168 Erbrecht. N° 25. lastung erschöpfe den; Wert der Besitzung. DJ.s einer Or- densniederlassung zugewiesene Eigentum schaffe nur die VQraussetzung für die 'Erfüllung der Auflagen. D:e von den Nutzniesserinnen getroffene Wahl bedeute also keine Begünstigung der Klägerin, sondern die Zuweisung einer Aufgabe im Sinne einer unselbständigen Stifliung. Auch diese Argumentation vermag die den Nutznies- serinnen übertragene Wahlbefugnis (<< faculM d'6lire» nach Ausdrucksweise der französischen Lehre vom V er- mächtnis, vgl. PLANIOL et RIPERT, traiM pratique, tome V n° 600) nicht gültig zu machen. Es steht nicht einmal fest, wie, weit der Wert der Besitzung durch die Auflagen aufgewogen wäre (vgl. oben Erw. 3). Aber auch abgesehen davon untersteht ein mit Auflagen beschwertes Vermächtnis den gewöhnlichen Regeln, insbesondere dem Erfordernis der Bezeichnung des Vermächtnisnehmers durch den Erblasser selbst. Für eine Ausnahme, wie sie die Klägerin für sich in Anspruch nehmen möchte, besteht im ZGB kein Anhaltspunkt. Ddr auf ein unvollständiges Testament und eine ungül- tige Wahl durch Beauftragte des Erblassers gestützte Anspruch der Klägerin auf Eigentumserwerb ist demnach abzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Luzern vom 18. Dezember 1941 bestätigt. Obligationenrecht. No 26. 169 V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Juni 1942 i. S. Hug & Co. A.-G. gegen Holzschuhfabriken A.-G. Lotzwil. Leistungsunmöglichkeit (Art. 119 Abs. 1 OR); 'Veränderte Ver- hältnisse. Keine Unmöglichkeit bei blosser Erschwenmg der Leistung infolge kriegswirtschaftIicher Massnahmen; eine durch sie notwendig werdende Umstellung eines Teils eines Fabrikations- betriebes kann auch nicht zur Aufhebung oder Abänderung der Vereinbarung wegen veränderter Verhältnisse führen . (Erw. 1 und 2). tJbermäBsigkeit der K;nventionalstrafe (Art. 163 Abs. 3 OR). Dafür fällt ausser dem Interesse der Parteien an Bestand und Aufrechterhaltung der Vereinbarung, dem Verschulden sowie dem eingetretenen Schaden auch in Betracht, ob die Strafe nur einmal oder nach jeder Übertretung neu gefordert werden kann (Erw. 3). Impossibilite d'executer (art. 119 al. 1 CO, ; modification des cir- constances. ' TI n'y a pas impossibiliM lorsque I'exeCll,tion est simplement devenue plus onereuse par suite de mesures d 'economie de guerre. La necessiM pour l'entreprise de transformer de ce fait une branche de sa fabrication ne justitie pas l'annulation ou Ia moditication du contrat du chef de circonstances nouvelles (consid. 1 et 2). - Peine conventionnelle excessive (art. 163 al. 3 CO). TI faut prendre en consideration, outre I 'inMret des parties> a la concIusion et au maintien de la convention, outre la faute commise et le dommage cause, le fait que la peine est due une seule fois ou qu'au contraire elle est encourue a chaque nouvelle infraction a l'engagement (consid. 3). Impossibilitd deU'adempimentQ (art. 119 cp. 1 CO); mutamento deUe circostanze. Non esiste impossibilita, quando l'adempimento e diventato piu oneroso semplicemente a motivo di misure dell'economia di guerra. La necessita da esse imposta di trasformare una parte deUa fabbricazione di un'azienda non giustitica l'annulIamento o la moditica deI contratto per mutate circostanze (Consid. 1 e 2). Pena conoonzionale eccessiva (art. 163 cp. 3 CO). Oltre l'interesse delle parti aHa conclusione e al mantenimento deI contratto, oltre la colpa commessa e il danno causato, devesi considerare se la pena e dovuta una volta sola oppure ad ogni nuova infrazione (Consid. 3).

170 Obligationenrecht. N0 26. A. -Am 20. Februar 1926 kam zwischen den Holz- schuhfabriken A.G. Lotzwil (Klägerin) und deren Verwal- tungsräten einer-und'der Firma Hug & Co., A.G. in Her- zogenbuchsee (Beklagte) und deren einzelzeichnungsbe- rechtigten Verwaltungsräten Alfred und Franz Hug ander- seits eine Übereinkunft zustande, die Bestimmungen ent- hält betreffend Übernahme von Aktien und Obligationen der aus dem Yerwaltungsrat der Klägerin ausscheidenden Herren Hug, betreffend die Auseinandersetzung der beiden vertragschliessenden Firmen und dieser mit einzelnen Verwaltungsräten, und in deren Ziffer 7 die Klägerin und deren Verwaltungsräte sich verpflichteten « während der Dauer der Hug & Co. A.-G. weder die Fabrika- tion noch den Verkauf von Artikeln der Lederschuhbranche auf eigene oder fremde Rechnung, noch durch Dritte oder als Teil- haber in irgend einem Gesellschaftsverhältnis zu übernehmen, oder sich an andern Aktiengesellschaften oder Genossenschaften etc. der Lederschuhbranche zu beteiligen. » In gleicher Weise verpflichteten sich die Beklagte sowie die Herren Hug bezüglich der Fabrikation und des Ver- kaufs von Artikeln der Holzschuhbranche für die Dauer der Holzschuhfabriken A.G. Lotzwil. Beide Verpflichtungen enthalten ein Konventionalstrafversprechen, das bestimmt: « Im Widerhandlungsfalle hat der Fehlbare ... eine Konventio- nalstrafe von Fr. 40,000.-zu bezahlen. Bei der Aufstellung dieser Konventionalstrafe wird ebenfalls vereinbart, dass gegen Erle- gung derselben das Verbot nicht einseitig aufgehoben wer?-en kann. Die Konventionalstrafe verfällt auch, wenn dem GläubIger kein Schaden erwächst; übersteigt der erlittene Schaden aber den Betrag der Strafe,so kann der Gläubiger den Mehrbetrag nur insoweit einfordern, als er ein Verschulden nachweist. » B. -Am 7. April 1941 eröffnete die Beklagte der Klä- gerin unter Hinweis auf eine Mitteilung des Kriegs-, Indu- strie-und Arbeitsamtes (KJAA) vom 4. April 1941, dass sie der in Ziffer 7 des Vertrages von 1926 abgeschlossenen Übereinkunft nicht mehr nachkommen könne, sondern sie während der Dauer der Anordnungen des KJAA als sus- pendiert betrachte, soweit sie das Konkurrenzverbot betreffe. In der erwähnten Mitteilung wies das KJAA auf die Weisungen hin, die es (am 1. März 1941) an die Schuh- Obligationenrecht. Np 26. 171 fabriken erlassen hatte, und die bezügliöh der Herstellung von (punktfreien) Sandaletten vorschreiben, dass deren I aufsohle aus Ersatz-oder Altmaterial hergestellt werden müsse und dass Lederlaufsohlen verboten seien. Die Weisung stützt sich auf den BRB vom 25. Juni 1940 über die Sicherstellung von Volk und Heer mit technischen Rohstoffen, Halb-und Fertigfabrikaten, sowie auf eine Ermächtigung des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepar- tementes vom 20. November 1940 an das KJAA, den Be- trieben der Leder-und Kautschukindustrie alle Mass- nahmen vorzuschreiben, die im Interesse einer sparsamen und zweckmässigen Verwendung von Leder und Kaut- schuk sowie der zugehörigen Hilfsstoffe als notwendig erscheinen könnten, insbesondere die Verwendung der in Betracht fallenden Rohstoffe zu untersagen und deren Ersatz durch andere Materialien vorzuschreiben. Als die Klägerin auf die Mitteilung der Beklagten hin antwortete, dass sie sich ihrerseits an das Konkurrenzverbot für solange nicht mehr gebunden erachte, als die Beklagte dies tue, widersprach fliese mit der Erklärung, dass die Klägerin an das Verbot uneingeschränkt gebunden bleibe, die Beklagte aber sich insoweit davon befreit betrachte, als dies durch die Anordnungen des KJAA bedingt sei. Mit Klage vom 30. August 1941 belangte darauf die Klägerin die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kan- tons Bernauf Bezahlung der Konventionalstrafe von Fr. 40,000.-nebst 5 % Zins seit Zustellung der Vorladung zum Aussöhnungsversuch ; eventuell verlangte sie, dass das Konkurrenzverbot als dahingefallen zu erklären seL Mit Urteil vom 23. Februar 1942 hat das Gericht die Klage für den Betrag von Fr. 20,000.-nebst Zinsen gut- geheissen, für den Mehrbetrag dagegen abgewiesen. Dagegen richten sich die Berufung der Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung der Klage in vollem Umfang, sowie die Anschlussberufung der Klägerin, mit der diese Verurteilung der Beklagten zu Bezahlung einer Konven- tionalstrafevon Fr. 40,000.-nebst Zinsen verlangt.

172 Obligationenrecht. N0 26. Das Bundesgericht zieht in Erwägung ; l· -Die Beklagte MIt der Klägerin zunächst entgegen, sie habe das Konkurrenzverbot nicht übertreten können, weil es durch die genannten kriegswirtschaftlichen Erlasse ausser Kraft gesetzt worden sei, WOlnit offenbar geltend gemacht werden soll, die Beklagte sei durch die Fabrika- tionsvorschriften gezwungen worden, Holz als Ersatz- material zu verwenden. Doch ist ihr eine derartige Ver- pflichtung nie auferlegt worden. Auch die erst nach Ein- reichung der Klage von der Sektion für Schuhe des KJAA erlassene Weisung Nr. 5 verbot zwar die Herstellung von Sandaletten mit Laufsohlen aus Leder überhaupt, liess aber weiterhin die Möglichkeit offen, Sohlen aus Alt-oder Ersatzmaterial herzustellen und nahm die sogenannten Kneippsandalen ausdrücklich vom Ledersohlenverbot aus. Die Erlasse schreiben also nicht die Verwendung von Holz für die Verwendung von Schuhsohlen vor ; sie verbieten lediglich nach gewissen Richtungen hin die Verwendung von Leder und überlassen es dem Fabrikanten, welches der verschiedenen in Frage -kommenden Ersatzmaterialien (Kunstleder, Hanf, Textil: Holz) er wählen will. Davon, dass das Konkurrenzverbot durch gesetzgeberische Erlasse ausser Kraft gesetzt worden sei, kann daher nioht gespro- chen werden, ganz abgesehen davon, dass die Klägerin das Konkurrenzverbot ausdrücklich-auf Sandaletten be- schränkte, bei denen die Träger (Riemen) von der Seite her an . die Schuhe angeschlagen sind (Sandaletten im engem Sinn), und dass das ganze übrige Gebiet der Schuh- waren mit Holzsohlen für die Beklagte frei ist. Aus den nämlichen Gründen kann die Beklagte mit dem Einwand nicht durchdringen, die Einhaltung des Ver- botes sei ihr im Hinblick auf die kriegswirtschaftlichen Erlasse und damit aus einem von illr nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden. Jene Massnahmen mögen die Erfüllung erschwert haben, haben sie aber keineswegs geradezu verunmöglicht. Obligationenreoht. N0 26. 173 2. -Auch die Voraussetzungen für eine Abänderung oder Aufhebung des Konkurrenzverbotes durch den Rich- ter wegen veränderter Verhältnisse fehlen. Die Störung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung infolge ausserordentlicher Änderung der Umstände wird zwar als Auflösungs-oder Änderungsgrund anerkannt (BGE 62 II 45, 59 II 378), wenn sie gross, auffällig oder übermässig ist, wenn das Beharren auf dem Vertrag durch den Ver- tragsgegner eine Ausbeutung der Zwangslage des Schuld- ners, einen offenkundigen Rechtsmissbrauch darstellt. Doch hat die Beklagte nicht dargetan, dass durch die Not- erlasse ein derartiges offenbares Missverhältnis geschaffen worden sei. Sie ist lediglich zu einer gewissen Fabrikations- umstellung gezwungen worden, was sie veranlassen kann, Holz als Ersatzmaterial zu verwenden, sie dazu aber nicht zwingt, weil noch andere Ersatzstoffe zur Verfügung ste- hen. Die Einschränkungen betreffen zudem nur einen Teil der Fabrikation, während ein anderer nach wie vor frei geblieben ist ; sie lassen auch die Verwendung von Holz- sohlen bei den Schuhen, die nicht Sandaletten im engem Sinn sind, unberührt. Die Beklagte hat unterlassen, zu behaupten oder gar nachzuweisen, dass die so veränderten Umstände illre Produktionsverhältnisse, und inwieweit das Verbot der Verwendung von Holz für Sandaletten, die als Artikel der Holzschuhbranche anzusprechen wären, ihren Gesamtumsatz zu beeinflussen vermögen. Vollends fehlen Anhaltspunkte dafür, dass das Beharren der Klä- gerin auf dem Vertrag eine Ausbeutung der Zwangslage der Beklagten, den Missbrauch eines Rechtes bedeute oder Treu und Glauben im Verkehr widerspreche. 3. - Steht somit fest, dass die Beklagte ein rechtsbe- ständiges Konkurrenzverbot übertreten hat, und sich zur Entlastung nicht auf Art. 163 Abs. 2 OR berufen kann, so bleibt noch zu prüfen, ob die vereinbarte Strafe von Fr. 40,000.-im Sinne von Art. 163 Abs. 3 übermässig und deswegen vom Richter herabzusetzen ist. Im Rahmen der in Art. 20 OR für alle Verträge gezo-

174 Obligationenrecht. N0 26. genen Schranke könne _{die Parteien die Höhe einer Kon- ventionalstrafe grundsätzlioh frei bestimmen (Art. 163 Abs. 1). Ist daher streitig, ob die Strafe übermässig sei, so hat der Richter davon auszugehen, dass für deren Höhe grundsätzlich di} Parteiabrede massgebend ist, und er soll von der ihm duroh das Gesetz eingeräumten ausserordent- lichen Befugnis zu einem Eingriff in jene Vereinbarung nicht ohne Not Gebrauch machen. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtspreohung hierauf wiederholt mit Naoh- druck hingewiesen und erklärt, die Abrede sei solange ver- bindlich, als die Strafe sich mit den Anforderungen der Gerechtigkeit und Billigkeit nioht in offenb3.rem Nider- spruch befinde; sie werde erst übermissig, wenn zwisohen der Strafe und dem zu sohützenden Interesse ein arges Missverhältnis bestehe, sodass. gesagt werden müsse, der Schuldner habe sich beiIl! Vertragssohluss über die Höhe der Strafe offenbar keine Rechenschaft gegeben, ansonst er den Vertrag nicht unterzeichnet hätte (BGE 21 645, 1233, 23 II 1168 ; 29 II 703; 39 II 258 ; 63 II 249). Ob dieses Missverhältnis vorliege, wird klar, wenn das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung und Durch- führung des Vertrages festgestellt ist. Es war bei Absohluss des Vertrages unbestreitbar erheblich und hat davon seit _{her nichts eingebüsst. Dann es handelte sich für die Klä- gerin darum, gegenüber der Beklagten ihre Fabrikation gegenständlich zu kontingentieren} d die geschäftlichen Lebensgebiete der beiden Firmen voneinander abzugren- zen, wobei in Betracht fällt, dass das Saohgebiet der Klägerin, wenigstens für normale Zeiten, etwas eng be- grenzt ist. So bedeutet es einen nicht unwesentliohen Teil des Hauptvertrages, wenn die Parteien, zwei geschäfts- gewandte Grosshandelsfirmen, zur Sicherung der verein- barten Abgrenzung, auf deren Niohtbeachtungeine Ver- tragsstrafe von Fr. 40,000.-vereinbart haben. Spräohe dies gegen die Zulässigkeit einer Herabsetzung, so darf anderseits nioht übersehen werden, dass noch gewiohtigere Gründe eine Herabsetzung als geboten ersoheinen lassen. Obligationenrecht. N° 26. 175 Zunächst stellt sich die Frage des Übersetztseins der Strafe ganz anders, je nachdem sie nur einmal oder aber wiederholt gefordert werden kann. Da. das vereinbarte Verbot auoh gegen Erlegung der Strafe nicht einseitig aufgehoben werden kann, müssen im ersten Fall bei der Bemessung der Strafe die in der Zukunft liegenden Er- sohwerungen und Umtriebe der Gläubigerin mitberück- sichtigt werden, die bei jedem neuen übertretungsfall den Umfang der übertretung und die eigene Schädigung naoh- zuweisen hätte. Da.s Bedürfnis naoh einer ausreichenden Sioherung oder empfindliohen Strafe ist in diesem Falle besonders gross. Anders dagegen, wenn die Strafe nach jeder übertretung neu gefordert werden kann, ihre Scha- denersatzfunktion also in den Vordergrund tritt. Diesfalls will der Gläubiger davon entbunden sein, in jedem Einzel- fall einen Schaden nachweisen zu müssen und sich einfach auf die übertretung als solohe berufen können. Sein maxi- mal möglicher Schaden darf hier nicht in einem ganz unver- nünftigen mit Billigkeit und Gerechtigkeit nicht mehr zu vereinbarenden Verhältnis zur Strafe stehen. Es muss verhindert werden, dass die Summe der Strafen für die mehreren Übertretungen sioh ins Ungemessene steigert, und dass ein Erfolg eintritt, der dem Parteiwillen nicht mehr entspräche, weil die Parteien sich den Betrag nicht vorgestellt haben, zu dem man bei einer Summierung der Strafen gelangen würde. Nach übereinstimmender Partei- versicherung in der Berufungsverhandlung ist die streitige aber eine mit jeder Übertretung neu fällig werdende Kon- ventionalstrafe. Dar Sohaden, den die Klägerin duroh die übertretung erleidet, ist ziffermässig nioht naohweisbar; denn es steht nicht mit Sioherheit fest, dass es ihr gelungen wäre, die 3600 Paar Holzsandaletten, die die Beklagte hergestellt und in den Handel gebraoht hat, selbst zu verkaufen. Wäre dies anzunehmen, so würde ihr Sohaden daraus nach eigener Da.rstellung der Klägerin Fr. 1440.-nicht über- steigen. Sohon aus diesem Gesiohtspunkt heraus muss bei

176 Obligationenrooht. N° 26. der besondern Natur :der im Streit liegenden Strafe ein Strafbetrag von Fr. 40,000.-als übermässig bezeichnet werden. Dazu kommt, dass eine kriegswirtschaftlich bedingte teilweise Umstellung von der Herstellung von Lederschuhen auf Schuhe mit Holzsohle stattgefunden hat, woraus die Klägerin Nutzen zieht, während die Beklagte darunter leidet, weil die Umstelhing eine Abwanderung von Kunden zur Folge hat, wenn die Beklagte gewisse Schuhe nicht mit Holzsohlen herstellen darf. Auch das Mass des Verschuldens der Beklagten darf nicht unbe- rücksichtigt bleiben (BGE 63 II 250, 41 II 144, 40 II 477, 37 II 191, 30 II 529). Kann zwar nicht zu ihren Gunsten angenommen werden, sie habe in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die behördlichen Weisungen sie zur übertretung der eingegangenen Verpflichtung berechtigen, dies schon deswegen, weil ihr noch andere Ersatzmateria- lien als Holz zur Verfügung standen, und ist nicht behaup- tet oder gar dargetan, dass deren Verwendung für sie eine unerträgliche Erschwerung des Fabrikationsbetriebes be- deutet hätte, so ist der Beklagten doch einzuräumen, dass ihr Verschulden bei den. durch den Krieg geschaffenen ausserordentlichen Schwierigkeiten in der Lederbeschaf- fung und ihrem Bestreben, den kriegswirtschaftlichen Weisungen nachzukommen, nicht als· schwer bezeichnet werden kann. Sie hat auch nicht etwa versucht, zur Her- stellung und zum Vertrieb von Holzndaletten ohne Wis- sen der Klägerin überzugehen, sondern sie hat diese von ihrem Vorhaben· brieflich in Kenntnis gesetzt. Wenn daher die Vorinstanz auf eine Strafe von Fr. 20,000.-erkannt hat, ohne sich darüber auszusprechen, was sie zur Herab- setzung gerade auf diese Summe bestimmt habe, . und ob nach ihrer Auffassung die Strafe nur einmal oder für jede einzelne übertretung neu geschuldet werde, so erscheint eine derartige Strafe als übersetzt, mit den Grundsätzen der Billigkeit und Gerechtigkeit nicht mehr vereinbar. Sie käme zugleich einer nicht zu rechtfertigenden Bereicherung der Klägerin zulasten der Beklagten gleich. Der beidseitigen Obligationenrecht. N0 27. 177 Interessenlage, der Natur des Strafversprechens und den übrigen Umständen ist deshalb besser Rechnung. getrage, wenn die Strafe auf Fr. 12,000.-herabgesetzt wird, womIt auch berücksichtigt sein soll, dass vor Einleitung der Klage noch nicht alle von der Beklagten hergestellten Sandalet-. ten verkauft waren, sondern erst später verkauft wurden bezw. noch verkauft werden. Demrw,ch erkennt das Bundesgericht :

1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
2. Die Hauptberufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass in Abänderung des handelsgerichtlichen Urteils die der Klägerin durch die Beklagte zu bezahlende Konven- tionalstrafe auf Fr. 12,000.-nebst 5 % Zins seit Zustel- lung der Vorladung zum AussöhnungsV'ersuch herabge.,. setzt wird.
3. Urteil der I. Zlvilabteilnng vom 1 . .Jn1l 1942 i; S. Manerhofer gegen Röthenmund. Abntung, Gewährleistung für Zakl/ungalähig1ceit, Art. 171 Aba. 2 OB. h . tzt t Zahlungsunfähigkeit ein Begriff eidgen. Rec t$; se se en - sprechend der Vorschrift des Art. 83 Abs. 1 OB !3m dauern Unvermögen des SchuldnevoraUB, seine Gläbtger zu befrie· digen niCht auch deelh Konkurs oder Auspfändung. Fehlen besonderer BeweisV'orSchriften; BewelSlast; l!nanwend- barkeit des Bürgscha;ltsJ,"OOhtes (Art. 495 Abs. 1) auf die Gewähr· leistungspfiicht deS Abtretenden. Oeasicm. Garantie de ta iJoZrobiliü, . 1'11 cd. 9 00. L'insolVäbilite est une notion du drolt federal, eIle su,ppose, . formmnent aux dispositions de l'art. 83 al. 1 CO, l'('.apam.te prol du. debiteur de satisfaire ses crea.n. eiers, malS non 1a failllie :fii des saisies infructu.euses. Absence de prescriptions speciales sur lave ; fardeau. de 1a preu.ve; inapplicabilite du droit du. cau.tlonnement (art. 495 al. 1 CO) a. l'obligation de garantie dl\ cedant. OeasiOfl,6 gamnzia deUa aol~ deJ debitore, arl. 171 cp. 200. L'insol~ e una nozione di diritto federale ; essa ~~ne. 'usta l'art. 83 cp. 1 CO, l'incapacita. prolungata deI d?6itore ~ soddisfare i suoi creditori, ma non iI faIlimento ne ptgnora.- menti infruttuosi. AB 68 II -1942