Art. 44 Abs. 1 OR; Herabsetzung der Ersatzpflicht bei absichtlicher Täuschung und Mitverschulden des Geschädigten. Die richterliche Ermässigung setzt voraus, dass die vom Geschädigten zu vertretenden Umstände nach ihrer Bedeutung eine Billigkeitskorrektur rechtfertigen. Bei reiner Arglist des Schädigers darf ein bloss geringfügiges, allenfalls fahrlässiges Verhalten des Geschädigten grundsätzlich nicht zu dessen Lasten ausschlagen; der Grundgedanke der Billigkeit verbietet, dem Betrüger die Unvorsichtigkeit des Opfers zugute kommen zu lassen. Wo der Geschädigte die im Verkehr mit redlichen Personen übliche Sorgfalt angewendet hat und seine allenfalls ungenügende Vorsicht gegenüber dem vorsätzlichen Täuschungsverhalten des Schädigers nur untergeordnet erscheint, entfällt eine Herabsetzung nach Art. 44 Abs. 1 OR (consid. 1).
Familienrooht. No 44. chieste spooialment in: virtil delI'art .. n 7 ce, ma ,fauno parte deI contributo che il convenuto deve m forza delI art. 319 ce pe! mantenimento deU:infante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Aussetzungen des Berufungsklägers an den der Kindsmutter zugesprochenen Entbindungs-, Unterhalts- und andern Kosten gemäss Art. 317 .ZGB sind begründet. a) Die Rechnung des Kreuzspitals Chur von Fr. 252.- umfasst einen Betrag von Fr. 20.50 für den Unterhalt des Kindes während 27 Tagen seit der Geburt. Da der Beklagte den Unterhaltsbeitrag von Fr. 60.-von der Geburt an entrichten muss, kann jener Rechnungsposten nicht nooh extra verlangt werden. b) Der Beklagte behauptet ferner, den Betrag von Fr. 80.-für die Anschaffung der Kindera'U8statt'Ung, den die Vorinstanz in die Kosten naoh Art. 317 ZGB einbezogen und der Klägerin zugesprochen hat, müsse diese aus dem Unterhaltsbeitrag für das Kind bestreiten. Die letztere beruft sich in dieser Beziehung auf EGGER (N. 6 zu Art. 317), wonach die im Hinblick auf ... die Ausstattung des Kindes nötig werdenden Anschaffungen zu den nach Art. 317 Abs. 1 der Mutter zU ersetzenden Kindbettkosten gehören. Diese Auffassung trifft jedoch nicht zu ; übrigens sagt auch der a.a.O. zu ihrer Stützung zitierte EntscheId des bernischen Appellationshofes das Gegenteil (SJZ 11, S. 275, Nr. 219). Es ist nioht einzunehen, warum für den ersten Wäsche-und Kleidungsbedarf des Kindes etwas anderes gelten sollte als für derartige Ansnhaffungen im weitern Verlauf seines Lebens. Die Auslagen für die Aus- stattung des Säuglings gehören zu den Kosten des U nter- halts des Kindes, an welche der Beklagte eben seinen fixen monatlichen Beitrag leistet. Die der Klägerin unter dem Titel des Art. 317 ZGB zugesprochene Summe von Fr. 332.-reduziert sich mithin um diese beiden Posten von Fr. 20.50 und Fr. 80.-. V gl. auch Nr. 50. -Voir aussi n° 50. Obligationenreoht. No 45. IH. SACHENRECHT DROITS REEL Vgl. Nr .. 47. -Voir n° 47. IV. OBLIGATIONENRECHT' DROIT DES OBLIGATIONS
Auszug aus dem Urtell der I. Zlvllabtellung vom 25. November
S. Banea Unlone dl Credlto gegen S., eh. und Scb. Art. 44 Aba. lOB. Grundsätze für die Ermässigung der Ersatz- pflicht wegen Mitverschuldens des Geschädigten bei Schädigung durch absichtliche Täuschung. Art. 44, al. 1 ao. Principes de reduction de la reparation due en cas de faute concurrente du lese, Iorsque le dommage est la consequence d'nne erreur provoquee dolosivement. Art. 44, cp. 1 00. Principt per la riduzione deI risarcimento in caso di colpa ooncomitante delleso, qualora il danno e la conseguenza di un errore provocato dolosamente. Die in Zürich wohnhafte Frau S. besass zwei Zertifikate über je 100 Namensaktien zu 50.-der Northern Central Railway Co. in Baltimore (U.S.A.), die mit einem Blanko- indossament der Fa. Rush Co. versehen waren. Die Papiere waren in Amerik gestohlen worden und deshalb im Börsenverkehr mit Opposition belegt. Ausserdem hatten die Diebe die Papiere gefälscht, indem sie den Namen des Indossatars auf chemischem Wege entfernten. Die Titel waren somit in Wirklichkeit gar nicht blanko indossiert. Frau S. kannte diese Mängel, versuchte aber trotzdem, die wertlosen Papiere zu veräussern. Ch. und Sch., die ebenfalls in Zürich wohnten, setzten sich mit ihr in Verbindung.
Oblig.,tionenreoht. 'N0 46. eh. kaufte die Titel, deren Mängel er kannte, für Fr. 23,000.-, naohdem ersieh gemeinsam mit SeR. der Mit- hilfe des in Lugano wohilhaften Geschäftsmannes M. ver- sichert hatte, der die Papiere in Lugano weiterverkaufen sollte. M. wies die Zertifikate der Banca Unione di Credito in Lugano zum Verkaufe vor, ohne die Mängel mitzu- teilen. Die Bank erkundigte sich bei ihrem Pariser Kor- respondenten unter Angabe der Nummern der Zertifi- kate, ob diese verkehrsfähig seien. Als sie eine bejahende Antwort erhielt, liess sie die 200 Aktien an der New- Yorker Börse zum Kurse von 93.-pro Aktie ver- kaufen. Sie zahlte dem M., nachdem er ihr die Zertifi- kate ausgehändigt hatte, Vorschüsse von zusammen Fr. 56,000.-aus, die M. sogleich an Oh. und Sch. ablieferte. Erst einige Tage nach dem Verkauf erfuhr die Bank aus New-York, dass sie gesperrte und wertlose Titel verkauft hatte. Sie musste zum inzwischen auf 98.-gestiegenen Kurs Ersatztitel beschaffen. Die Banca Unione di Credito belangte Frau S., Oh. und Sch. auf Ersatz der an M. ausgerichteten Fr. 56,000.-und des beimErsatzkauf wegen des Kursanstieges entstandenen Schadens von Fr. 5443 90 (Differenz zwischen dem Preis der Ersatztitel und dem Erlös der gesperrten Titel). Das Obergerioht des Kantons Zürioh-kam zum Schluss, die Klägerin sei duroh das Zusammenwirken der drei Be- klagten absiohtlich getäuscht und in der Höhe des einge- klagten Betrages Ton Fr. 61,443.90 geschädigt worden. Es erklärte die Beklagtep solidarisch für den Schaden haftbar, Oh. und Sch. als Urheber, Frau S.als Gehilfin. Das Ober- gericht ermässigte jedoch die 'Ersatzpflicht im Sinne von Art. 44 Abs. 1 ORauf Fr. 50,000.-mit der Begründung, die Beklagte habe bei der Entgegennahme der Titel nicht die nötige Sorgfalt walten lassen. Das' Bundesgericht, bei dem sowohl die Klägerin als 'die drei Beklagten Berufung eingereicht haben, bestätigte die solidarische Haftung. der Beklagten, hob dagegen die Herabsetzung . ihrer Ersatzpflicht auf mit folgenden Obligationenrecht. N0 4.5. 285 Erwägungen : Die Annahme eines Herabsetzungsgrundesgeht im vor- liegenden Falle zu weit. Nl,I.ch dem Urteil der Vorinstanz müssten die Beklagten nicht einmal soviel zurückerstatten, als sie von der Klägerin an Vorschüssen ungerechtfertigt erhalten. haben. Die gemeinrechtliche Lehre schloss die Ermässigung der Ersatzpflicht grundsätzlich aus, wenn der Täter arglistig, der Geschädigte nur fahrlässig gehandelt hat. Auch das Bundesgerioht hat unter der Herrschaft des alten OR nt schieden, der Betrüger könne sich gegenüber dem Betro- genen nicht auf die Vermeidbarkeit des Irrtums berufen (BGE 25 II 887). Für das geltende OR hat es dagegen (im Gegensatz zu VON TUHR I S. 92) erkannt, die ,Ausseracht- lassung der gebotenen Sorgfalt durch den Geschädigten könne nicht nur bei leichter Fahrlässigkeit des Täters, son- dern auch bei arglistiger Täuschung einen Herabsetzungs- grund darstellen (BGE 61 II 236). Dies ergibt sich aus Art. 44 Abs. 1, der die Ermässigung der Ersatzpflicht im Gegensatz zu' Abs. 2 nicht auf den Fall der leicht fahrlässi- gen Schadensverursachung beschränkt und sie zum Unter-. schied von Art. 51 Abs. 2 a OR nioht nur bei Verschulden des Geschädigten, sondern auch beim Vorliegen anderer, von diesem zU vertretenden JJmstände gestattet. Der Richter kann somit die Grösse des Verschuldens des Er- satzpflichtigen und die Bedeutung der vom Geschädigten zu vertretenden Umstände'nach seinem Ermessen gegen- einander abwägen und dementsprechend die Ersatzpflicht festsetzen. Aber auch für den Richter muss der Grund- gedanke des gemeinen Rechtes massgebend sein, ( dass der Arglist nicht ein Freibrief auf die Unvorsichtigkeit der Mitwelt ausgestellt werden darf )) (JHERING). Im vorliegenden Fall hat die Geschädigte selbst keine unerlaubte Handlung begangen. Sie, hat höchstens die in ihrem Interesse gebotene Sorgfaltspflicht verletzt. Sicher liegt aber in dieser Hinsicht kein grober VerstossderKlä-
286 Obligationenrooht. N° 45. gerin vor. Auch nach dnr Darstellung der Beklagten hat M. die Organe der Klägerin nur gefragt, ob die Titel mit Opposition belegt, nicht etwa, ob sie gefälscht seien. Die Oppösition war aber aus den Papieren nicht ersichtlich, sondern musste durch Rückfrage abgeklärt werden. Eine solche Rückfrage hat die Klägerin bei . ihrem Pariser Korrespondenten tatsächlich gestellt. Selbst wenn also die Klägerin durch M. gewarnt worden wäre, wie die Be- klagten behaupten, so hat sie die der Warnung entspre- chende Massnahme getroffen. Dass sie auf die Auskunft aus Paris vertraute, kann ihr nicht zum Vorwurf werden, ebensowenig, dass sie sich nur in Paris, statt in New-York oder Baltimore erkundigte. Nachdem sie auf Grund der erhaltenen Auskunft annehmen durfte, die Papiere seien verkehrsfähig, hatte sie ferner kninen besondern Grund zur Vermutung, dass die an sich echten Zertifikate wegen der Auslöschung des Namens des Indossatars gefälscht waren. Zudem war diese Fälschung nicht etwa offenkundig. Selbst wenn man a.ber das Verhalten der Klägerin mit Rücksicht auf die grosse Bedeutung des Geschäftes und die Person des Unterhändlers doch als unvorsichtig be- zeichnen will, so ist dieser Fehler neben dem Verschulden der Beklagten so geringfügig, dass er bei der Bemessung der Ersatzpflicht der Beklagten nicht berücksichtigt'wer- den darf. Ein solcher Fehler ist etwa. in einem Verantwort- lichkeitsprozess von Bedeutung, nicht aber im Prozess zwischen Betrügern und ihrem Opfer. Es darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Beklagten gegenüber der Klägerin einen gross angelegten Betrug durchgeführt haben. Sie sind einzig zu diesem Zweck mit der Klägerin in Verkehr getreten und haben erreicht, dass sie für wertlose Papiere Fr. 56,000.-ausbezahlt erhielten. Sie haben somit nicht einen der Klägerin gehörenden Wert zerstört, son- dern sich selbst auf Kosten der Klägerin im Betrag von Fr. 56,000.-ungerechtfertigt bereichert. In einem solchen Fall reiner Arglist können die Haftpflichtigen nicht zu ihren Gunsten vorbringen, die Geschädigte habe nicht alle
Vorsichtsmassnahmen angewendet, die beim Abschluss eines Geschäftes mit Leuten ihrer Art angemessen gewesen wären. Wer vorkehrt, was im Verkehr mit ehrlichen Leuten genügt -und das hat die Klägerin getan -soll gegenüber einem Betrüger nicht in seinem Ersatzanspruch geschmä lert werden. 46. Arrnt de la Ire Seetion eivile du 18 novembre 1942 dans la cause Dame Jullta et enfants contre la CompagDie genevolse des tramways eleetriquns. .Mt. 56 00, 66 et 33900, 129 LAMA.