Active service and internment-guard damage; Confederation liability arises only from an express public-law provision. General civil tort rules are not applicable subsidiarily. Arts. 27 and 28 MO are not to be applied by analogy to create federal liability in this context; nor may liability be founded on equity absent a legal basis.
sodass eine gegenteilige Abrede der Parteien nicht berück- sichtigt werden könnte. Es berief sich auf das Urteil des Bndesgerichts in Sachen Konkursmasse Rich gegen Schweizerische Volksbank vom 1. Oktober 1925 (BGE 51 II 403). Allein die Sach-und Rechtslage war in jenem Falle anders als hier. Dort war vereinbart, dass bei der Teilung eines Grundstückes, welches mit anderen in einem Gesamt- pfand verfangen war, jeder der Teile mit der ganzen Pfand- haft belastet bleiben solle, was zur Folge gehabt hätte, dass ein Gesamtpfand auf mehreren Grundstücken gelastet hätte, die weder dem nämlichen Eigentümer noch mehreren solidarisch schuldenden Eigentümern gehörten. Dies war unzulässig, nicht nach Art. 833, sondern nach Art. 798 ZGB, wonach mehrere Grundstücke nur dann mit einem Gesamt- pfand belastet werden können, wenn sie dem nämlichen Eigentümer gehören oder im Eigentum solidarisch ver- pflichteter Schuldner stehen. Nur auf diesen Fall bezieht sich das erwähnte Urteil, in welchem ausgeführt ist, dass Art. 833 für den Fall des Art. 798 keine Ausnahme darstelle, sondern ihn dahin ergänze, ( dass bei einer Veräusserung eines derartig mit einem Gesamtpfand belasteten Grund- stückes -um auch in diesem Falle das Prinzip des Art. 798 zu wahren -eine Verteilung des Gesamtpfandes auf die einzelnen Grundstücke erfolgen muss, wobei allerdings die Bestimmung, wie geteilt werden soll - aber auch nur diese -einer allfälligen Parteivereinbarung vorbehalten ist . Im vorliegenden Falle spielt dagegen Art. 798 ZGB keine Rolle. Keine Partei verlangt, die Pfandhaft als Ge- samtpfandhaft ungeteilt auf die verschiedenen Parzellen zu verlegen, sondern gestritten wird darum, ob sie auf dem den Klägern verbleibenden Teil allein weiterbestehen solle oder verteilt werden müsse. Zu dieser Frage ist im zitierten Urteil nicht Stellung genommen. Es besteht kein Grund, den Parteien zu verbieten, bei Teilung eines Grundstückes die ganze Pfandhaft auf den einen oder andern Teil zu verlegen, soweit dadurch nicht Vorschriften über die Maximalbelastung oder wohlbe- Obligationenrecht. No 33. 203 gründete Rechte verletzt werden, was im vorliegenden Falle nicht zutrifft. Wenn das Gesetz eine Verlegung vor- schreiben, aber die verhältnismässige Teilung dem Belieben der Parteien ( ( anderer Abrede , wie Art. 833 sagt) über- lassen würde, könnten die Parteien ja vereinbaren, dass auf einen Teil ein Franken und auf den andern Teil der ganze Rest zu verlegen sei. Der fremde Gläubiger könnte sich dagegen nicht wehren, sondern einfach nach Art. 833 Abs. 2 die Zahlung der Pfandforderung innert Jahresfrist verlangen, falls er nicht vertraglich gebunden ist, die Pfandverlegung anzunehmen. Diese Überlegung zeigt, dass weder ein rechtlicher, noch ein praktischer Grund der Ent- lassung eines Teils unter Belastung des Restes mit der ganzen Pfandschuld entgegensteht. Vgl. auch Nr. 36. -Voir aussi n° 36. ur. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 33. Urteil der I. Zivllabteilung vom 7. Juli 1942 i. S. Rheinisch- Westfälische Elektrizitätswerk A.-G. gegen Anglo Continentale Treuhand A.-G. Internationales pf ivatrecht. Bestimmung des anwendbaren Rechtes für die Erfüllung von Obli- gationen bei internationalen Anleihen: Massgebend ist das von den Parteien beim Vertragsschluss als anwendbar erklärte Recht, auch wenn verschiedene zusätzliche Erfüllungsorte (Zahl- stellen) nach Wahl des Gläubigers vorgesehen sind. Ordre public: Der schweizerische Richter hat auch die um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellten Bestimmungen des anwendbaren fremden Rechtes zu beachten, sofern sie nicht dem schweizerischen ordre public widerSprechen. Nichtberücksichti- gung der deutschen Devisenvorschriften durch das amerika- nische Recht verstösst nichl, gegen den schweizerischen ordre public, auch nicht unter dem Gesichtspunkt des deutsch- schweizerischen Verrechnungsabkommens. Droit international prime. Droit applicable a. l'executioll d'obligatinns decoulant d'emprunts internationaux : Est determinant le droit que les parties ont
Obliga.tiOMIll'echt. N0 33, hältnis ZU unterstellen beabsichtigen (BGE 65 II 80, Erw. 8 a ; 63 II 43, 3'S5). Im Gegensatz zu zaPJreichen andern Fällen hat bei den voPliegenden Verträgen eine ausdrückliche Willenseinigung über das anwendbare Recht stattgefunden. Die im Text jeder Obligation enthaltene Bestimmung, dass der Schuld- vertrag, der bezüglich Kapital und Zinsen in New York zu erfüllen ist, in Übereinstimmung mit den Gesetzen dieses Staates auszulegen sei, kann offenbar keinen andern Sinn haben als den, dass die Parteien die Rechtswirkungen des Vertrages dem genannten Recht unterstellen wollten. Dass dies zutrifft, anerkennt die Beklagte denn auch selber ausdrücklich in ihrer Eingabe zur Frage der Zulässig- keit der Berufung. Sie macht lediglich geltend, sie hätte sich mit dieser Unterstellung unter das amerikanische Recht nicht einverstanden erklärt, wenn sie vorausgesehen hätte, dass die Zahlstellen auf Grund der collectible - Klausel als Erfüllungsorte und Orte des Gerichtsstandes betrachtet würden. Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass die Unterstellung unter das amerikanische Recht tatsächlich doch vorgenommen worden ist und dem damaligen allein massgebenden Willen aller Beteiligten entsprach. 2. -Der Grundsatz der Anwendung des vereinbarten Rechtes soll nach der Meinung der Beklagten hinsichtlich der im Streite liegenden Ansprüche aus Zins coupons eine Ausnahme erfahren mit Rücksicht aUf die Bestimmung, dass Kapital und Zinsen ausser in New York nach Wahl des Inhabers noch an vier weiteren Orten, darunter auch in Zürich, einziehbar sind. In der Vereinbarung dieser weiteren Zahlstellen ist nun zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie die Vorinstanz zutreffend entschieden hat, die Schaffung zusätzlicher Erfüllungsorte zu erblicken (BGE 59 II 355 ff.). Ferner hat das Bundesgericht im Anschluss an die im internationalen Pl-ivatrecht allgemein geltende Theorie schon wiederholt auch bei internationalen Anleihen f'ür'die Obligationenrecht, N° 33,
Frage der Rechtsanwendung den jeweiligen Erfüllungsort als massgebend erklärt. Auf diesen Grundsatz hat es selbst dann abgestellt, wenn nach dem Text der Schuldverschrei- bungen verschiedene Erfüllungsorte in Betracht kamen (BGE 54 II 257,57 II 69,62 II J42). Diese Entscheidungen zu Gunsten des Rechtes des Erfüllungsortes erfolgten indessen immer nur behelfsweise beim Mangel einer Partei- vereinbarung über das anwendbare Recht auf Grund der Annahme, dass der tatsächliche oder vermutliche Wille der Parteien beim Vertragsschluss auf die Anwendung dieses Rechtes gerichtet gewesen sei, da es den engsten räumlichen Zusammenhang mit dem Rechtsverhältnis auf- weise. Haben dagegen die Parteien den Vertrag ausdrück- lich einem bestimmten Rechte unterstellt, so müssten schwerwiegende Gründe vorliegen, damit davon zu Gun- sten des Rechtes eines allfälligen weiteren Erfüllungsortes abgewichen werden könnte. An solchen Gründen fehlt es aber im vorliegenden Falle. Insbesondere ist die von der Beklagten in Anlehnung an das in der Schweiz. Juristen- zeitung, Band 37, S. 350 ff., publizierte Urteil des Ober- gerichtes Züri'ch vertretene Auffassung unhaltbar, dass selbst beim Vorliegen einer Vereinbarung über das anwend- bare Recht die Wahl eines Spezialdomizils zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gleichzeitig die Unterstellung unter das dort geltende Recht bedeute. Zur Begründung dieser Ansicht wird vorgebracht, der Erwerber einer solchen Obligation dürfe die Anwendbarkeit des Domizilrechtes annehmen, weil für ihn ninht nur wichtig sei, dass er seinen Anspruch vor dem inländischen Richter geltendmachen könne, sondern auch, dass derselbe nach dem ihm bekann- ten inländischen Recht beurteilt werde. Diese Argumen- tation liesse sich allenfalls hören, wenn es sich darum handelte, mangels ausdrücklicher Rechtskürung zu ermi teIn welches Recht zur Anwendung zu gelangen habe. SIe versngt a.ber völlig, wie ohne weiteres einleuchtet, beim Vorliegen einer klaren Willenseinigung über das anwend- bare Recht ; denn eine solche lässt keinen Raum für die
Annahme einer Partei, :dass das an ihrem Domizil geltende, ihr bekannte Recht Anwendung finden solle. Der Ent- scheid BGE 53 III 196 ff., den die Beklagte in diesem Zu- sammenhang anruft, bezieht sich lediglich auf die Frage der Zulässigkeit der Betreibung am Spezialdomizil und bietet nicht den geringsten Anhaltspunkt für die von der Beklagten verfochtene Ansicht betreffend die Frage des anwendbaren Rechtes. 3. -Dass die von der Beklagten behauptete Ausnahme vorliege, wird zudem durch verschiedene weitere Momente widerlegt ... d) Entscheidend ist schliesslioh die üherlegung, das man zu.r Anwendbarkeit von fünf verschiedenen Rechten käme, wenn man auf die von der Beklagten behauptete Ausnahme zu Gunsten des Rechtes am jeweils gewählten Erfüllungsort abstellen wollte. Das muss im Interesse der gleichmässigen Behandlung der Gläubiger abgelehnt wer- den und ist unmöglich als Parteiwille bei der Emission und Zeichnung der Anleihen zu vermuten. Die Saohlage drängt naoh einer einheitlichen Rechtsanwendung im Sinne des vorgesehenen Rechtes, nicht nach einer Auf- spaltung und verschiedenen Behandlung der Gläubiger- reohte je nach der zufallig in Frage stehenden Zahlstelle Es geht auch nicht an, das einmal festgesetzte Recht aus- zuschalten auf Grund des einseitigen Aktes eines Gläubi- gers und es zudem je nach der ihm fr:eigestellten Wahl der Zahlstelle nachträglich einseitig in seine Hand zu geben, das anwendbare Recht von sioh aus zu bestimmen. Damit würde die Reohtsunsioherheit, zu deren Beseitigung doch gerade die Unterstellung des Vertrages unter ein bestimm- tes Recht vereinbart wurde, in einem unerträglichen Masse gesteigert. Selbst in Fällen, wo keine Vereinbarung über das anzuwendende Recht vorliegt, versucht denn auoh die Reohtslehre bei internationalen Anleihen sich von dem oft rein zufälligen Erfüllungsort als Anknüpfungspunkt für die Rechtsanwendung frei zu mMhen und strebt nach ein- heitlichen Lösungen (vgl. SCHNITZER, Handbuch des inter-
nato Handels-, Wechsel-und Checkrechts, S. 294 ff.). 4. -Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz daher die von der Beklagten erhobenen Einreden der Erfüllung, eventuell der Unmöglichkeit der Erfüllung, sowie die Frage des massgebenden Umrechnungskurses mit Reoht nach Massgabe der einschlägigen Gesetzesbestimmungen des Staates New York entschieden. Denn alle diese Fragen beziehen sich auf den Inhalt der Gläubigerrechte, den Fortbestand und das Mass der Schuldpflicht und gehören mithin ausnahmslos zu den Wirkungen der streitigen obligatorischen Verpfliohtungen. Ob die Vorinstanz dabei das amerikanische Recht richtig ausgelegt hat, kann da- gegen vom Bundesgericht nicht nachgeprüft werden, da seine Kognitionsbefugnis nach Art. 56/57 OG sich auf das schweizerisohe Reoht besohränkt. 5. - Es bleibt daher einzig noch zu prüfen, ob das schweizerische Recht nicht insofern verletzt sei, als ein in ihm enthaltener, um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellter Rechtssatz mit den an sich anwendbaren Bestimmungen des amerikanischen Rechtes in unverträg- liohem Gegenntz stehe (sog. Vorbehalt des ordre public ; vgl. BGE 64 II 97 ff.). In diesem Zusammenhang wendet sich die Beklagte in erster Linie dagegen, dass die Vorinstanz die Einrede der Erfüllung, eventuell der Unmöglichkeit der Erfüllung auf Grund des ordre public des Staates New York verworfen hat. Dies soll deshalb unzulässig sein, weil der schweize- rische Richter sich riichi auf die öffentliche Ordnung eines fremden Staates stütiIJen könne. Diese Ansicht trifft jedoch nicht zu. Der ordre public eines fremden Staates ist Be- standteil dessen materieUen Rechtes, und wenn das Recht dieses Staates zur Anwijhdung zu bringen ist, so gilt dies deshalb Quuh für die seiner Rechtsanschauung innewoh- nendefl Gi1ifidsätze, die um der öffentliohen Ordnung willen aufgestellt sind und darum absolute Geltung beanspruchen. Dabei versteht sich allerdings von selbst, dass auch die Anwendung des ausländischen ordre public seine Schranken AS 68 II -1942
IlIO
findet am einheimischen ordre public des schweizerischen Richters. Steht eine Bestimmung des ausländischen Rech- tes, die aus Gründen des dortigen ordre public Geltung beansprucht, ihrerseits mit dem schweizerischen ordre public in Widerspruch, so ist ihre Berücksichtigung ausge- schlossen. Wird dieser Vorbehalt beachtet, so ist die Auf- fassung der Beklagten unbegründet, dass in der Anwendung des ordre public eines fremden Staates durch den schwei- zerischen Richter eine Preisgabe der Souveränität des eigenen Staates zu Gunsten derjenigen des fremden Staates liege. Die Nichtberücksichtigung der deutschen devisenrecht- lichen Bestimmungen durch das amerikanische Recht aus Gründen seines ordre public wäre deshalb nur dann nicht mit 'in Rechnung zu stellen, -wenn sie mit zwingenden schweizerischen Rechtsauffassungen unvereinbar wäre. Dies trifft jedoch im vorliegenden Fall nicht zu. Wenn das amerikanische Recht von seinem Standpunkt aus' die deutschen Devisenvorschriften, die einem Erfüllungsverbot gleichkommen, als nicht beachtlich erklärt zu Gunsten der Aufrechterhaltung des Grundsatzes pacta sunt servanda , so widerspricht es damit unserer einheimischen Auffassung nicht. Dies müsste selbst dann gelten, wenn nach schwei- zerischer Rechtsauffassung die deutschen Devisenbestim- mungen zu berücksichtigen wären. Denn das Festhalten am Grundsatz der Vertragstreue dürfte dem fremden Rechte selbst dann nicht verwehrt werden. Für ihre Auffassung, dass der Schutz der Klage auf Grund der Bestimmungen des amerikanischen Rechtes gegen den schweizerischen ordre public verstosse, glaubt die Beklagte sich ferner auf das Verrechnungsabkommen zwischen der Schweiz und Deutschland berufen zu können. Sie macht geltend, durch Zusprechung der Klage werde die Klägerin als ausländische Gläubigerin eines deutschen Schuldners, die vom Verrechnungsabkommen nicht erfasst werde, besser gestellt als schweizerische Gläubiger mit gleichartigen Forderungen, die sich dem Abkommen unter-
zogen hätten. Dies, obwohl die Schweiz im Abkommen mit Deutschland ausdrücklich verlangt und auch zugebilligt erhalten habe, dass Gläubiger, die dem Abkommen nicht beitreten, nicht besser behandelt würden als diejenigen Gläubiger, die sich dem Abkommen unterziehen. Der Umstand, dass bei Gutheissung von Klagen wie der vorliegenden ein Kreis einheimischer Rechtsgenossen wirtschaftlich weniger günstig dastünde als Gläubiger aus- ländischer Nationalität, ist aber keine rechtliche Grund- lage zur Aufstellung eines Satzes öffentlicher Ordnung des Inhalts, dass solche Klagen von Ausländern nicht gutge- heissen werden dürften. Damit 'würden rein wirtschaftliche und zudem nur einen Teil der einheimischen Gläubiger berührende Verhältnisse zum Ausgangspunkt genommen für die Aufstellung von Normen öffentlicher Ordnung, was grundsätzlich nicht angeht. Das dem ausländischen An- leihensgläubiger nach der anwendbaren Rechtsordnung unzweifelhaft zustehende Recht und dessen richterlicher Schutz kann nicht deshalb verkümmert werden, weil ein Teil einheimis9her Gläubiger derselben Anleihe sich zufolge der Annahme des mit Deutschland getroffenen Abkommens schlechter stellen soll. Dieses Abkommen bezieht sich übrigens nur auf den Transfer, auf die Befriedigung von deutsch-ausländischen Gläubigern aus dem Transferfonds auf dem zwischenstaatlichen Verrechnungswege. Auch die schweizerischen Gläubiger, welche das im Verrechnungs- abkommen vorgesehene Angebot nicht annehmen wollen, behalten ihre vollen Ansprüche, allerdings mit der Ein- schränkung' dass sie von Deutschland nicht besser behan- delt werden als die andern. Das hindert aber nicht, dass sie ihrerseits versuchen können, ihre vollen Rechte nach dem Inhalt der Bonds geltend zu machen. Offen für sie sowohl als auch für die heutige Klägerin bleibt die Frage der Befriedigungsmöglichkeit, der praktischen Auswirkung des gutgeheissenen Anspruchs auf dem Wege der Exekution. Und offen bleibt damit auch die Frage, ob sich letzten Endes diejenigen Gläubiger, die sich dem Verrenhnungs-
ObligaUonenreoht. N' 34. abkommen unterzogen haben, wirklich wirtschaftlich schlechter stellen, als .diejenigen, die es nicht taten oder sonst von ihm nicht umfasst werden und die auf andere W ise zu einer Befriedigung für ihre Ansprüohe zu kommen versuchen. Es ist also auch keineswegs dargetan, dass die eine Gruppe im Endergebnis wirtschaftlich ungünstiger dastehe als die andere. Da in allen zur Entscheidung stehenden Fragen aus- schliesslich fremdes Recht zur Anwendung gelangt, na- mentlich auch hinsichtlich der Frage, ob der Anerkennung der deutschen Devisenvorschriften der ordre public des betreffenden Landes entgegenstehe, kann auch von einem Missbrauch des schweizerischen ordre public zu Spekula- tionszwecken, wie die Beklagte dies behauptet, nicht die Rede sein. Hat somit die Vorinstanz auf der ganzen Linie zutref- fenderweise amerikanisches Recht zur Anwendung ge- bracht, ohne dabei gegen eine um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellte Bestimmung des schweizerischen Rech- tes zu verstossen, so kann auf die Berufung nicht einge- treten werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 34. Auszug aus dem Urteil der I. ZiviIabteiluno . vom 10. November 1942 i. S. Pfister gegen Schweiz. Eidgenossenschaft. Für durch Aktivdienst (Interniertenbewachungsdienst) ent.'ltan- dene Schäden haftet der Bund nur, wenn das öffentliche Recht eine Haftung ausdrücklich vorsieht. Keine subsidiäre Anwen- dung zivilen Haftpflichtrechtes. Analoge Anwendtmg von Art. 27/28 MO und Haftung nach Billigkeit in casu verneint. La ConfMeration ne repond des dommages cames par le service actif (garde des internes) que lorsque le droit public institu,e expressement cette responsabiliM. Les regles du droit civil Sur Ia responsabiliM ne sont pas applicables a titre su,ppletif. Pas d'application analogique des art. 27 et 280M et pas de responsabiliM par motif d'equiM en l'espece. Obligationenreoht. N° 34. 213 La Confederazione risponde deI danno causato. da!. rvizio attnvo (sorveglianza degli internati) . soltanto se d ?J!lnto pubbhco prevede espressamente una slffat responsablhta. n ! e deI diritto civile sulla responsablhta no sono B:pphcabJll a titolo suppletorio. Applicazione analogetlca degh art. 27 .e 280M e responsabilita per motivi di equita escluse nel iattI- specie. A U8 dem Tatbestand: A. -Der Kläger Pfister ist Landwirt in Kerzers. Im Jahre 1941 waren dort französische Spahis mit ihren Pferden interniert. Sie wurden von einer Dragoner-Einheit bewacht. Ein Teil der Pferde befand sich in der Stallung der Wirt- schaft zur Krone l). Am Vormittag des 29. Januar 1941 sollten die Spahis samt den Pferden nach Frankreich zu- rückkehren. Die Bewachungstruppe hatte deshalb am Vor- tag eine Revision der Pferde vorgenommen und besorgW am andern Morgen den Verlad auf dem Bahnhof Kerzers. In der Nacht vom 28. auf den 29. Januar begab sich Luginbühl, der Knecht des Klägers, heimlich in die Stal- lung der ( Krone , nahm dort ein Interniertenpferd, einen Schimmelwallach, heraus und führte das Tier in den Stall seines Meisters. Hier nahm er die trächtige Schimmelstute des Klägers weg und verbrachte sie in den Stall der Krone an den Platz des Interniertenpferdes. Er wech- selte auoh beiden Tieren die Halftern aus. Die Bewachungstruppe bemerkte den Tausch nicht, sodass die Stute des Klägers am 29. Januar mit den Inter- niertenpferden nach Frankreich geschafft wurde. Der Kläger meldete die Verwechslung am 30. Januar dem Oberamt Murten. Luginbühl will den Tausch vorgenommen haben, weil er die Schimmelstute des Meisters nicht leiden konnte und er zudem an jenem Abend angeheitert war. Er wurde am 24. Mai 1941 vom Territorialgericht 2 A wegen Diebstahls des Interniertenpferdes zum Vorteil seines Meisters zu 14 Tagen Gerangnis verurteilt. Der Kläger überliess das in seinen Stall gestellte, für seine Zwecke nicht brauchbare Spahipferd dem Internier-