236 Obligationenrecht. N0 36. pflichtung, gleich wie :für die Zusicherung, die mündliche Form als genügend anerkannt werden müsse (BGE 63 II 79). Ein solcher Analogieschluss ist jedoch abzulehnen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Zusicherung gemäss Art. 197 OR überhaupt Vertrags charakter zukommt. Sicher ist, dass es sich bei der Zusicherung und der sich darauf stützenden Gewährleistungspflicht um ein beson- deres, dem Kaufsrecht eigentümliches Rechtsinstitut han- delt. Dessen Ausgestaltung (Wandelung, Minderung) be- ruht gerade auf der Voraussetzung, dass sich die Zusi- cherung auf das Vorhandensein einer Eigenschaft des Kaufgegenstandes im Zeitpunkt des Überganges von Nutzen und Gefahr bezieht und nicht auf eine künftige Eigenschaft oder auf das Fortbestehen einer Eigenschaft in der Zukunft. Die Verpflichtung zu einem zukünftigen, den Kaufgegenstand nur mittelbar berührenden Verhalten ist vom wesentlichen Inhalt der Zusicherung so verschie- den, dass jeder Berührungspunkt für eine analoge Behand- lung fehlt. Was daher für die Zusicherung hinsichtlich der Form gilt, kann nicht auf die behauptete Nebenabrede angewendet werden. n. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die umstrittene Erklärung des Beklagten der öffentlichen Beurkundung bedurft hätte. Da sie nach der Darstellung der Klägerin nur mündlich abgegeben worden sein soll, ist sie rechtsun- wirksam und es kann da~aus kein Schadenersatzanspruch abgeleitet werden (BGE 49 II 63). Fragen liesse sich nur, ob, die Richtigkeit der klägerischen Behauptung voraus- gesetzt, die Kaufverträge als nichtig aufzuheben seien. Ein dahingehendes Begehren wurde indessen nicht gestellt. III. Die Berufung des Beklagten auf den Formmangel ist entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nicht rechtsmissbräuchlich. Schrifttum und Rechtsprechüng an- erkennen allerdings die Anwendbarkeit von Art. 2 ZGB auch im Bereich der Formen, aber nur in einem negativen Sinne : Die Berufung auf den Formmangel stellt dann einen Rechtsmissbrauch dar, wenn kein schutzwürdiges Interesse Obligat.ionenrecht. N° 37. 237 mehr an der Wahrung der Form vorhanden ist. Art. 2 ZGB darf aber nicht zur positiven Handhabe für die Behebung des Formmangels werden, indem man einen wegen Form- mangel ungültigen Vertrag über den Umweg des Rechts- missbrauches doch als verbindlich erklärt. Auf eine solche Umgehung der gesetzlichen Formvorschriften liefe es aber heraus, würde man der Klägerin trotz der Unverbindlich- keit der Abrede das Erfüllungssurrogat, den Schadenersatz, zusprechen (vgl. BGE 50 II 147/8,53 II 166,296, 54 n 331. 57 II 154 ; V. TUBE OR S. 210, Peter MÜLLER, Die Heilung formwidriger Rechtsgeschäfte durch Erfüllung, Diss. 1938 S. 50,ff.). IV. Der Beklagte haftet auch nicht aus unerlaubter Handlung. Diese Haftung wäre nur dann gegeben, wenn der Beklagte in arglistiger Weise ein formell ungültiges Ver- sprechen abgegeben und in der Absicht, die Klägerin zum Vertragsabschluss zu verleiten, in ihr das Vertrauen erweckt und unterhalten hätte, er werde den an sich rechtsungültigen Vertrag erfüllen. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass eine solche Arglist beim Beklagten nicht vorgelegen habe und von der Klägerin auch gar nicht behauptet worden sei. Wenn die Klägerin nunmehr in der Berufungsbegründung in dieser Richtung neue Behauptungen aufstellt, so kann darauf nicht eingetreten werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Luzern vom 25. Juni 1942 bestä- tigt. 37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. November 1942 i. S. Schön gegen Beyer. .Mietrecht. Der Mieter eines Geschäftsrau,ms darf den mit dem Geschäftsraum verbundenen, dem Vermieter gehörenden Kund- schaftswert nicht wider Treu. und Glau.ben beeinträchtigen. BaiZ d loyer. Le locata.ire de loca.ux destines a un commerce ne doit pas deprecier. contrairement 8. 1a bonne foi, au. detriment du. bailleur la. valeur de la. clienteIe' atta.chee a ces 1ocaux.

238 Obligationenrecht. No 37. Oontratto di locazione. Il co~duttore di locali destinati ad 1Ul negozio non deve pregiu,dicare, in urto coi principi della bu,ona fede e a detrimento deI locatQre, iI valore della cIientela inerente a questi locali. A. -Der Kläger Meyer erwarb am 2. Juni 1934 an einer Zwangsversteigerung zusammen mit einem Haller ein Wohn-und Geschäftshaus in Muri (Kt. Aargau). Die vor- herige Eigentümerin hatte darin früher ein Gemisohtwaren- geschäft geführt. Vom 1. JuJi 1933 an hatte sie den Laden einem Drogisten vermietet. Dieser hatte das Geschäft sohon im Dezember 1933 vor Ablauf der Mietdauer auf- gegehen, weil es nioht rentierte. Von diesem Zeitpunkt an blieb der Laden unbenützt. Im Februar 1935 gründeten der Kläger, Haller und der Beklagte Schön, ein gelernter Drogist, eine einfache Gesell- schaft mit dem Zweoke, im erwähnten Laden eine Dro- gerie zu betreiben. Der Kläger und Haller hatten je Fr. 2000.-, der Beklagte Fr. 1000.-Kapital einzu.werfen. Der Kläger und Haller stellten dem Beklagten die Parterre- räumlichkeiten gegen einen monatliohen Mietzins von Fr. 100.-zur Verfügung. Die Führung der Drogerie war aussohliesslioh dem Beklagten übertragen. Es war ihm ein Monatsgehalt und eine Umsatzprovision zugesichert. Das Gesellschaftsverhältnis wurde auf den 15. April 1936 aufgelöst. Von diesem Zeitpunkt an mietete der Be- klagte im gleichen Hause von Meyer l!nd Haller laut Miet- . vertrag eine Wohnung und die «Drogerieräumliohkeiten mit Ladeneinriohtung ». Vom 15. September 1937 an mie- tete der Kläger das ganze Haus für Fr. 2760.-jährlich. Den neuen Vertrag schlossen Meyer und Sohön ab. Er konnte nach einem Jahr von jeder Partei auf ein halbes Jahr gekündigt werden. Im Jahre 1938 erstellte der Beklagte in der Nachbar- 8chaft einen Neubau. Am 8. September 1938 kündigte er den Mietvertrag auf den 15. März 1939. Der Kläger teilte ihm sogleich schriftlich mit, das Drogeriegeschäft sei bis zum 15. März 1939 im vollen Umfang weiterzuführen. Eine Obligatiollenrecht. N0 37. 239 ganze oder teilweise Verlegung des Geschäftes in den Neu- bau wäre ihm drei Monate vorher anzuzeigen. Am

1. Novembre 1938 verliess der Beklagte das Haus dea Klägers und eröffnete gleiohzeitig im Neubau eine Drogerie. B. -Meyer klagte Sohön auf Zahlung von Fr. 6000.- ein mit der Begründung, duroh die vorzeitige Aufgabe des Gesohäftes im gemieteten Hause und die gleiohzeitige Eröffnung einer Drogerie in der Nachbarsohaft habe er den Mietvertrag verletzt und den Kläger in.diesem Betrage geschädigt. Das Bezirksgericht Muri hiess die Klage mit Urteil vom
2. Januar 1941 gut bis zum Betrag von Fr. 1200.-nebst Zins zu 4 % seit 1. November 1938. Das Obergerioht des Kantons Aargau bestätigte am 13. Juli 1942 dieses Urteil. O. -Mit der vorliegenden Berufung hat der Beklagte die gänzliche Abweisung der Klage beantragt. Der Kläger achliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
3. -Der zWischen den Parteien geschlossene Vertrag bezog sich auf die im Hause des Klägers befindliohen Wohnungen sowie auf die Räume und Einrichtungen des Drogerieladens, somit auf körperliohe Gegenstä_de, cht etwa auf ein Gewerberecht. Der Kläger überliess diese Gegenstände dem Beklagten gegen Entgelt zum Gebrauch. Zwischen den Parteien bestand demnach ein Mietverhält- nis.

Wenn die Mietsache als Geschäftsraum dient, erfährt das Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter eine besondere Ausgestaltung. Durch jede gesohäftliche Tätigkeit wird ein Kundsohaftswert gesohaffen. Dieser haftet in erster Linie an der Person oder der Firma des Gesohäftsinhahers. Unter Umständen verbindet er sich aber teilweise mit dem Raum, in dem die gesohäftliche Tätigkeit ausgeübt wird. Dies trifft insbesondere bei Ladengeschäften zu. Der an den Geschäftsraum gebundene

24,0 Obligationenrecht. N° 37. Teil des Kundsohaftswertes ist umso grösser, je mehr für die Ausübung einer bestimmten Gesohäftstätigkeit eine Gesohäftslage notwendig ist, je günstiger diese Gesohäfts- lage ist und je länger im gleiohen Raum ein Gesohäft gleioher Art geführt wird. Der raumgebundene Teil des Kundsohaftswertes ist dagegen umso geringer, je mehr die persönliohen Eigenschaften des Geschäftsinhabers für den Geschäftserfolg den Ausschlag geben (vgl. Blätter für zürch .. Rechtsprechung 26, Nr. 42). Wird ein Gegchäft in einem gemieteten Raum geführt, so teilt sioh demgemäss der Kundschaftswert zwischen dem Mieter als Geschäfts- inhaber und dem Vermieter als Eigentümer des Geschäfts- raumes. Der dem Geschäftsraum anhaftende, von der. Tätigkeit des Mieters zwar abhängige, aber nicht seiner Person folgende Teil des Kundschaftswertes gehört dem Vermieter. In dem Masse als dieser Wert besteht, erscheint der Vermieter selbst als Geschäftsmann, der das Geschäft durch den Mieter führen lässt (vgl. TOBLER, Zur Frage der Gebrauchspflicht des Mieters, insbesondere bei der Miete von Laden-und Gewerbelokalitäten, Schweiz. Jur. Zeitung XII, S. 310). Der Vermieter hat in diesem Fall ein selbständiges, von dem des Mieters verschiedenes Interesse 31m Bestand dieses Kundschaftswertes, das insbesondere darauf geht, dass dieser Wert durch den Unterbruch des Geschäftsbetriebes nicht vermindert wird. Während der Dauer des Mietverhältnisses ist dieser dem Vermieter gehörende Teil des Kundschaftswertes dem Mieter anvertraut. Der Mieter darf nichts gegen Treu und Glauben Verstossendes vornehmen, das ihn beeinträchtigt. Das ergibt sich sowohl aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben, der das Vertragsrecht beherrscht, wie aus Art. 48 OR, der den Besitz der Geschäftskundschaft gegen derartige Verletzungen schützt. Der Schutz, den Art. 48 OR dem Geschäftsinhaber zuteil werden lässt, muss folgerichtig auch im Vertragsrecht angewendet und somit auch dem Vermieter im Verhältnis zum Mieter zuerkannt werden, soweit der Vermieter als Eigentümer eines Ge- Obligationenrecht. N° 37. 241 schäftsraumes Inhaber eines Kundschaftswertes ist. Der Mieter hat somit die Pflicht, in bezug auf diesen Kund- schaftswert des Vermieters keine Handlungen zu begehen, die einen unlautern Wettbewerb darstellen würden. Diese Pflicht besteht von Gesetzes wegen und braucht nicht be- sonders vertraglioh vereinbart zu sein. Sie ist zum minde- sten immer dann zu bejahen, wenn, wie im vorliegenden Falle, besondere Umstände das Interesse des Vermieters 3m ununterbrochenen Betrieb eines Gesohäftes gleioher Art und damit den Bestand eines mit dem I Gesohäftsraum verbundenen Kun(Jschaftswertes erkennen lassen. Der Beklagte beruft sich darauf, dass bei der Eröffnung des Geschäftes im Jahre 1935 mit den übernommenen Ge- schäftsräumen kaum ein Kundschaftswert verbunden war, da darin .eine Drogerie nur anderthalb Jahre vorher und nur für kurze Zeit geführt worden sei. Allein es war für ihn von ~ang an erkennbar, dass es dem Kläger als Hauseigentümer darum zu tun war, in seinem Hause eine Gesohäftstradition für eine Drogerie zu schaffen. Es war der Kläger, q.er die in Muri für einen tüchtigen Drogisten offenbar bestehende Erfolgsaussicht erkannte, ausnützte und den Beklagten überhaupt veranlasste, dort ein Ge- schäft zJI eröffnen. Der Kläger bekundete sein Interesse an der Einrichtung einer Drogerie in seinem Hause weiter dadurch, dass er zusammen mit Haller zum Beklagten in ein Gesellsohaftsverhältnis trat und ihm auf diese Weise finanziell behilflich war. Er richtete ferner den Geschäfts- raum als Drogerie ein lind bemühte sioh am Anfang, wie die Vorinstanzeii :feststellten, um die Werbung von Kunden für das neueröffneW Gesohäft. Nach Auflösung des Gesell- schaftsverhältrusses hat der Kläger den Ladenraum aus- drücklich als Drogerie vermietet. Am 14. Mai 1936 haben die Parteien, wie aus den Akten hervorgeht, das Geschäft « als Besitzer und Inhaber der Drogerie 31m Jubiläumsplatz in Muri I) gemeinsam bei der kantonalen Direktion des Ge- sundheitswesens zur Weiterführung auf Grund der neu erlassenen Drogerieverordnung angemeldet. AB 68 II -1942 16

242 Obligationenrecht. N° 37. Der Beklagte bringt demgegenüber vor, weder der Klä- ger noch Haller hätten die versprochene Geschäftseinlage von, Fr. 2000.-eingeworfen. Doch haben die Beiden auch nach seiner Darstelhmg einen Geschäftskredit von Fr. 4000.-verbürgt. Für den vorliegenden Fall ist aber gerade wesentlich, dass der Kläger die Drogerie im ersten Jahr auf gesellsQhaftlicher Grundlage mit der Kredithilfe des Klägers betrieb, während die Frage, wie der Gesell- schaftsvertrag gehandhabt wurde, in diesem Zusammen- hang unwesentlich ist. Der Beklagte wendet weiter ein, der vermietete Laden- raum sei nicht besonders als Drogerie eingerichtet worden. Auch nach der Darstellung des Klägers war die Herrichtung der gemieteten Räume für den besondern Zweck einer Dro- gerie eine ziemlich primitive; Nach der für das Bundes- gericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz bestand immerhin eine solche Herrichtung. Wie nicht bestritten wird, hat der Kläger dafür bauliche Aufwendungen ge- macht. Das vom Beklagten erst mit der Berufung vorge- legte Schreiben der Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Aargau vom 16. November 1936, worin die Ein- richtung der Geschäftsräume beanstandet wird, kann, da es nicht Bestandteil der kantonalen Akten bildet, nicht berücksichtigt werden. Auch dann, wenn die gemieteten Räume für die Zwecke einer Drogerie gar nicht eingerichtet gewesen wären, konnte übrigens der Beklagte aus den andern erwähnten Umständen genügend erkennen, dass ein Int-eresse des Klägers am ununterbrochenen Betrieb einer Drogerie in seinem Hause bestand. 3. -Durch sein Verhalten hat der Beklagte die vom Kläger in seinem Hause eingeleitete Geschäftstradition unterbrochen. Dadurch, dass er das Geschäft im Hause des Klägers vorzeitig, kaum zwei Monate nach der Kündi~ gung und ohne eine vom Kläger für diesen Fall noch be- sonders verlangte Anzeige schloss, nahm er dem Kläger die Möglichkeit, auf den Zeitpunkt des Auszuges die Dro- gerie in seinem Hause ohne Unterbruch durch einen neuen Obligationenreoht. N0 37. 243 Geschäftsinhaber weiterführen zu lassen. Der Beklagte liess es offenbar deshalb zu diesem Unterbruch kommen, um das in seinem Neubau eröffnete Geschäft umso besser einführen zu können. Er sicherte sich durch dieses Vorgehen den Vorteil, dass sein im Neubau eröffnetes Geschäft zum mindesten während einigen Monaten als einzige Drogerie in Muri bestand. So war die gesamte Kundschaft des. bis- herigen Geschäftes gezwungen, auch nach dem Wechsel des Geschäftslokals beim Beklagten einzukaufen. Wäre der Beklagte erst auf den Ablauf des Mietvertrages ausge- zogen, so wäre ein Teil der Kundschaft aller Wahrschein- lichkeit nach beim bisherigen Geschäft verblieben. Der Beklagte hätte in diesem Falle vom Zeitpunkt der Eröff- nung seines Geschäftes im Neubau an mit der im alten Geschäftsraum weitergeführten Drogerie in Wettbewerb treten müsen. Mit dieser Wettbewerbslage musste der Beklagte auf den Ablauf des Mietverhältnisses zum min desten rechnen. Er hat nun diese Lage noch während des Mietverhältnisses unter Ausnützung seiner Stellung als Mieter zu senen Gunsten verschoben, indem er die mit dem gemieteten Raum verbundene Kundschaft davon wegzog und den mit dem bisherigen Ladenraum verb­ denen Kundschaftswert vernichtete. In diesem Verhalten muss ein unlauterer Wettbewerb, eine gegen Treu und Glauben verstossende, mit seiner Stellung als Mieter nicht vereinbare Handlung erblickt werden (BGE 33 II 606, 37 II 33, OSER-SCHÖNENBERGER, Note 7 zu Art. 261 OR). Der Beklagte behaupt-et, er habe den Kläger durch den vorzeitigen Auszug nicht schädigen wollen. Er sei genötigt gewesen, den Neubau vorzeitig zu beziehen, weil die ge- mieteten Räume feucht und zum Betrieb einer Drogerie nicht geeignet gewesen seien. Wie aber die Vorinstanz fest- stellt, hat der Beklagte beim Kläger wegen Mängeln der Mietsache keine Vorstellungen erhoben. Er behauptet selbst nicht, dass er dem Kläger den vorzeitigen Auszug vorher angezeigt hat, wie in diesem Fall nach Treu und Glauben von ihm hätte erwartet werden können und wozu er vom

Obligationenreoht. No 37. Kläger noch schriftli<ih aufgefordert worden war. Der Beklagte hat den Naohweis des fehlenden Versohuldens nio4t geleistet und ist (laher für den aus seinem vertrags- widrigem Verhalten entstandenen Sohaden ersatzpfliohtig (Art. 97 OR). 4. -Der Beklagte wondet ein, ein Schaden sei vom Kläger nicht bewiesen worden. Er hätte ziffernmässig geltend gemacht werden müssen. Allein in den Fällen des unlautern Wettbewerbes ist ein Schaden regelmässig nicht ziffernmässig naohweisbar (BECKER, Note 15 zu Art. 48 OR). Das verletzte Reohtsgut, der Kundschafts- wert, muss duroh Schätzung ermittelt werden. Daher muss auoh der Schadenersatzanspruch nach richterliohem Er- messen festgesetzt werden (BGE 37 II 34). Zum Beweis des Sohadens genügt im vorliegenden Fall folgende Feststel- lung : Es bestand offenbar ein gewisser mit dem Geschäfts- raum verbundener Kundschaftswert. Das Verhalten des Beklagten musste diesen Wert schwer beeinträchtigen, wenn nioht ganz verruohten. Diese Wirkung war für sioh allein schon geeignet, dem Kläger die Weitervermietung seines Ladenraumes als Drogerie, wenigstens zum bishe- rigen Mietzins, zu verunmögliohen. Richtig wird sein, dass dem Beklagten auch bei vertragsgemässem Verhalten ein grosser Teil der Kundsohaft in sein neues Geschäft gefolgt, und dass dem Kläger auoh in diesem Fall die Weiterver- wendung seines Ladenraumes als DPOgerie sehr ersohwert worden wäre. Die Vorinstanz hat diese Umstände aber bei der Festsetzung des Schadensbetrages berüoksiohtigt. Bundesreohtliche Grundsätze hat sie dabei nioht verletzt, sodass kein Anlass besteht, den auf Fr. 1200.-gesohätzten Sohadensbetrag abzuändern. Demnacn, erkennt das Bundesgeric'kt : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Aargau vom 13. Juli 1942 bestätigt. Vgl. auch Nr. 39, 41. -Voir aussi nOS 39, 41. Prozessrecht. N° 38. IV. PROZESSRECHT PROC:EDURE 245 38. Urteil der n. Zivilabteilung vom 23. November 1942

1. S. Steinemann gegen Steinemann-Weber. Hawptuf'teil (Art. 58 OG): Nicht der Entscheid über Begehren um Anordnung oder Aufhebung von Ehesehutzmassnahmen im Sinne von Art. 169-172 ZGB. Art. 68 00. -N'est pas un jugement au fond la decision qui ordonne ou rapporte des mesures protectriees de l'union eonju- gale (art. 169 a 172 CC). Art. 68 OOF. -Non e un giudizio di merito quello ehe ordina od abroga misura protettive dell'unione coniugale (art. 169-172 Ce). AU8 dem Tatbestand : Im Jahre 1934 ermächtigte der Einzelrichter die Be- klagte in Anwendung von Art. 170 Aba. 1 ZGB zur Auf- hebung des gemeinsamen Haushalts. Seither leben die Parteien getr~nnt. Im Jahre 1941 'stellte der Kläger beim gleichen Richter das Gesuch um Aufhebung der erwähnten Bewilligung. Der Einzelrichter sohützte dieses Begehren; das Ober- gericht, an das die Beklagte rekurrierte, wies es dagegen ab. Gegen den Entscheid des Obergerichtes erklärte der Kläger die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Gutheissung des Klagebegehrens. Das Bundesgericht trat auf die Berufung nicht ein mit folgendet' Begründung : Der Berufung an das Bundesgerioht unterliegen naoh Art. 58 Abs. 1 OG nur in der letzten kantonalen Instanz erlassene materiellreohtliche Haupturteile; d. h. solche Urteile, die über einen im Prozess geltend gemaohten zivilreohtlichen Anspruch definitiv entschieden haben (BGE 53 II 74). Diese Bedeutung kommt den Entsohei-