24~ Obligationenreoht. N0 37. Kläger noch schriftlich aufgefordert worden war. Der Beklagte hat den Nachweis des fehlenden Verschuldens nicht geleistet und ist daher für den aus seinem vertrags- widrigem Verhalten entstandenen Schaden ersatzpflichtig (Art. 97 OR). 4. -Der Beklagte wondet ein, ein Schaden sei vom Kläger nicht bewiesen worden. Er hätte ziffernmässig geltend gemacht werden müssen. Allein in den Fällen des unlautern Wettbewerbes ist ein Schaden regelmässig nicht ziffernmässig nachweisbar (BEoKER, Note 15 zu Art. 48 OR). Das verletzte Rechtsgut, der Kundschafts- wert, muss durch Schätzung ermittelt werden. Daher muss auch der Schadenersatzanspruch nach richterlichem Er- messen festgesetzt werden (BGE 37 II 34). Zum Beweis des Schadens genügt im vorliegenden Fall folgende Feststel- lung : Es bestand offenbar ein gewisser mit dem Geschäfts- raum verbundener Kundschaftswert. Das Verhalten des Beklagten musste diesen Wert schwer beeinträchtigen, wenn nicht ganz vernichten. Diese Wirkung war für sich allein schon geeignet, dem Kläger die Weitervermietung seines Ladenraumes als Drogerie, wenigstens zum bishe- rigen Mietzins, zu verunmöglichen. Richtig wird sein, dass dem Beklagten auch bei vertragsgemässem Verhalten ein grosser Teil der Kundschaft insein neues Geschäft gefolgt, und dass dem Kläger auch in diesem Fall die Weiterver- wendung . seines Ladellfaumes als Drogerie sehr erschwert worden wäre. Die Vorinstanz hat diese Umstände aber bei der Festsetzung des Schadensbetrages berücksichtigt. Bundesrechtliche Grundsätze hat sie dabei nicht verletzt, sodass kein Anlass besteht, den auf Fr. 1200.-geschätzten Schadensbetrag abzuändern. Demnach erkennt das Bunde8gericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Aargau vom 13. Juli 1942 bestätigt. VgI. auch Nr. 39, 41. -Voir aussi nOS 39, 41. Prozessrooht. N° 38. IV. PROZESSRECHT PROCEDURE 245 38. Urteil der n. Zivllabteilung vom 23. November 1942

1. S. Steinemann gegen Steinemann-Weber. Hawptuf'teil (Art. 58 OG): Nicht der Entscheid über Begehren um Anordmmg oder Aufhebung von Eheschutzmassnahmen im Sinne von Art. 169-172 ZGB. Art. 68 OG. -N'est pa~ un jugement au fond 1a dooision qui ordonne ou rapporte des mesures protectrices de l'union conju- gale (art. 169 a 172 CC). Art. 68 OGF. -Non e un giudizio di merito quelle ehe ordina od abroga misura protettive dell'unione coniugale (art. 169-172 CC). AU8 dem Tatbestand : Im Jahre 1934 ermächtigte der Einzelrichter die Be- klagte in Anwendung von Art. 170 Aba.. 1 ZGB zur Auf- hebung des gemeinsamen Haushalts. Seither leben die Parteien getrßnnt. Im Jahre 1941 'stellte der Kläger beim gleichen Richter das Gesuoh um Aufhebung der erwähnten Bewilligung. Der Einzelrichter schützte dieses Begehren; das Ober- gericht, an das die Beklagte rekurrierte, wies es dagegen ab. Gegen den Entscheid des Obergerichtes erklärte der Kläger die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Gutheissung des Klagebegehrens. Das Bundesgericht trat auf die Berufung nicht ein mit folgendet· Begründung : Der Berufung an das Bundesgericht unterliegen nach Art. 58 Abs. 1 OG nur in der letzten kantonalen Instanz erlassene materiellrechtliche Haupturteile, d. h. solche Urteile, die über einen im Prozess geltend gemachten zivilrechtliohen Anspruch definitiv entschieden haben (BGE 53 II 74). Diese Bedeutung kommt den Entschei-

246 Prozessrecht. N0 38. dungen über Massnahmen zum Schutze der ehelichen Ge- meinschaft wegen ihres ausgesprochen provisorischen Cha- rakters nicht zu .(BE 43 II 275). Die auf Grund von t. 169 ff. ZGB getroffenen Anordnungen bleiben, wie das Bundesgericht im eben erwähnten Entscheide ausge- führt hat, nur solange aufrecht, als die anormalen Ver- hältnisse andauern, die das Eingreifen des Richters nötig gemacht haben. Jeder Ehegatte kann nach Art. 172 ZGB ihre Aufhebung verlangen, sobald ihr Grund weggefallen ist, und die gemäss Art. 170 Abs. 1 ZGB erlassene Ver- fügungen über das Getrenntleben werden bei dauerhafter Wiedervereinigung der Ehegatten sogar ohne weiteres hin- fällig (BGE 42 I 97 ; EGGER N. 1 zu Art. 172 ZGB). Ent- scheidungen, die derart dem Wandel ausgesetzt sind, hat das Bundesgericht von jeher als nicht berufungsfähig erachtet (BGE 41 II 329). Die Unzulässigkeit der Berufu gegen letztinstanzliche kantonale Urteile, die auf Grund von Art. 169 ff. ZGB ergangen sind, ergIot sich auch aus dem Werdegang der Bestimmungen über die zivilrechtliche Beschwerde, der im Entscheide BGE 43 II 275 berücksichtigt, aber nicht voll- ständig richtig wiedergegeben worden ist. Noch der Ent- wurf zum Bundesgesetz betreffend Änderungen des Bun- desgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspfiege vom 22. März 1893, den der Bundesrat der Bundesver- sammlung mit Botschaft vom ll. Mai 1911 vorlegte, sah in Art. 1 Abs. 2 die zivilrechtliche Beschwerde gegen Ent- scheide über die « Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haushaltes (Art. 170 Abs. 1 und 3, und Art. 172 ZGB) » vor (BBI. 1911 III S. 80,61). Die Kommission des Stände- rates und ihr folgend beide Räte haben dann (von der Amortisationsbeschwerde, Art. 86 Ziff. 4 OG, abgesehen) das Anwendungsgebiet der zivilrechtlichen Beschwerde als Rechtsmittel gegen letztinstanzliche Entscheide kantona- ler Behörden wegen Verletzung von Bundesrecht auf die Fälle eingeschränkt, in denen das ZGB die Weiterziehung des Entscheides der zuständigen kantonalen Behörde an Prozes.sreoht. N0 38. 247 das Bundesgericht ausdrücklich vorsieht, und damit dem Art.·S6 OG seine heutige Fassung gegeben, die den Fall der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr er- wähnt (Sten. Bull. 1911, StR S. 120, 138, NR S. 272 f.). Da.bei war das Bestreben wegleitend, das Bundesgericht mit dem neugeschaffenen Rechtsmittel nicht zu sehr zn belasten (Voten von Isler, Berichterstatter der ständerät- lichen Kommission, StR S. 128, 138). Ferner kam die Mei- nung zum Ausdruck, dass die Aufhebung des gemein- samen Haushalts eine bloss provisorische Massnahme dar- stelle (Isler, StR S. 138), und dass es sich bei diesem wie bei den andern im endgültigen Gesetzestext nicht mehr berücksichtigten Fällen zur Hauptsache um Tatsachen- fragen handle, die dem Entscheid der kantonalen Behörden zu überlassen seien (Votum des franz. Berichterstatters der nationalrätlichen Kommission, Rutty,· NR S. 273). Der Gesetzgeber hat also die zivilrechtliche Beschwerde gegen. Entscheide über die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht deswegen ausgeschlossen, weil er davon ausging, dass solche Entscheide ohnehin auf dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden können, sondern weil er diese Streitigkeiten vom Bundes- gericht überhaupt fernhalten wollte. Bei der Erörterung der verschiedenen von der ständerätlichen Kommission vorgenommenen Streichungen erklärte der Berichterstatter dieser Kommission freilich, es möge Fälle geben, die trotz der Nichtzulassung der zivilrechtlichen Beschwerde von einzelnen Kantonen aus an das Bundesgericht gelangen, weil die betreffenden Kantone sie im gerichtlichen Ver- fahren erledigen lassen und auf diese Weise der Berufung zugänglich machen (StR S. 128). Auf diese Möglichkeit wies au,ch der deutsche Berichterstatter der nationalrät- lichen Kommission, Häberlin, hin (NR S. 273). Ständerat Isler fügte jedoch bei, diese Fälle werden nicht häufig sein, und die Berufung sei immer nur denkbar, « wenn noch ein weiteres hinzutritt: der definitive, dauernde Charakter des Entscheides», -eine Eigenschaft, die den Verfü-

248 Prozessrecllt. N° 39. glUlgen über die Aufhkbung des gemeinsamen Haushalts au,ch nach seiner Auffassung abgeht. Auch nach den Ge- setzesmaterialien erscheint die Berufung gegen solche Verfügungen demnach als unzulässig. Für Entscheidungen über Gesuche um Aufhebung von Eheschutzmassnahmen muss entgegen der Ansicht des Klägers das gleiche gelten wie für Entscheidungen, die die Anordnung solcher Massnahmen zum Gegenstande haben. Die Abweisung eines Gesuches um Aufhebung der Ermächtigung zum Getrenntleben, wie sie von der Vor- instanz beschlossen worden ist, schafft keine andere Lage als die Anordnung dieser Massnahme. Es handelt sich also auch hier nur um eine Entscheidung provisorischer Natur und nicht um einen definitiven Entscheid über den « ma- teriellen Rechtsanspruch des' Klägers auf gemeinsamen Ha.ushalt», wie das in der Berufungsschrift behauptet wird. Auf die Berufung ist daher nicht einzutreten. 39. Urteil der I. Zivilabtellung vom 18. November 1942 i. S. Gel[ gegen Heimat A.-G. und Obergericht des Kantons Schaffhausen. Art. 10 der Verordnung über die Kreditkassen mit Wartezeit findet nicht Anwendung auf Klagen der Kasse gegen den Kreditnehmer; nach Irikrafttreten der Verordnung konnte eine den neu.en allgemeinen Vertragsbedingungen wj.derspre- chende Gerichtsstands-und Schiedsklausel eines gekündeten Alt-Vertrages nicht mehr erneuert wel'den. L'art. 10 OCF du 5 fevrier 1935 Bur les caisses de cr6dit a. terme differe (ROLF '1935 p. 89) est inapplicable aux actions de la caisse contre le contractant. Aprils l'entree en vigu.eur de l'or- donnance, impossibilite de renouveler une clause d'arbitrage et de prorogation de for d'un contrat denonce, cette clanse etant contraire aux nouvelles conditions generales du. contrat. L'art. 10 dell'OCF 5 febbraio 1935 sulle casse di credito a termine differito non e applicabile alle azioni della cassa contro il con- traente. Dopo I'entrata in vigore dell'ordinanza, non si pub rinnovare una clausola arbitrale e di proroga deI foro d'u,n contratto disdetto ehe sia contraria alle nuove condizioni generali in materia contrattuale. ..4. -Der in Genf wohnhafte Beschwerdeführer Gex schloss im Jahre 1933 mit der Beschwerdebeklagten Heimat A.-G., Kreditkasse mit Wartezeit, Schaffhausen, Prozessrecht. N° 39. 249 einen Bausparvertrag ab, der in § 22 Abs. 8 und 9 be- stimmte : «Le domicile legal et for pour tou.te obligation deoou.lant du. eontrat de eonstru.ction-epargne ainsi qu.e pour tou.t differend s'y rapportant, est a. Schaffhonse. En cas de differend entre 1 'epargnant et Ia « Heimat » le, litige est porte devant un tribu.nal arbitral, a. l'exclnsion des instances ordinaires. Chaqu.e partie nomme un membre, suivant art. 194: CO (?). Ces deux membres designent lew president ... Le tribunal arbitral dooide sans recou,rs. » Gex geriet bald mit seinen vertraglichen Zahlungspflich- ten in Verzug. Die Heimat A.-G. erklärte daher aill 14. Ja- nuar 1935 den Rücktritt vom Vertrag, verhandelte aber naohher noch mit Gex über dessen Weiterführung. Am 8. November 1937 erklärte Gex, den Vertrag von 1933 fortsetzen zu wollen. Die Heimat A.-G. teilte ihm am 4. Dezember 1937 mit, sie sei damit einverstanden. Da sie inzwischen ihren Geschäftsplan und die allgemeinen Vertragsbedingungen der Verordnung über die Kredit- kassen mit Wartezeit vom 5. Februar 1935 (VKW) hatte anpassen müssen, fügte sie im Schreiben vom 4. Dezember 1937 an Gex pei : « Le contrat est adapM au plan d'adap- tion du 7 novembre 1935 aux conditions d'amortissements du tarif « E ». Ci-inclus vous trouverez le tarif « E » et les conditions generales I). Diese neuen allgemeinen Vertrags- bedingungen enthielten keine Sohiedsgerichtsklausel mehr. Als Gerichtsstand anerkannte die Heimat A.-G. nunmehr in übereinstimmung mit Art. 10 VKW nach, Wahl des Kreditnehmers den sohweizerisohen Wohnsitz des Klägers oder den Ort des Gesellschaftssitzes. Im Jahre 1938 kam Gex seinen Verpflichtungen. wieder nicht nach. Die Heimat A.-G. trat daher am 22. August 1938 erneut vom Vertrag zurück und belastete Gex für verschiedene Beiträge und Spesen mit Fr. 718.50. Gex bestritt diese Forderung, worauf die Gesellschaft das im Vertrag von 1933 vereinbarte Schiedsgericht anrief. Da sich Gex weigerte, seinen Schiedsrichter zu bezeichnen, traf der Bezirksrichter von Schaffhausen . auf Gesuoh der Heimat A.-G. die versäumte Wahl in Anwendung der Zivil- prozessordnung des Kantons Schaffhausen.