308 Obligationenreeht. No 49. wenden zu können, mit der Zulassung der Schadenersatz- forderung werde dem Kläger auf einem Umweg doch zu eine~ über die ersten Fr'. 5000.---' hinausgehenden Privile- gierung seines Sparguthabens verholfen und damit-eine Umgehung des Gesetzes bewirkt. Denn einmal erhält der Kläger mit seinem Schaqenersatz nicht das Privileg für sein Sparheft, sondern eine Schadenersatzforderung in der Höhe des Ausfalles auf dem Sparheft, die lediglich mit der Nach- lassdividende abgegolten wird. Sodann ist der Kläger infol- ge dieser Behandlung nicht besser gestellt, als jeder andere, vom Schuldner durch unerlaubte Handlung Geschädigte, dessen Anspruch die Masse ebenfalls zu ihren Lasten aner- kennen mu,ss. Praktisch erfahrt der Kläger allerdings eine gewisse Bevorzugung vor den übrigen nichtprivilegierten Spareinlegern. Aber das hat eben seinen Grund darin, dass er im Unterschied zu ihnen nicht nu,r das Opfer eines Irr- tums über die Solidität der Bank geworden ist, sondern darüber hinau,s durch die unrichtige Auskunft einer zu- sätzlichen Sicherheit verlustig gegangen ist, die er durch Anlage seines Sparguthabens bei einer andern Bank, bei der er noch kein Sparguthaben hatte, hätte in Anspruch nehmen können. Demnach erkennt das Bunde8gericht : Die Klage wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Klä- ger berechtigt erklärt Wird, im Sanwrungsverfahren der Bank in Ragaz eine Schadenersatzforderung von Fr. 1000.- als gewöhnliche Kurrentforderung geltend zu machen. 49. Arrft de la Ire Sectlon elvile du 2 deeembre 1942 en la cause Banque eommereiale de Soleure S. A. contre Etat da Geneve.

1. ConatitmionnaliM du arr&ea du Conseil federal. Las ates rendus par le Conseil federal en vertu des pouvoirs qui lui ont ete confer6s par l'art. 3 de l'ate fMeral du 30 8.06 t 1939 sur les mesures propres a assurer la securite du pays et le me.intien de se. neutrlilite echappent au contröle constitu- tionnel du Tribunal fMeral (consid. 2).
2. Ordonnance BUr la communaute des crianciers dam les emprunt8 par obligations. Obligationenrecht.. No 49. 309 L'art. 8 bis in fine, qui interdit _{u.e la procMure. prevue dans l'ordonna.nce soit requise} lus d _{e lois dans 1e de1f!.i d'un an, n'est applioa.ble qu'au deblteur qUl veut abuser, en renouve1a.nt se. demande. des effets moratoires attaches a la convoca.tion (consid. 3 litt. b).} Art. 6 : notion du delai convenable pour la convocation (litt. c). La debitel1.r peut presider l'assemblee des obligata.ires (litt" d). La. participation a. un vote d'une personna dont 1a qualite est contestee ne peut en permettre l'a.nnulation que si cette coope- ration a exerce une influence sur le resultat de la votation. Cf. art. 691 a1. 3 CO. Pour le calcu] de la. majorite du capita.l en circulation, il faut dMuire les obligations du crea.ncier exc1u. du vote non seule- ment du. montant des voix a.cceptantes mais aussi du montant des obligations en ciroulation (litt. e).
3. V grja8BUng81'l'UÜBigkeit von BRB. .. Die BeschlUsse, die der Bundesrat erlassen hat auf Grund der illtQ durch Art. 3 BB vom 30. August 1939 betr. Massnahmen Z!;UIl Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralitäy übertragenen Vollmachten können vom Bundesgericht nicht auf ihre VerfaBBUllgsmässigkeit hin Uberpriift werden (Erw. 2).
4. Vo über die Gläubiggrgemeimchajt bei Anleihemobligationen. Art. 8 bis i. f., der untersagt, das in der Vovorgesehene Verfahren innert Jahresfrist mehr als einmal anzurufen, ililt nur auf solche Schuldner anwendbar, die durch die Erneuerurig des Begehrens die mit der Einberufung verbundenen Stundungswirkungen missbrauchen wollen (Erw. 3 b). Art. 6: Begriff der angemessenen Fri _{fiir die Einberuflmg (Erw. 3 cl. . . Der Schuldner kann bei der Obligationärversammlung den VorSItz fUhren (Erw. 3 d). Nimmt an einer Abstimmun}jemand teil, dessen Befugnis hiezu streitig ist, so ist die UngiiJtigerkl(irung der Abstimmung nur gerechtfertigt, wenn diese Mitwirkung auf das Abstimmungs- resultat von Einfluss gewesen ist j vgl. Art. 691 Abs. 3 OR. Für die Berechnung der Mehrheit des im Umlauf befindlichen Kapitals müssen die Obligationen eines vom Stimmrecht ausge- schlossenen Gläubigers nicht nur vom Betrag der annehmenden Stimmen, sondern auch vom Betrag des im Umlauf befindlichen Kapitals abgezogen werden (Erw. 3 e).
5. Costituzionalitd delle ordinanze del Comiglio Ieder'ale. Le ordinanze emanate dal Consiglio federale in vertu dei poteri conferitigli dall'art. 3 deI dooreto federale 30 agosto 1939 sulle misure da prendere per la. protezione deI paese e il mante- nimento delle. sua neutralita sfuggono al sindacato sulla loro costituzionalitll. da parte deI: Tribunale federale (consid. 2).
6. Ordinanza BUlla cmnunione dei creditori nei p1'e8titi per obbli- gazioni. L'art. 8 bis, in fine, secondo cui la procedura prevista. dal1'oi­ na.nza non puo essere richiesta ehe uns volta entro. d termme . di un anno, e applioa.bile soltanto al ebito che vogb B:busare _{rinnovando 1a sua. domanda, degb efiettl moraton merentl alle. convoca.zione (consid. 3 lett. b). . . Art. 6: nozione di ,congruo termine per} covu;mt;' (lett. c). Il debitOre ~o presledere l'assemblea degh obbligazlomstl (Jett. d).

310 Obliga~ionenrecht. N0 49. Il fatto ehe lma persona,; Ia eui qualitA e eontestata, parteoipa ad una votazione pub eondurre all'aunullamento deUa votazione soltanto se sul risultato di quest'ultima ha influito una tale f artecipazione. Cfr. 691 cp. :I CO. Pe caIcoIo delIa maggioranza deI capitale in eircolazione le obbli. gazioni d'un creditore esclu.so dal voto debbono essern 'dedotte non soltanto dall'ammontare dei voti accettanti, ma anche dall'ammontare delle bbligazioni in circolazione (lett. c). A. -La Banque de Geneve etait une sooMte anonyme au capital de vingt millions de francs. Entreprise de droit prive, elle avait pourtant un certain caraotere officiel. L'Etat da Geneva participait pour six millions au capital- actions. Les statuts l'autorisaient a avoir deux deIegues -il est vrai, sans droit de vote ni de veto -au Conseil d'administration et un deIegue a l'assemblee generale, et a nommer un verifioateur adjoint. La Banque devait sou- mettre au Conseil d'Etat tOute deoision importante et, avant l'assemblee generale, le bilan annuel. Elle portait sur son papier a lettres les armes de Geneve et figurait a l'annuaire offioiel. En eM 1931, la Banque de Geneve stispendit ses paie- ments et deposa son bilan. Apres ajournement de la doola- ration de faillite par le juge conformement a l'art. 657 al. 3 a CO, nomination d'une commission de gestion, puis octroi d'un sursis concordataire, les organes de liquidation, avec l'appui des pouvoirs publies, mirent sur pied un pro- jet de concordat. Par amte Iegislatif du 21 janvier 1932, le Grand Conseil de Geneve autorisa. le Conseil d'Etat a adherer au projet et a executer les prestations que ce projet mettait a la charge du canton. Le concordat comportait essentiellement: abandon des actifs de la Banque de Geneve a ses creanciers, qui les retrocedaient a une societ6 de gestion chargee d'exeouter le concordat ; apport ou abandon de 1 millions par l'Etat de Geneve, par des etablissements creanciers de la banque et par les administrateurs, enfin delivranoe, pour le mon- tant integral da chaque oreanoe ohirographaire, d'obliga- tions garanties par l'Etat de Geneve, portant un inMrot -payable annueUement -de 2 % l'an et remboursables en 25 ans des l'homologation du concordat. L'Etatde Obligationenrecht. No 49. 311 Geneve, outre les 6 millions d'actions passees par profits et pertes, abandonnait une creance contre ia Banque de 10 millions, estimee alors 7 millions et versait en outre a millions sous la forme d'annuites de 212857 fr. 38, oorres- pondant a l'int6ret au 5 % et a l'amortissement de ces 3 millions pendant 25 ans. Le concordat fut homologue par les autorites competentes. La SocieM de gestion de la Banque de Geneve, societe anonyme au capital de 13000 fr., dont II 000 avanoes par I'Etat de Geneve, reprit les actifs de la banque et se mit en devoir d'assurer l'execution du concordat. Elle .emit pour 68391 550 fr. d'obligations 2 %. En contl'~­ partie, son bilan d'entree accusait des actifs pour environ 35 millions et un compte « difference a amortir sur obliga- tions concordataires II de 28 198378 fr. 19. Cet actif repre- sentait la difference entre le taux de 2 % des interets passifs pendant 25 ans et letaux presume de 5 % des inte- rets actifs pendant la meme periode. .Des le dehut de la gestion, et malgre les amortissements considerables .effectues au bilan d'entree, les actifs durent en suhir de nouveaux. Au bilan de 1934, il faUut faire des amortissements s'elevant a 8500000 fr. D'autre part, le compte de profits et pertes fut d6ficitaire de 300 000 fr. des le premier exercice, et cette perte s'accrut enoore les annees suivantes. Des 1937, le Conseil d'administration reconnait {( la rupture du plan concordataire ». Le paiement du cou- pon 1938 ne fut execuM que sous reserve et preleve sur l'actif. Au 31 decembre 1940, le bilan de la Societ6 de gestion acousait une insuffisance d 'aotifs de 17 millions sur un biIan total de 41500000 fr., ramene de 70 illions ace chiffre par suite du rachat, au fur et a mesure des dispo nibilit6s, de 30 n;tillions environ d'obligations conoorda- taires. La 5 juillet 1940, un avis parut dans la Feuille officielle suisse du commerce, convoquant pour le 13 novembre 1940 a Geneve les porteurs d'obligations 2 % 1932 en assemblee d'obligataires, conformement a l'ordonnance sur la com- munaute des creanciers du 20 ferner 1918. L'ordre du jour

312 ObligBtionenrecht. No 49. etait le suivant : Expos6 de la situation. -Ajoumement du payement du coupo _{1940. Dans I'intervalle a la suite de demarches entreprises par les autorites genevoises qui exposaient la charge intoIerable que constituerait pour le canton, dont le passif s'elevait deja a 295 millions, l'exe- cution integrale du concordat (40 millions de capital- obligations a rembourser et 13 millions d'interets, dont a deduire les actifs estimes 11 millions, soit une perte seche de plus de 40 millions) et l'impossibilite d'obtenir l'assenti- ment de la majoriM des obligataires exigee par 1'000, le Conseil federal rendit, le 8 novembre 1940, un arrete qui approuvait un plan d'assainissement de la Societe de gestion et le rendait obligatoire pour tous les obligataires. Ce plan liMrait ladite societ6 et l'Etat de Geneve de tous leurs engagements moyennant; au choix des obligataires, delivrance d'une obligation a prime contre I 'Etat de Geneve, remboursable au plus tard dans les 80 ans, avec int6ret differe de 2 %, ou versement comptant, pour solde de tout compte, de 40 fr. par obligation de 100 fr. La convocation a I'assemblee du 13 novembre 1940 fut annulee. Cet arret6 souleva des protestations dans la presse. Une assemblee d'obligataires groupes sous le nom d'{( Interes- senverband » et representant 15 millions de capital-obli- gations se reunit aZurich. Entre-temps, des poursuites pour le paiement du coupon 1940 avaient commence contre la Societ6 de gestion, et un creancier avait attaque directe- ment l'Etat de Geneve. Le 10 mars 1941 toutefois, la Societ6 de gestion informa les obligataires que le coupon du 11 juil- let 1940 etait payable immematement. A la suite de ces reactions, comme aussi de reserves faites par les deux commissions des pouvoirs extraordi- naires des Ohambres federales, le Oonseil federal invita les parties a soumettre l'affaire a un nouvel examen. Un arran- gement intervint avec les principaux groupes d'obliga- taires et, le 24 mars 1941, le Conseil federal rendit un amte modifiant l'ordonnance du 20 fevrier 1918 sur la commu- naute des creanciers dans les emprunts par obligations. Les dispositions essentielles de cet arret6 sont les suivantes : Obligatiollenrecht. N° 49. 313 L'art. l er rend a.pplicable 1'000, sous reserve des modi- fications qui suivent, aux obligations d'entreprises quiont pour but exclusif la liquidation d'a.utres entreprise} et pour lesquelles un ca.nton a. donne sa garantie. I.!a.rt. 2 modifie la majorite prevue par l'OCC pour l'acceptation d'un arrangement. Oette ma.jorit6 sera. des deux tiers du capital represente a l'assemblee et de la moitie du oapital en circulation. Les decisions prises par l'assemblee peuvent prescrire la renonciation a la garantie cantonale. L'art. 4 restreint le droit de recours dans la procMure et l'art. 5 limite la validit6 de l'AOF au 31 decembre 1941. Les 18, 21 et 22 avril1941, parut dans la Feuille officielle suisse du commerce et dansla Feuille des avis officiels de Geneve, a.insi que dans les journaux genevois, la convoca- tion des obligataires a une assemblee generale, en vertu de 1'000 et de l'AOF du 24 mars 1941, pour le 5 mai 1941. L'ordre du jour comportait entre autres un expose du con- seil d'administration de la Societ6 de gestion et des propo- sitions de remboursement transactionnel et pour solde des obligations _{% de 1932, avec votation y relative. Aupara- vant deja, dans une assemblee du 2 decembre 1940, l'Inte- ressenverband s'etait rallie a la proposition du payement pour solde de 45 fr. par obligation de 100 fr. plus le coupon 1940, decision a la suite de laquelle la Banque demanderesse declara se retirer de ce groupement.} . L'assembIee du 5 mai 1941 designa comme president M. Oharles Rosselet. La liste de presence fit constater que le capital-obligations represente 6tait de 27 720450 fr., dont 3 025 550 fr. appartenaient a. l'Etat de Geneve ou a . des personnes morales gerees par l'Etat. Le President donna lecture de l'expose de la situation financiere de la Banque de Geneve et de celle de l'Etat de Geneve, du bilan de la societe a.u 30 avril 1941 et des propositions de rembourse- ment tra.nsactionnel et pour solde des obligations 2 % 1932. Ces propositions etaient les stiivantes : a) payement a. titre transactionnel et pour solde de 45 fr, pour 100 fr. nominal d'obligation ; b) payement d'un interet de 2 % Bur 100 Fr. nominal

314 ObligationenroohL N0 49. d'obligation du l er dooembre 1940 jusqu'a la date fixee pour la mise en payemant; c) .renonciation par las obligataires, tant a l'egard da la SocieM da gestion qu'a l'encontre de l'Etat de Geneve, ä. tous droits autres que ceux stipules sous litt. a et b. La mise en payement devra intervenir dans les 30 jours des la date de la ratification par le Grand Conseil da Geneve des decisions qui seront prises par l'assembltSe. Apres discussion, l'assembIee vota les propositions ci- dessus. Le resultat du vote fut proclame comme suit : Oui : 23 057 000 Non : 3 858 700 Blancs : 69 000. D'apres le bilan au 30 avril 1-941, le capital-obligations en circulation etant de 39981350 fr., 1a majorite simple etait de 19990700 fr. Les organes de 1a SocieM de gestion et de l'Etat de Geneve estimerent que cette majoriM etait atteinte, de meme que 1a majorite des 2/3 du capital repre- , . 27 720450 x 2 sente a l'assemblee, SOlt 3 = 18480300. En consequence, considerant que les propositions sou- mises ä. l'assembloo etaient acoeptOOs par 1a majoriM des obligataires, 1a SocieM de gestion les mit a execution. Bur 1es 40 millions environ d'obligations en circu1ation 10rs de l'assemblee, il n'y en aurait plus actuellement -sans compter 1es titres detenus par 1e canton de Geneve -que 2485100 fr., lesporteurs de 35 millions -environ ayant accepM le remboursement transactionne!. L'ACF du 24 mars 1941 a ete, en vertu de l'a.rt. 5 de l'a.rr~te federa.l du 30 aout 1939, soumis aux Cha.mbres federa.les et approuve par elles dans leur session d'ete 1941. B. -La Banque commeroia.le de Soleure S. A. etait en relations d'affaires avec Ia. Banque de Geneve. Lors du sursis oonoordataire, la ba.nque demanderesse se pretendit crea.noiere de 603783 fr. 40, en ga.ra.ntie desquels elle dete- na.it un oertain nombre d'effets. Salon transa.otion poste- Obligationenrecht. No 49. 315 rieure a l'aooeptation du concordat, Ia. Banque de Soleute se fit en particulier remettre par la Societe de gestion 617000 fr. d'obligations concordataires. Par demande du 26 juin 1941, la Banque commerciale de Soleure a intenM aotion direotement deva.nt le Tribuna.l faderal contre l'Eta.t de Geneve. Elle conclut a ce qu'il plaise au Tribunal: ,

1. prononcer que la decision prise 1e 5 ma.i 1941 pa.r l'assembloo des porteurs d'obligations concordataires 2% emises par la SocieM de gestion de la Banque de Geneve en 1932 est nulle et depourvue d'effets ;
2. dire que le canton de Geneve, en cas de non-paiement par la SocieM de gestion a 1a date du 11 juillet 1941, est tenu de pa.yer a la demanderesse Ja somme de 12340 fr., representant le montant des coupons afferents aux obli- gations dont elle est porteuse ; La demanderesse fait valoir en substanoe : L'Etat de Geneve est codebiteur solida.ire de la dette :obligataire de 1a SocieM de gestion. Cela decoule de tout l'historique _{e l'affaire, de l'attitude de l'Eta:t de Geneve dans le concordat de la Banque de Geneve, ainsi que des engagements pris par lui. L'arrete du Conseil federal (ACF) du 24 mars 1941, qui a rendu possible 1a reorganisation financiere de la SocieM de gestion, ne saurait Her 1e Tribunal fedoral. Le Conseil federal, en le rendant, a manifestement} utrepass6 la. delega.tion conferoo par les Cha.mbres le 30 aout 1939. Si l'on admet memeque Ia. sauvegarde des finances d'un canton rentre dans les mesures que peut prendre le Conseil federal pour assurer le credit du pays, la demanderesse conteste formellement que les finances de Geneve auraient eM serieusement compromises par l'exe- cution du concordat. Geneve avait d'autres moyens de se re1ever, p. ex.la compression de ses depenses, l'augmenta- tion da ses impöts, etc. Meme, a.u reste, si la situation de Geneve etait aussi prOOaire qu'on le dit, il est contraire aux principes les plus eIementaires du droit et ä. l'art. 4 de la Constitution federale de faire supporter la. carenoe d'un

316 Obligationenreeht. No 49. canton a une cat6gorie sulement de ses crea.nciers et non pas a l'ensemble de ceu-ci. Une loi d'exception telle que l'AOF critique, est quelque chose d'inoui dans I'histoire de notre legislation fMeraIe et meme dans les mesures prises en vertu des pouvoirs extraordinaires. Subsidiairement, pour le cas OU l' ACF serait juge valable, la demanderesse attaque en nulliM la decision du 5 mai 19.41 pour violation des art. 2, 5, 6, 8 bis, 10 et 18 de 1'000. O. -Le eanton de Geneve 0, conelu au rejet de 10, demande, eventuellement a 10, suspension d.e l'affaire jus- qu'a solution du proces introduit a Geneve contre 10, Soeiete de gestion et ayant le meme objet. Le defendeur invoque en resume: L'ACF 0, 6w rendu dans le cadre de 10, delegation des Chambres. Le Tribunal fMeral n'a d'ailleurs pas le droit d'examiner 10, constitutionnalite d'un ACF rendu en vertu des pouvoirs extraordinaires. Les Chambres ont, d'autre part, ratifie ledit arrete, ce qui, en tout etat de cause, fait obstacle a un examen par le Tribunal fMeral de 10, confor- mite de cette me sure avee 10, delegation. Pour le surplus, l'action en annulation de 10, decision du 5 mai 1941 est mal dirig6e. L'Etat de Geneve a bien garanti les obligations 2 % de 10, Societe de gestion, mais s~ulement en qualite de eau- tion simple; il n'est ni le debiteur principal, ni le debiteur solidaire, ni la caution solidaire de 10, Sociew de gestion. Au reste, la demande est mawriellement mal fond6e, aucune prescription de fond ni de forme de 1'0CC ni de l'ACF du 24 mars 1941 n'ayant sM viol6e. Oonsiderant en droit :

1. -L'action tend au paiement de 12340 fr., mon- taut des coupons 60hus le 11 juiUet 1941, afferents aux 617000 fr. d'obligations dont 10, demanderesse est porteur. d.e l'aveu du defendeur. Cette demand.e suppose que la dooision prise le 5 mai 1941 par l'assembl6e des porteurs d 'obligations concordataires soit nulle ou annuloo, soit que I'amte du Conseil federal du 24 mars 1941 qui 0, rendu Obligationenrecht. No 49. 317 possible l'aoeeptation d.e l'arrangement ne soit pas valabla an droit, soit que 180 dOOision da I'assemblee soit entaeh6a d'irregularites. Mais, de toute f8.9 on, l'aetion ne pourrait etre admise, du moins en l'etat, que si le defendeur doit etre considere comme debiteur principal ou solidaire de 180 dette de 10, Societe de gestion, et non simplement comme eaution simple, ainsi qu'ille pretend. Cette question, pre- judicielle aussi pour 180 recevabiliM de l'aetion en annula- tion fondee sur 1'0CC, pourra toutefois demeurer indeeise si le Tribunal fMeral admet d'embloo ia validiM de l'ACF et 10, regularite de 10, decision des obligataires.
2. -Validiti de Z'AOF du 24 mars 1941. a) Aux termes de l'art. 113 CF, le Tribunal fMeral applique les lois votoos par rAssemblee federale et les amtes de cette assemblee qui ont une portee generale. Il n'est pas lie par les amtes ordinaires des Chambres fMe- mIes, ni par les arretes et ordonnances du Conseil fMeral. En ce qui concerne ces de~ers, le Conseil fMeral peut les eructer en vertu des attributions propres qu'il tient de 10, Constitution et dans ce cas ils sont en prineipe soumis sans restrictions au contröle du Tribunal fMeral, meme s'ils re(oivent apres coup l'approbation des Chambres federales (RO 64 I 365). Mais le Conseil fMeral peut aussi agir en vertu d'une delegation des Chambres fMerales, eontenue dans une loi ou un arreM d.e port6e generale, et qui l'auto- rise a. paser non seulement des regles d'exooution, mais aus si des normes de ca.ractere Iegislatif. Le Tribunal fMeral n'a pas le pouvoir d'examiner 180 constitutionnalite d 'une semblable delegation, en tant qu' elle resulte d 'un aete . soustrait a son eontröle, a savoir d'un arrete federal de port6e generale que les Chambres ont toute latitude de qualifier de 10, sorte comme aussi de munir de 180 clause d'urgence (art. 2 LF du 17 juin 1874 ; RO 61 I 365/6; cf. encore 62 I 79; 63 I 326; 67 II 95). C'est en vain qu'on objectemit, d.evant le Tribunal fMeral, que les Chambres fedemles ne peuvent se dessaisir d'un pouvoir qu'elles sont constitutionnellement tenues d'exercer sous reserve d'ail-

;H8 Obligationenrecht. N0 49. leurs du referendum populaire, et que 1a. delegation legis- lative vise a. modifier l'ordre de oompetence fixe par 180 Constitution entre les organes de l'Etat. Quant aux arrtes rendus par le Conseil federal en vertu d'une delegation des Cha.mbres federales, ils lient le Tribunal fedeml en tant qu'ils restent dans le ca.dre traoo, car, dans cette mesure, ils partioipent a. l'autoriM de l'arreM de delegation et oohappent oomme lui a. 180 censure oonstitutionnelle, meme s'ils s'ooartent des regles da 180 Constitution. Ils cessent en revanche de lier le juge s'ils sortent des limites des pou- voirs ooncedes, et c'est ce que le Tribunal s'est en prinoipe doolare competent pour recheroher (RO 67 1 24; 62 1 79 ; 57 I 451). Toutefois, s'agissant du moins des pouvoirs etendus en matiere eoonomique ou finanoiere conferes par les amtes federaux du 14 octo.bre 1933 (defense eoono- mique contre l'etranger) et du 31 janvier 1936 (programme financier), 180 jurisprudenoo 80 reoonnu au Conseil federal un 1a.rge pouvoir d'appreciation pour dooider de 180 nooessiM ou de l'opportuniM des mesures a. prendre; le Tribunal fedaral ne saurait ici se substituer a. l'autorite politique, et il ne peut qu'examiner si les dispositions adioMes sont capables d'atteindre le but vise par 1a. delegation ou si au contraire elles sortent manifestement du ca.dre de cette derniere (RO 64 1 223 ; 61 1 369 j amt de 180 Cour de droit public du 8 novembre 1940 en 180 cause von Büren, consid.l). D'autre part, le Tribunal federal s'est refuse un droit de contröle, mme ainsi limiM, dans de_{x cas. La Cour de droit public 80 d'abord juge (amt Bassanesi RO 561 413, arret Bat'a 61 1 362) que, Iorsque les Chambres ont approu- ve ulMrieurement une me sure prise par le Conseil federal en vertu d'une delegation legislative, l'Assembloo fedarale doolarait par la que cette mesure rentrait bien dans le cOOre des pouvoirs delegues et donnait une maniere d'inter- pretation authentique de l'amM federal de delegation; si l'approbation n'est pas donnee dans 180 forme d'un arreM de portoo generale, l'arreM conferant les pouvoirs -qui est lui de portee generale -autorise les Chambres a approu- Obligatiollenrecht. N0 49. 319 ver et a. maintenir en vigueur les mesures du Conseil federal au moyen d'une simple dooision et sans respecter les formes prevues pour 180 legislation federale. Cette jurisprudence n'a cependant pas eM suivie par 180 Cour de ca.ssation qui, dans un arret du 19 d6cembre 1939 en 180 cause Quartier, 80 d6cIare que Ie Tribunal federal} 'est pas lie par l'appro- bation des Chambres. Dans divers amts non publies, notamment dans un armt von Büren du 8 novembre 1940, 180 Cour de droit public 80 reoomment reserve 180 question de son droit de contröle a. l'egard d'arretes du Conseil federal qui avaient pourtant eM approuves par les Cham- bres federales en vertu de l'art. 5 de l'arreM fedeml du 30aout 1939. En second lieu, et d'une fa90n toute generale, le Tri- bunal federal 80, pendant 180 guerre de 1914 a. 1918, refuse de rechercher si les dispositions prises par le Conseil federal en vertu de l'arreM f6deral du 3 &Out 1914 sur les mesures propres a assurer 180 soouriM du pays et le maintien de sa neutraliM rentraient dans le ca.dre de 180 delegation des Chambres ; il 80 oonsidere dans plusieurs arrets (RO 411 44, 553; 441 87; 461 308; 561 (16) que le Consell federal exer9ait en fait 180 fonction de legis1a.teur «( materiell die Funktion des Gesetzgebers ausübte », 44 1 90) et que, partant, ses ordonnanoos liaient le juge a l'egal des lois ou des arreMs federaux de portee generale votes par les Chambres f6derales (art. 113 801. 3 CF). b) L'amM du Conseil federal du 24 mars 1941 modi- fiant l'ordonnance du 20 fevrier 1918 sur 180 communauM des croonciers dans les emprunts par obligations 80 eM rendu en vertu de l'amM f6deral du 30 aout 1939 sur les mesures propres a. assurer 180 securite du pays et le main- tien de sa neutraliM. Aux termes de l'art. 3 de oot amte, l'Assemblee federale donne au Conseil federal pouvoir et mandat de prendre les mesures necessaires pour maintenir 180 soourite, l'independance et 180 neutralite de 180 Suisse, pour sauvegarder le crerut et les interets ooonomiques du pays et pour assurer l'alimentation publique. Bien que les

320 Obligationenrecht. N° 49. mots de « pouvoir illimite jj figurant dans I'AF du 3 aout 1914 ne se retrouvent pas dans l'arrete de 1939, il ressort tant. du message du Conseil federal que de l'expose des rapporteurs aux deux Chambres que l'etendue de la dele- gation etait tout aussi raste et qu'en realite I'Assemblee federale reeonnaissait au Conseil federalle droit, si besoin etait, de ne s'en tenir ni aux lois federales, ni a la Consti- tution federale (Message du CF, FF II p. 217 ; BuH. steno 1939; Cons. des Et. p. 544, Cons. nato p. 522). Les Chambres ont « delegue » par la au Conseil federal des pouvoirs plus etendus que oeux qu'eHes tiennent elles-memes de la Cons- titution ; elles se sont appuyees pour le faire, comme l'a dit le rapporteur au Conseil national, M. Nietlispach, « sur la Lex non 8cripta, sur la loi non 6crite du droit de necessite, qui est aussi ancienne que la doctrine du droit public », et elles ont donne une expression a cette idee en supprimant la clause d'urgenoe que le Conseil federal proposait d'inse- rer dans l'arr~te, eomme on avait fait en 1914. Elles se sont d'ailleurs, eomme dans la preeedente guerre, reserve le droit de contröler l'exereiee des pouvoirs extraordinaires, tout en organisant oe controle d'une maniere differente (rapport bi-annuel du CF a l' AF, institution de commissions parlementaires permanentes, art. 5et 6 de l'arrete). Selon la jurisprudence rappelee ci-dessus (litt. a), le Tribunal federal est lie par l'arrete federal du 30 aout 1939, et ill'est nonobstant le fait que eet amte n'a pas ew muni de la clause d'urgenoe, ear il ne s'en agit pas moins, faute d'une d6claration eontraire (art. 2 LF du 17 juin 1874), d'un arrete de portee generale, deliberement soustrait, en tant que « loi de neoessiM ll, au referendum populaire (« le present arreM entre immediatement en vigueur ll, art. 7). La delegation echappe ainsi, dans sa 16gitimiwet sa portee, au eontröle constitutionnel. Le Tribunal federal ne peut revoir non plus les arretes rendus par le Conseil federal sur la base des pouvoirs qu'il tient de l'AF de 1939, dans toute la me sure en tout cas on les dispositions prises n'excedent pas manifestement le cadre de la delegation Obligationenreoht. N° 49. 321 (cf. arrets non publies de la Cour de droit public du 8 no- vembre 1940 dans la cause von Büren, du 24 janvier 1941 dans la cause Rietschi, du 2 mai 1941 dans la causeHür- zeler, du 8 Mai 1942 dans la cause Glauser). Dans oette mesure meme, le contröle du Tribunal federal serait exclu, selon la jurisprudenoe des arrets Bassanesi et Bat'a (ci-des- suslitt. a), a l'endroit des arretes du Conseil federal que les Chambres ont approuves apres coup, ce qui est le eas de l'ACF du 24 mars 1941. Mais cette jurisprudence, qui n'est pas uniformement suivie par le Tribunal federal, n'6chappe pas a la eritique. En donnant son approbation a un arrew du Conseil federal qui excederait le eadre de la delegation, les Chambres federales elargiraient en realite les pouvoirs conc6des a I'origine ; mais elles ne devraient pouvoir le faire que dans la meme forme, e'est-a-dire dans la forme d'un amte de portee generale; oe n'est qu'a oette, condition qu'on pourrait parler d'interpretation authen- tique. Or c'est par une simple decision que les Chambres statuent sur le maintien en vigueur des mesures prises ; cette d6cision, n'est pas rendue au terme d'une procedure legislative qui garantisse un examen approfondi de la question ; elle n'est pas portee au recueil officiel. A vrai dire, le Tribunal federal ne pourrait discuter, du point de vue constitutionnel, l'institution par les Chambres, dans ramw du 30 aout 1939, d'une proc6dure de eontröle extraordinaire qui aboutirait a accorder foroe de loi ades amtes du Conseil federal qui auraient ete rendus en marge des pouvoirs deIegues.Toutefois, il n'est pas sur que, dans l'intention da l'AssembMe federale, l'acte de ratification ait veritäbtl:iinent oette portee, et non pas seulement celle de l'approbation par les Chambres de la gestion du Conseil fdddral dans le sens de rart. 85 eh. 11 CF ; il s;agimit alo1'8 d'une simple decharge, qui releverait le gouvöftlement de sa responsabilite politique mais qui, juridiqußment, n'ajouterait rien aux mesures prises. Ce point peut oependant demeurer indecis, car le Tribunal federal doit tout a fait s'interdire de revoir les amtes du AB 68 n -1942 21

322 Obligationenreoht. N° 49. Conseil federal rendus :en vertu des pleins pouvoirs de guerre. TUe etait la jurisprudence de la guerr prOO6dente (oi-dessus, litt. a), alaqueUe 1a. Cour de droit a.dministratif du Tribunal federa.l s'est deja rallioo pour la guerre aetueUe (arrets non publies Gesellseh. für Transportwerte du 28 no- vembre 1941 ; Andrea.e du 29 mai 1942 ; Honig du 22 juin 1942), tandis que la Cour de droit publie a jusqu'a present reserve la question (cf. notamment amt non publie von Büren du 8 novembre 1940). L'amte federal du 30 aout 1939 a confere au Conseil f6deral des pouvoirs 16gis1a.tifs ; ceux-oi ne sont pas restreints a un domaine determine -oomme les pouvoirs eoonomiques ou finanoiers de 1933 ou de 1936 -mais embrassent en faittout le champ d'activiM de l'Etat. Cela meme exolut un contröle judi- oiaire, qui ne pourrait porter que sur un depassement materiel de oompetence, et non sur la necessite de prendre teUe ou teUe mesure. La Conseil federal appreoie, dans la pIenitude de l'autoriM legislative dont il est investi, si, en presenoe d'une situation donnee, la seouriM,l'indepen- dance et la neutraliM de la Suisse, ou la sauvegarde du credit et des inMrets eoonomiques du pays (art. 3 de I'aueM) ordonnent qu'il intervienne en eruotant des regles de droit. Il ne peut, a cet egard, dans un' regime de separa- tion des pouvoirs, relever que d'une autoriM politique. De fait, il exerce sa fonetion de Iegislateur sous le oontröle des Chambres federales, qui oonservent leur propre pou- voir de legiferer. La Tribunal fedara.l ne saurait s'immiscer dans le rapport de oomp6tence entre ces deux organes Iegislatifs ; c'est au seoond d'entre eux qu'il appartient de fixer une limite aux pouvoirs du premier (art. 85 eh. 13 CF). L'Assembloo federa.1e s'aequitte de eette taohe en dooidant, selon l'art. 5 de ramM federal du 30 aout 1939, si les mesures prises . par le Conseil federal doivent etre mainte- nues en vigueur. Mais ces mesures ont des l'abord force de loi, et, mame dans l'hypothese d'un exces de pouvoir, s'imposeraient au Tribunal federal aussi longtemps qu'eUe n'auraient pas eM rapportoos a la suite d'une dooision de Oblige.tionenrecht. N° 49. 323 l'Assembloo federale. Tel n'a pas aM le eas pour l'arreM du Conseil federal du 24 mars 1941, qui a au eontraire ete expressement approuve par les Chambres. En oonsequenee, le point da savoir si l'arreM incrimine sort des limites des pouvoirs deIegues au Conseil fedaral en 1939 ne se pose pas pour le Tribunal federal, qui est purement et simple- ment lie par oet armte. 3. -Action en annulation de la decision du 5 mai 1941. a) Subsidiairement, pour le oas ou le Tribunal f6deral oonsidererait eomme valable l'ACF du 24 mars 1941,la demanderesse attaque la d6clsion prise le 5 mai 1941 par l'assembl6e des obligataires, en oe qu'elle aurait 6te rendue en violation de certaines preseriptions de 1'0CC du 20 fa- vrier 1918. Il faut remarquer en premier lieu que l'ACF du 24 mars 1941 a modifi6 aussi les prescriptions de 1'0CC conoernant le droit d'attaquer la prooedure d'assainissement. D'apres' l'art. 22 000, on peut demander l'annulation en justioe des decisions de l'assembl6e pour les motifs suivants: violation des ,presoriptions de l'ordonnance sur les deoi- sions de l'assembloo, deeision rendue non dans l'inMret oommun des creanoiers, ni pour sortir le debiteur d'une situation oritique, d6cision obtenue par des moyens doIo- sifs, et enfin tous les motifs qui permettent, d'apres le CO, d'attaquer un oontrat pour vioe du oonsentement. De tous ces moyens, l'ACF du 24 mars 1941, dans son art. 4, n'en retient plus qu'un seul : la violation des prescriptions de l'ordonnanoe, en taut qu'eUes oonoernent la deoision de l'assembl6e des obligataires. Si on interprete largement oet art. 4, les presoriptions viS6es sont ceUes qui figurent sous lettres C et D de l'ordonnance, art. 5 a 22. Si on inter- prete ledit article a, la lettre, oes dispoeitions sont celles qui figurent sous lettre D, art. 11 a 22. En tout etat de ca.use, le motif suivant lequel la dooision prise ne sauvegarderait pas les intemts communs des creanciers ne saurait ainsi faire l'objet d'une aotion en annulation ; dans cette mesure, l'aotion intentoo est irrecevable. b) La. demanderesse attaque la decision paroe qu'il y

324 Obligationenrecht. N0 49. aurait eu violation de l'a.rt. 8 bis 000. Aux termes de ootte disposition, introduite par l'ACF du 28 dooembre 1940, la proqMure pr6vue par l'ordonnance ne peut etre requise qu'une fois dans le delai d'un an. Convoquee deja. par publioation du 5 juillet 1940 pour la date du 13 novembre de la meme annoo, l'assemb1ee ne pouvait ainsi plus l'etre avant 1e 5 juillet 1941. L'art. 8 bis ne ooncernant pas la deoision de l'assemb1oo, mais bien sa convooation, 1a recevabilite de oe grief est douteuse. L'irregu1arite ne saurait en tout cas justitier l'anD.ulation des dooisions de l'assemb1ee. L'art. 8 bis, pou1' mieux assurer l'egalite de traitement des crea.noiers, a attache a. 1a convooation de l'assembIee des obligataires les effets d'un sursis; mais il s'agissait en meme temps d'eviter que 1e debiteur, en renouvelant sa demande, ne se servit du sursis oomme d'un moyen pour ajourner indeti- niment le reglement de ses oomptesaveo les c1'eanoiers; tel est le sens de la regle formulee a. la fin de l'article (cf. RO 47 III 40). En l'espeoe, la nouvelle convocation n'a pas eu pour con- sequenee de prolonger un sursis. La demanderesse ne le pretend pas elle-meme. De fait, la convocation a. l'assem- bl6e du 13 novembre 1940 ne prevoyait pas d'autre dooi- sion a. l'ordre du jour que l'ajournement du payement du ooupon eohu le 11 juillet 1940. Or ce coupon a eM paye en Mars 1941. Des ce moment, la Societ6.de gestion debitrice etait de nouveau en regle avec ses creanciers ; elle n'etait plus au henetice ni d'un moratoire, ni d'un su,rsis. Il n'y aurait dono eu aueun motif de l'empeoher de oonvoquer a. nouveau l'assemblee des obligataires en vue de statuer sur rarrngement definitif qu 'elle proposait a. ses er6a.noiers. L'art. 8 bis 000 ne peut etre invoque contre un debiteur qui ne pouvait meme pas avoir l'intention d'abuser des effets moratoires attaohes a. la convocation. Au reste, tout ce qui s'est passe depuis la oonvooation du 5 juillet 1940 jusqu'a. l'assembl6e du 5 mai 1941 apparait oomme une seule et meme prooedure d'assainissement, dont les inoi- Obligationenrecht. N° 49. 325 dents -en partieulier l'arrete du Conseil fMeral du 8 novembre 1940 rapporte par la suite -ont eu pour effet la double convocation du 5 juiHet 1940 et des 18/22 avril 1941. e) La demanderesse conteste que l'assembloo des crean- eiers ait ete convoquee dans le delai convenable presorit par l'art. 6000. Cette critique n'est pas fondee. Les con- vocations ont ete faites les 18, 21 et 22 amI 1941 pour le 5 mai, soit a. 15 jours d'intervalle. La fixation dune nou- velle assemblee n'avait rien d'inattendu. Ohaque interesse savait que de nouvelles propositions etaient faites par la Societe de gestion et par l'Etat de Geneve. Le 2 d60embre 1940 deja., l'Interessenverband avait discute l'offretransac- tionnelle de 45 % et la demanderesse 6tait sortie de ce groupement. Elle 6ta.it dono, plusieurs mois auparavant, au oourant de ce qui se passait et de oe qui serait propose. Au reste, elle n'a pas etabli ni offert d'etablir que ce delai de 15 jours aurait ete si court qu'elle-meme ou des tiers eussent 6M empeches de prendre part a. l'assembl6e, a. laquelle elle a en realit6 assist6 sans soulever auoune objection qunt au delai de convocation. il) La demanderesse attaque la designation de M. Ros- seIet, pr6sident du Conseil d'administration de la Sooiete de gestion, comme pr6sident de l'assemblee. 01' non seule- ment M. ROsselet n'etait pas le d6biteur, mais auoune disposition de 1'000 n'interdit au debiteur de presider l'assembl6e. Le commentateur BEOK, a. l'art. 12 OCO, admet meme explioitement cette possibilite. e) La demanderesse attaqe en outre la validit6 des dOOisions prises, en raison du fait que l'Etat de Geneve, qu'elle considere oomme le debiteur principal, a pris part au vote. Il n'est pas neoessaire, a. cet egard non plus, de decider si l'Etat de Geneve est debiteur prinoipal ou enoore oau- tion solidaire de la Sooiete de gestion. En effet, en vertu des principes generaux du droit applicables en matiere d'annulation de dooisions et oonsaores par l'art. 691 aI. 3

326 ObJigationenrecht. N° 49. CO, la participation a; un vote d'una personne dont la qualittS est contestoo ne peut en permettre l'annulation que si cette participation a exerce une influenoo sur le resultat de la votation. Or I'Etat de Geneve, d'apres les pieoos du dossier qui n'ont pas eM oontesMes, detenait pour 3025550 fr. d'obligations. Si 1'0n ne tient pas oompte de oos obligations, la majoriM se oalcule de la maniere suivante : MajoriM a l'assembl00 : Capital repr6senM : 27 720450 3025550 24694900 dont les 2/3 representent 16463 300 Las voix aoceptantes etant de 23057000 (montant ad- mis par la demanderesse ), si I'on an deduit les 3 025 500 fr. appartenant a l'Etat de Geneve, on trouve encore une majoriM de 20031 450 fr., depassant d'environ 4 millions la majorite des 2/3 prevue par l'ACF. D'autre part, la majorite simple des repr6sentants du capital en circulation est egalement acquise. Ce oa pital 6tait de 39981350 fr. On doit en deduire, pour le oaloul de la majorite simple, les 3 025 550 fr. d'obligations de I'Etat de Geneve. La demanderesse voudrait ne deduire ces obligations que du chifire des voix acceptantes et non pas du montant des obligations en ciroulation ; mais c'est fausser le calcul et faire rentrer automatiquement le repre- sentant de ce capital parmi les opposants. Or, si 1'0n deduit du oapital en circulation les obligations de l'Etat de Geneve, on obtient 36995800 fr., dont la moiti6, soit 18477 900fr., donne une marge de pres de 2 millions aux acceptants ... Par ces motifs, le Tribunal flileral rejette la demande. Prozessrecht. N0 50. V. PROZESSRECHT PROCEDURE 327 50. Urteil der 11. ZivilabteHung vom 17. November 18012 i. S. Grauwiler gegen Sehmidt. Haupturteil (Art. 58 OG). Ein Urteil, mit dem über die Klage nu.r bedingt, nämlich für den Fall, dass eine Partei den ihr auf· erlegten Eid leiste bzw. nicht leiste, entschieden wird, ist kein Haupturteil. Art. 58 OF. N'est pas un jugement au fond le jugement conditWnnel qui, 'par exemple, ne statue sur la demande que pou.r le cas Oll rune des parties prete Oll. ne prete pas le serment impose par le tribunal. . Art. 58 OGF. Una sentenza che decide uns. domanda soltanto in modo condizionale, ossia pel caso in cui una delle parti presti o no iI giuramento impostoIe, non e un giudizio di mMito. Mit Urteil vom 4. September 1942 hat das Obergericht des Kantons Baselland der Vaterschaftsklägerin den Er- füllungseid dl;tfür auferlegt, dass sie in der kritischen Zeit mit dem Beklagten und nur mit ihm gesohleohtlioh ver- kehrt habe, und für den Fall, dass sie diesen Eid leiste, den Beklagten zur Zahlung der Kindbettkosten von Fr. 196.50 und eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 40.- bis zum vollendeten 18. Altersjahre des Knaben verurt-eilt, für den Fall der Niohtleistung des Eides dagegen die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil legte der Beklagte die vorliegende Berufung ein mit dem Antrag auf Abweisung der Klage und mit dem Begehren um Erteilu,ng des Armenrechts. In Erwägung, dass die Berufung an das Bundesgericht nur gegen Haupturteile zulässig ist (Art. 58 Abs. lOG), dass Haupturteile im Sinne dieser Bestimmung solche Urteile sind, duroh welche der materielle Reohtsstreit unbedingt erledigt wird (BGE 19, 160),