturregler betitelt ist und am 21. Juli 1922 angemeldet wurde. Die Erfindung dient dazu, in elektrisch geheizten Apparaten, insbesondere in Heizkissen, die Temperatur gleichzuhalten. Die Klägerin reichte gegen die Calora A.-G. und deren Geschäftsführer Däniker Patentverletzungsklage ein; die Beklagten verlangten mit

394 Erfindungsschutz. N° 58. einer Widerklage die: Nichtigerklärung des Patentes Nr. 99,064. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Hauptklage ab und. hiess die Widerklage gut; es begründete das Urteil gestützt auf ein Gutachten von Professor Dr. Rupp u. a. wie folgt: Der Erfindungsgedanke des Patentes Nr. 99,064 werde im deutschen Patent Nr. 414,762 der Fa. Scherbius und Ritter in Berlin-Wann- see als bekannt vorausgesetzt. Dieses am 29. Juni 1920 angemeldete Patent sei allerdings erst am 9. Juni 1925 veröffentlicht worden. Die Fa. Scherbius und Ritter habe jedoch diesen später patentierten Temperaturregler, den sogenannten Scherip-Regler, schon im Jahre 1921 her- gestellt. Heizkissen mit diesem Regler seien schon vor dem 21. Juli 1922 in die Schweiz gelangt, sodass die Erfindung vor der Anmeldung im Sinne von Art. 4 PatG in der Schweiz offenkundig geworden sei. Das Patent Nr. 99,064 müsse daher gemäss Art. 16 Ziff. 4 PatG nichtig erklärt werden. Auf Berufung der Klägerin hin bestätigte das Bundes- gericht das Urteil des Handelsgerichtes. A U8 den Erwllgungen : Die Vorinstanz stellte in bezug auf die neuheitszerstö- rende Wirkung des Scherip-Reglers folgenden Sachverhalt fest: Die Fa. Prometheus G. m. b. H in Frankfurt a. M. lieferte am 9. Juli 1921 ein Heizkissen nach Zürich an einen nicht mehr feststellbaren Empfänger:-Vom 10. Dezember 1921 bis zum 25. Februar 1922 sandte sie der Prometheus A.-G. in Liestal unter vier Malen insgesamt 19 Heizkissen. Einzelne Weiterverkäufe dieser Kissen an Abnehmer in der Schweiz konnte die Vorinstanz nicht ermitteln. Sie kam aber auf Grund des Beweisergebnisses zum Schluss, von den insgesamt 9 Heizkissen der ersten drei Lieferungen an die Prometheus A.-G. m _{der grösste Teil, und von den 10 Heizkissen der vierten Lie- ferung wenigstens eine Anzahl vor dem 21. Juli 1922, Erfindungsschutz. No 58. 395 dem Tag der Anmeldung des klägerischen Patentes, im freien Handel fu der Schweiz weiterverkauft worden sem. Esist somit davon auszugehen, dass sicher 10 Prometheus- Heizkissen, aber nicht erheblich mehr, vor der Patent- anmeldung auf diese Weise in der Schweiz verkauft wurden. Wie die Vorinstanz sodann auf Grund eines einlässlichen Beweisverfahrens und nach Anhörung des Sachverstän- digen Prof. Dr. Rupp und des fachkundigen Handels- richters weiter feststellte, waren die von der Fa. Prome- theus gelieferten Heizkissen mit dem Scherip-Regler versehen, den die Fa. Prometheus in Zusammenarbeit mit der Erfinderfirma Scherbius & Ritter herstellte. Die Fa. Prometheus gab im Jahre 1921 einen für Deutschland bestimmten Katalog heraus, worin Heizkissen mit den besondern Vorzügen der Scherip-Temperaturregelung auf- geführt sind. Ein solcher Katalog gelangte im Jahre 1921 an die Fa. Prometheus A.-G. in Liestal, wurde aber dort nicht im Verkehr mit Kunden verwendet. Der Scher}p-Regler entsprach der Vorrichtung in Ab- bildung 2 der deutschen Patentschrift Nr. 414,762; die von dieser dargestellte Vorrichtung stimmt ihrerseits in allen wesentlichen Teilen überein mit dem Gegenstand des Patentes Nr. 99,0J)4 und schliesst dessen Erfindungs- gedanken vollständig in sich. Diese Ergebnisse des Gut- achtens Rupp haben als von der Klägerinanerkannt zu gelten, wie das Handelsgericht auf Grund des kantonalen Prozessrechtes feststellte. Sie sind somit im Berufungs- verfahren nicht mehr streitig und können aus diesem Grunde vom Bundesgericht nicht überprüft werden. Mit dieser Anerkennung und den tatsächlichen Annah- men der Vorinstanz steht demnach für das Bundesgericht verbindlich fest, dass vor der Anmeldung des Patentes Nr. 99,064 mindestens 10 Heizkissen, die einen der paten- tierten Erfindung im wesentlichen gleichen Temperatur- regler enthielten, in der Schweiz im freien Handel ver- kauft wurden. Zu entscheiden bleibt, ob die Erfindung

396 Erßndungsschutz. N0 68. dadurch im Sinne von :Art. 4 PatG derart oftenkundig wurde, dass ihre Ausführung durch Fachleute möglich war. J>ieser Entscheid betriftt eine Rechtsfrage. Es handelt sich nicht darum, im Sinne einer Beweiswürdigung auf Grund von Indizien abzuwägen, ob die Erfindung tat- sächlich Fachleuten zur Kenntnis kam. Das Gesetz ver- langt den Nachweis des tatsächlichen Bekanntwerdens absichtlich nicht. Er wäre sehr oft sohwer zu erbringen, in Fällen wie dem vorliegenden schon wegen des Zeitab- laufes (BGE 41 II 278). Art. 4 PatG verlangt statt dessen, ähnIioh wie § 2 des deutsohen Patent-Gesetzes, den Nach- weis der Offenkundigkeit. Wird dieser erbraoht, so greift nach Art. 4 die Reohtsvermutung Platz, die Erfindung sei wirklich Fachleuten zur Kenntnis gekommen. Mit dem Hinweis, weder die Beklagten selbst noch eine Reihe anderer, als Zeugen einvernommener Fachleute bedeu- tender Firmen hätten von der Erfindung in der mass- gebenden Zeit Kenntnis erhalten, kann deshalb die Kläge- rin die Oftenkundigkeit nicht ausschliessen. Die Offenkundigkeit ist ein Rechtsbegrift. Das Bundes- gerioht kann frej. überprüfen, ob ein bestimmter, vom Tatrichter festgestellter Sachverhalt die Voraussetzungen der Oftenkundigkeit erfülle. Nach der Reohtsprechung des Bundesgerichtes steht der Begrift d.er Offenkundigkeit in innerer Beziehung zur Vermutung, die durch sie begründet . wird. Ein Sachverhalt, bei dem die Möglichkeit der Kennt- nisnahme durch Fachleute nur theoretisch besteht, genügt für die Annahme der Oftenkundigkeit nicht (BGE 29 II 163 f., 58 II 286, 60 II 473). Es muss vielmehr eine zurei- chende, in der Erfahrung des Lebens und den Verhältnissen des Einzelfalles begründete Wahrsoheinlichkeit dafür bestehen, dass Fachleute von der Erfindung Kenntnis nahmen und zwar so, dass ihnen die Ausführung der Erfindung möglich war. Die Oftenkundigkeit setzt also einen Tatbestand voraus, bei dem mit der Kenntnisnahme duroh Fachleute zu reohnen ist und es nur von Zuflillig- keiten abhängt, ob die Kenntnisnahme tatsächlioh eintritt Erftndunguohutz. N0 58. 397 (KoHLER, Handbuch des deutschen Patentreohtes 8; 196). Einzig bei einem solchen Sachverhalt ist es innerlich gerechtfertigt, den Nachweis der tatsächlichen Kenntnis- nahme durch eine Rechtsvermutung zu ersetzen. Der für die Annahme der Oftenkundigkeit erforderliche Grad der Wahrscheinlichkeit wird durch das Zusammen- wirken verschiedener tatsächlioher Umstände herbei- geführt, deren Vorhandensein und Gewioht im Einzelfall zu prüfen ist. Eine Erfindung kann zunäohst nur dann als vorbekannt gelten, wenn sie der Aussenwelt, nioht nur den Kreisen der zur Geheimhaltung verpflichteten Personen kwrulbar wurde (BGE 35 II 642). Dies trifft im vorliegenden Falle zu. Die 10 Heizkissen mit dem Soherip- Regler wurden in der Schweiz im freien Handel verkauft; sie waren so einem unbestimmten Kreis von Personen zugänglich, unter denen sich auch Fachleute befinden konnten. Die Anzahl der verkauften Heizkissen ist nicht so gering, dass deswegen die Oftenkundigkeit ausge- schlossen wäre, kann doch schon ein einzelner Verkauf gleich wie ein einzelnes Exemplar einer Druckschrift die Oftenkundigkeit herbeiführen (BGE 41 II 516). Anderseits ist die Anzahl der verkauften Kissen nicht so gross, dass schon die Tatsache des Verkaufes im freien Handel an sioh für die Oftenkundigkeit des im Kissen enthaltenen Reglers genügen könnte. Zur Kundbarmachung an die Aussenwelt muss als weitere Voraussetzung die objektive Zugänglichkeit der Erfindung kommen. Im vorliegenden Fall gelangte nicht der Scherip-Regler als soloher , sondern das Prometheus- Heizkissen in den freien Handel. Der Regler befindet sich im Innern des Kissens und ist von aussen nicht erkennbar. Er war somit nicht ohne weiteres zugänglioh. Doch ist die Sachlage eine andere als in dem von der Klägerin ange- führten Entscheid BGE 58 II 285 f. In jenem Fall ver- neinte das Bundesgericht das Offenkundigwerden einer Automobil-Kühlerkonstruktion deshalb, weil die Erfin- dung erst durch Aufreissen und Zerstörung des Kühlers

398 Erfindungssohutz. N0 58. erkannt werden konnte.: Im vorliegenden Fall hatte der Fachmann, der sich den TemperatUITegler ansehen wollte, nur die Kissennaht aUfzutrennen, also eine Vorkehr zu treffen, die dem Fachmann vertraut ist, keine grosse Mühe kostet und das Kissen nicht zerstört. Bekam er auf diese einfache Weise den Regler in die Hand, so konnte er nach dem Urteil der Sachverständigen das Wesen der Erfindung schon bei der üblichen Prüfung erkennen. Die Erfindung war somit zugänglich nach Überwindung eines nur geringen Hindernisses, welches ihr Offenkundig- werden zum mindesten dann nicht ausschloss, wenn die Fachleute Anlass hatten, sich Einblick in den innern Bau des Heizkissens zu verschaffen und insbesondere zu untersuchen, wie der Temperaturregler konstruiert war. Wie die Vorinstanz feststellte, war diese 8'Ubjektive Voraussetz'Ung der Offenkundigkeit vorhanden. Ein Inte- resse der Fachleute, ein neues Heizkissen näher zu prüfen, es also aufzutrennen, ist schon nach der allgemeinen Erfahrung des Lebens wahrscheinlich. Für den vorliegen- den Fall ist ausserdem der von der Fa. Prometheus im Jahre 1921 für Deutschland herausgegebene Katalog bedeutsam. Der Katalog wirkte zwar an sich nicht neu- heitszerstörend, schon deshalb nicht, weil der Scherip- Regler darin nicht beschrieben, sondern, nur angepriesen wird. Der Katalog lässt aber erkennen, dass in den Jahren 1921/22 für Fachleute der Wunsch, von einer Neuerschei- nung wie dem Scherip-Regler Kentnis zu nehmen, sozusagen in der Luft liegen musste. Nach dem Text und der Druckanordnung des Kataloges war die Scherip- Temperaturregelung die hervorstechendste Eigenschaft des « auf Grund jahrelanger sorgfaltigster V ersuche konstruier- ten neuen Heizkissens» der Fa. Prometheus. Sehr wahr- scheinlich erhielten die schweizerischen Fachkreise von diesem Katalog Kenntnis, obwohl sich seine Ausgabe nur auf Deutschland beschränkte; sie wurden dadurch an- geregt, der darin angekündigte Neuerscheinung nach- zugehen. Aber selbst wenn der Katalog in der Schweiz Erfindungssohutz. N° 58. 399 nicht bekannt war, zeigt er deutlich, dass es sich beim damaligen Stand der Technik -der in Deutschland und der Schweiz der gleiche war -darum handelte, für Heiz- kissen einen befriedigenden TemperatUITegler herauszu- finden. Damit ist genügend dargetan, dass ein Fachmann, der damals ein neues Heizkissen erwarb -und ein Kissen mit Scherip-Schalter konnte er zu jener Zeit frei kaufen -allen Anlass hatte, die Kissennaht aufzutrennen und sich den Temperaturregler anzusehen. Dem Fachmann, der den Scherip-Regler prüfte, war es zudem möglich, den Erfindungsgedanken dieser in A1l6führung und Wirkweise einfachen Vorrichtung zu erkennen und die Erfindung auf Grund der Prüfung selbst aU8ZU/ülvren. Der Sachverständige Rupp und der fachkundige Handelsrichter haben dies ausdrücklich bestätigt. Die im Gesetz als Voraussetzung der Offen- kundigkeit noch besonders erwähnte Ausführbarkeit durch Fachleute ist somit im vorliegenden Fall ebenfalls gegeben. Berücksichtigt man alle diese massgebenden Umstände -den Verkauf von 10 Heizkissen im freien Handel, die nur wenig erschwerte Zugänglichkeit der Erfindung, das starke Interesse der Fachleute an der technischen Neu- heit, ihre leichte Erkennbarkeit und Ausführbarkeit - so erscheint es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als höchst wahrscheinlich, dass Fachleute in der Schweiz schon im Jahre 1921 oder in der ersten Hälfte des Jahres 1922 in den Scherip-Regler Einblick nahmen und damit von der durch das klägerische Patent geschützten Erfin- dung Kenntnis erhielten, bevor die Klägerin das Patent anmeldete. Die Offenkundigkeit der Erfindung muss daher angenommen werden, auch wenn man an den Begriff der Offenkundigkeit mit Rücksicht auf die damit verbundene Rechtsvermutung nicht zu leichte Anforderungen stellt. Der Scherip-Regler hat demnach die Neuheit des Patentes Nr. 99,064 zerstört; das Patent muss gestützt auf Art. 16 Ziff. 4 PatG nichtig erklärt werden.