164 F&~lienrecht. No 24. diese fand jedoch, nach der Feststellung der Vorinstanz, frühestens am 9. August 1939 statt, d. h. mehr als 3 Wochen nac,h ihrem ersten Geschlechtsverkehr, wenn dieser Mitte Juli (wie Egle sowie die Klägerin in der Klage erklärten), bezw. ca. 5 Wochen nach demselben .. wenn er (wie sie im Armenrechtsverfahren angab) Anfangs Juli erfolgt war. Sodann und vor allem lag in dem 1935 entschiedenen Falle der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten Z. nur 283 Tage vor der Geburt, was einer normalen Schwanger- schaftsdauer entspricht, während diese, wenn der Dritte B. der Erzeuger war, abnormal kurz gewesen wäre. Dem- gegenüber hätte im vorliegenden Falle die Schwanger- schaft, wenn sie vom letzten Verkehr mit dem Beklagten (29. oder 30. April 1939) herrührte, 297 bezw. 296 Tage gedauert, würde also bis zu 3 bezw.4 Tagen an die oberste vom Gesetz für die Vatersehaftsvermutung überhaupt noch berücksichtigte Grenze von 300 Tagen heranreichen und die normale Dauer um 3-4 Wochen überschreiten. Der abnormal kurzen Schwangerschaftsdauer im Falle der Vaterschaft des Dritten Egle (234 Tage) steht mithin eine ebenso abnormal ktnge bei der Zeugung durch den Beklagten gegenüber. Es konkurriert also nicht ein sel- tener Ausnahmefall mit einem Normalfall, sondern ein Ausnahmefall mit einem andern (entgegengesetzten) Aus- nahmefall, die beide an die absoluten Grenzwerte ungefähr gleich nah heranreichen. Unter diesen Umständen kann -im Gegensatz zum früheren Fall-nicht gesagt werden, die Vaterschaft des Beklagten sei so viel wahrscheinlicher als die des Dritten, dass diese praktisch ausser Betracht falle ; vielmehr sind sie beide, nach der Schwangerschafts- dauer beurteilt, ungefähr gleich wahrscheinlich oder un- wahrscheinlich. Ein "Übergewicht für die eine könnte sich bei dieser Sachlage unter Umständen wieder aus dem Reife- grad des Kindes ergeben. Sowenig aber dieses Zeichen einer Frühgeburt aufwies, sowenig ist hinsichtlich der letzten Schwangerschaftswochen und der Beschaffenheit der Frucht etwas bekannt, das für eine so starke "Übertragung Erbrecht. N<> 26. 163 spräche, wie sie eine Schwangerschaftsdauer von 296 Tagen darstellen würde. Unter diesen Umständen wird die exceptio nicht durch die replicatio entkräftet. Es greift die allgemeine Regel Platz, wonach Mehrverkehr in der kritischen Zeit erheb- liche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten begründet und damit die gesetzliche Vermutung gegen diesen· zu Fall bringt. Muss demnach die Klage in Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB abgewiesen werden, so braucht auf die Ein- rede aus Art. 315 nicht mehr eingegangen zu werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil .aufgehoben und die Klage abgewiesen. IV. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 25. Urteil der n. ZivIlabteilung vom 21. Mai 1942 i. S. Association du Convlct du Sacre-Creur gegen Drucker und Konsorten.

1. GerichtBBtandsnormen in Staatsverträgen fallen nicht unter Art. 87 Ziff. 3 OG. Vorbehalten bleibt staatsrechtliche Be- schwerde.
2. Ordensverbot nach Art. 52 BV : Entscheidungsgewalt des Bun- desrates.
3. Kein Nachvermächtnis ist die Zuweisung einer Sache zu Eigen- twn mit Vorbehalt der Nutzniessung einer andern Person. Unterschied zwischen Ntttzniessung und Vorvermächtnis. Gleich- wie Nachvermächtnisse sind auch andere Vermächtnisse mit aufgeachobenwm Anfall zulässig. Annahme, einer solchen. Ver- fügung als EventwIDösung entsprechend dem mutmasslichen Willen des Erblassers. Art. 545 ZGB (ferner Art. 488/489/492).
4. Höch8tpersönlich6'r Oharakter der letztwiUigen VerfüffUngen. Der Erblasser selbst mu,ss den eingesetzten Erben und den Ver- mächtnisnehmer bezeichnen. Ungültigkeit der einem Andern zugewiesenen Wahlbefugnis (faculte d'6Iire), auch wenn dem Vermächtnis Auflagen angefügt sind. Art. 481 ff. ZGB.

156 Erbrecht. No 25.

1. LeB regles ae' lor ccm.tenue6 dana dea traitea intema~ ne tombent pas sous l'application de l'art. 87 eh. 3 UJ. La recours de droit public demeure reserve.
2. Int6f'diction dea ordIrea 'feUgieUll! selon Part. 52 CF: pouvoir de d13cision du Conseil fMeral.
3. Ne constitue pas un legs avec substitution '/UUicommisaaire l'attribution d'une chose en propriete sous reserve de l'usufruit en faveur d'une autre :personne. Difference entre l'usulruit et- le legs greve de substitution. Il est possible, A part les legs avec substitution fideicommissaire, de faire d'autres leg8 d devolution diOeree. Disposition de ce genre, admise comme correspondant A la volonM presumee du defunt. Art. 545 CC (en outre 488/9 4 ,
4. Oaractere eminemment personnel dea diapoaitiona de demiere volonte. Le disposant doit designer hü-meme l'Mritier institue et le Iegataire. NulliM de Ja faculM d'eHre donnaa A une autre personne, meme lorsque des charges sont liaas au Iegs. Art. 481 ss CC.
5. Alle norme in materia di loro contenute nei trattati intemazionaU non e applicabiIe I'art. 87 cifra 3 OGF. Resta riservato iI ricorso di diritto pubblico.
6. Divieto degli ordini reUgioai seCondo I'art. 52 CF : facoita di decisione deI Censiglio federale.

Non costituisce un legato con s08tituzione ledecommissaria l'attribuzione d'una cosa in proprieta, con riserva dell'usufrutto in favore di un'altra persona. Differenza tra l'usu/rutto e il legaQ rP:avato di sostituzione. E possibile fare, oitre legati con sostltuzlOne fedecommissaria, anche altri legati con devoVuzione diOerita. Disposizione di questo genere ammessa come corri- spondente aHa volonta presunta deI defunto. Art. 545 CC (inoltre art. 488/9, 492). 4. Oarattere 8trettamente personale delle diapoaizioni a causa di . Il ttatore .deve egli stesso designare l'erede istituito ed illegatano. Nulhta della facoltA di scegIierio conferita ad un terzo, anche se al legato sono annessi degli oneri. Art. 481 e seg. CC. A. -August Brucker, von Kogenheim (Elsass), errich- tete am 13. August 1937 auf seinem Schlosse Hünenberg in Ebikon bei Luzern, wo er seit mehreren Jahren wohnte, folgende letztwillige Verfügung mit öffentlicher Beurkun- dung: II l. Er bestimmt, dass nach seinem Hinscheide sein Gut und Schloss Hünenberg in seinem ganzen Umfange mit dem dort befindlichen Mobiliar, dem Auto und der ge- samten Ausstattung der Fräulein Berthe Bischofl, wohn- haft Schloss Hünenberg und der Fräulein Marie Mrellinger in Kogenheim, Elsass, zur lebenslänglichen Nutzniessung zufallen soll... Erbrecht. N0 25. 157 II. Nach dem Ableben der beiden Nutzniesserinnen·soll das Schloss und Gut Hünenberg, wie Testator selbes von Fr. Meland-Picard erworben und seither besessen hat an den katholischen Orden Saore Creur (Sacre-Creur) im Elsass oder in der Schweiz zu Eigentum zufallen zur :Verwendung als Erholungsheim für ältere und kränkliche rÖm.-katho- lische Priester ; inbegriffen Mobiliar. Diese sind verpflichtet dafür zu sorgen, dass für die Seelenruhe des Vermächtnisgebers in der Kapelle auf Hünenberg täglich eine ID. Messe gelesen wird. Die Nutzniesserinnen haben zu bestimmen an welche Niederlassung des genannten Ordens im Elsass oder in der Schweiz das Gut zu Eigentum übergeben soll... » Die letztere Weisung findet nach den von der Vorinstanz als glaubwürdig befundenen Aussagen der Schlossgouver- nante Fräulein Bischoff (der einen Nutzniesserin) folgende Erklärung: Als der Urkundsbeamte zur Abfassung des Testamentes erschien, war man auf dem Schloss in grosser Aufregung. Man fand das Heftehen nicht, aus dem man hätte ersehen können, wo in der Schweiz der Orden SaCl'e- Creur eine Niederlassung habe. In der Befürchtung, es möchte zu lange gehen, bis das Heftchen gefunden würde, sagte der Urkundsbeamte dem Erblasser, er könne es ja den Nutzniesserinnen überlassen, zu bestimmen, welcher Niederlassung das Schloss zukommen solle. Damit war der Erblasser einverstanden. Immerhin wollte er nur eine Niederlassung im Elsass oder in der Schweiz berücksich- tigen. B.-Der Erblasser starb auf seinem Schlosse noch am gleichen Tage (so nach den Aussagen der Fräulein Bischofl, einem Brief des Notars Neidhardt, Schlettstatt, von1 29. Januar 1938 und einem nachträglich zu den Akten gekotnmenen Leidzirknlar) oder im September 1937 (wie dieB die Parteien übereinstimmend angeben). Als gesetz- liche Erben hinterliess er Neffen und Nichten. Deren Ver treter lud die Nutzniesserinnen ein, die ihnen vom Erblas- ser aufgetragene Wahl zu treffen. Er wies darauf hin, dass

1118 Erbrecht. N0 25. nach seinen Erkundigungen in der Schweiz kein Orden und keine Kongregation des Namens Sacre-Coour nieder- gelassen sei, wogegen:fünf solcher Ordenshäuser im Bistum St:rassburg vorhanden seien. Die Nutzniesserinnen be- stimmten indessen zunächst als zum Erwerb berechtigt die Niederlassung des Ordens Sacre-Coour in Binningen, Baselland. Am 2. November 1938 kamen sie darauf zurück, weil in Binningen gar keine Niederlassung, sondern eine blosse Missionsprokura besteht. Sie erklärten nun, dass das Schloss und Gut Hünenberg mit dem Mobiliar, belastet mit ihrer lebenslänglichen Nutzniessung, an die am 13. September 1938 in FreiburgjSchweiz als Verein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB gegründete Klägerin « mit sofor- tiger Wirkung zu Eigentum übergeben soll». O. -Die Rechte der Nutzniesserinnen wurden von niemand bestritten. Dagegen 'liessen die als Eigentümer der Grundstücke eingetragenen gese1;zlichen Erben einen gegenwärtigen oder zukünftigen erbrechtlichen Erwerb der Klägerin nicht gelten. Diese erlangte die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Ziff. 1 ZGB am Grundbuch. Am 19. November 1938 erhob sie ferner beim Amtsgericht Luzern-Land gegen die gesetzlichen Erben Klage. Die aufrechterhaltenen Begehren lauten dahin: Die Grundstücke mit Mobiliar .seien der Klägerin mit Vorbehalt der Rechte der Nutzniesserinnen als Eigen- tum zuzuweisen, und die Klägerin sei zu' ermächtigen, das Eigentum eintragen zu lassen. Eventuell sei festzustellen, dass die Klägerin gegenüber den Beklagten und deren Rechtsnachfolgern nach dem. Ableben der heiden Nutz- niesserinnen Anspruch auf unbelastete Aushingabe der Grundstücke und des Mobiliars habe, und den Beklagten sei die Veräusserung oder Belastung der erwähnten Ver- mögensstücke zu untersagen. D. -Von beiden kantonalen Instanzen, dem Ober- gericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 18. Dezember 1941, abgewiesen, hält die Klägerin mit der vorliegenden Berufung an ihren Begehren fest. Erbrecht. N° 25. 1511 Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Die Gerichtsstandsfrage war angesichts der fran- zösischen Staatsangt'hörigkeit des Erblassers auf Grund von Art. 5 des schweizerisch-französischen Geri«;lhtsstands- vertrages von 1869 zu beurteilen. Sie bildete Gegenstand eines Vorentscheides des Amtsgerichtes, der vom Ober- gericht am 18. Januar 1940 bestätigt wurde, im Sinne der Bejahung der Zuständigkeit der luzernischen Gerichte. Es wurde keine staatsrechtliche Beschwerde ergriffen. Einen andern Weg, diese Gerichtsspandsfrage dem Bundesgericht zu unterbreiten, gibt es nicht. Wohl hat die staatsrechtliche Abteilung seit Inkrafttreten des Art. 87 Ziff. 3 OG die Frage aufgeworfen, ob nunmehr in Zivilsachen eine Ver- 1etzung staatsvertraglicher Gerichtsstandsnormen mit zivil- rechtlicher Besohwerde gerügt werden könne (BGE 56 I 183). Die I. Zivilabteilung hat aber an der frühern Recht- sprechung (BGE 44 II 440) festgehalten und nach wie vor als das zutreffende Rechtsmittel die staatsrechtliche Be- sohwerde vorbehalten, also auf Staatsvertrag beruhende Gerichtsstandsnormen nicht dem Art. 87 Ziff. 3 OG unter- stellt (BGE 56 II 116). Davon ist nicht abzugehen. Wäre übrigens zivilreohtliche Beschwerde zulässig gewesen, so hätte sie binnen gesetzlicher Frist (Art. 90 OG) gegen den letztinstanzliohen kantonalen Geriohtsstandsentscheid ein- gereioht werden müssen. Im. vorliegenden Berufungsver- fahren ist zu den erneuten Ausführungen der Vorinstanz in der Gerichtsstandsfrage nicht Stellung zu nehmen.

In der Sache selbst wendet die Vorinstanz ent- sprechend der Stellungnahme beider Parteien schwei- zerisches Erbrecht an. Die massgebende Rechtsanwen- dungsnorm ist in Art. 5 des Gerichtsstandsvertrages von 1869 zu finden. Dort wird im Anschluss an den Grundsatz, dass die Erbschaft eines in der Sohweiz gestorbenen Fran- zosen oder eines in Frankreioh gestorbenen Sohweizers dem Gerichtsstand des Heimatstaates untersteht, be- stimmt : « Toutefois on devra, pour le partage, la lioitation

160 Erbreoht. N° 25. ou la vente des immeuhles, se conformer aux lois du pays de leur situation.» Die Tragweite dieser Norm ist um- stritten. Nach dem unter 1 Gesagten ist hier nicht zu prlffen, ob sie, wenn schon als Rechtsanwendungsnorm gefasst, zugleich eine spezielle Gerichtsstandsnorm ent- halte. Es besteht aber ferner keine einhellige Meinung darüber, ob das Recht der gelegenen Sache gegenüber dem Heimatrecht des Erblassers nur für bestimmte Massnah- men) nämlich die Teilung und Veräusserung der Grund- stücke vorbehalten sei, oder ob es die gesamte Erbfolge in die Grundstücke beherrsche. Letzteres wird in Frank- reich überwiegend angenommen (vgl. SIREY, 1903, 2, 201 ff. mit Bemerkungen von AUDINET). Das Bundes- gericht hat bisher ohne nähere Präzisierung bemerkt, dem Richter sei {( in bestimmter Richtung », « sous oortains rapports», die Beobachtung der Gesetze des Landes der gelegenen Sache zur Pflicht gemacht (BGE 11 S. 341, 24 I 311, 29 I 336). Eine enge Auslegung hat den Wortlaut für sich. Die weitere Auslegung entspricht jedoch dem beim Vertragschluss kundgegebenen Willen. Grundlage der Norm war die Erklärung der französischen Regierung, sie könne auf Grundstücke, die in Frankreich liegen, keine fremde Gesetzgebung anwenden «( qu'il ne pouvait appli- quer aux immeubles situes en Franoo, aucune Iegislation etrangere ») : Ausführungen zu Art. 5 des Staatsvertrages in der Botschaft des Bundesrates, ~undesblatt 1869 H, deutsche Ausgabe S. 492, französische S. 508. Damit übereinstimmend heisst es zu Art. 6, im Konkurse «wie in allen andern rechtlichen Beziehungen », « comme sous tous les autras rapports juridiques » seien die Grundstücke dem Recht der gelegenen Sache unterstellt. Dieser Willens- meinung der Kontrahenten des Staatsvertrages ist Nach- achtung zu schaffen, so wenig sie im Vertrag selbst einen klaren Ausdruck gefunden hat. (So in der schweizerischen Lehre namentlich ROGUIN, Conflits des lois suisses S. 395 ff., und ÜHATENAY, Les successions en droit franco-suisse S. 49 ff.). Die von der Klägerin geltend gemachten erb- Erbrecht. N° 25. 161 rechtlichen Ansprüche hinsichtlich der in der Schweiz gelegenen Grundstücke sind also nach schweizerischem Rechte zu beurteilen. Das auf den Grundstücken befind- liche Mobiliar, das der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung mit den Grundstücken zusammengefasst hat, teilt deren erbrechtliches Schicksal. 3. -Die Klägerin meint, die Beklagten seien mit ihren Einwendungen gar nicht zu hören ; denn mit der Einla- dung an die Nutzniesserinnen, die diesen vom Erblasser aufgegebene Wahl zu treffen, hätten sie zum vornherein die Ansprüche der Klägerin anerkannt. Dieser Standpunkt ist nicht begründet. Jene Einladung mochte die möglichst rasche Bezeichnung der Person bezwecken, mit der dann erst die Auseinandersetzung stattzufinden hatte. Jeden- falls enthält sie keine Erklärung an die Klägerin: oder überhaupt an die damals noch unbekannte, erst eben zu bezeichnende Ordensniederlassung. Die Klägerin spricht den Beklagten ferner ein schutz- würdiges Interesse an der Bestreitung der eingeklagten Ansprüche ab. Sie behauptet, bei Verneinung ihres Er- werbsanspruches wären an ihrer Stelle einfach die Be- klagten als gesetzliche Erben mit der Auflage belastet, ein Erholungsheim für Priester ~inzurichten und in . der Kapelle täglich eine Seelenmesse lesen zu lassen. Durch diese Belastung wäre nach Auffassung der Klägerin der Wert der Besitzung mit Mobiliar aufgewogen. Das steht jedoch dahin, und im übrigen ist hier gar nicht zu en:- scheiden, ob bei Ablehntillg der Ansprüche der Klägenn jemand anderes, allenfalts die gesetzlichen Erben, mit den in Rede stehenden Auflagen belastet sei. Die KlagtJ ka.lin also niöht unter diesen Gesichtspunkten ohne weiWtes gutgeM1.ssen werden. Ihre rechtlichen Grundlagen und die von den Beklagten erhobenen Einwen- dungen sind zu prüfen. 4. ~ Die erste Einwendung geht dahin, die Ernennung der Klägerin verstosse gegen die letztwillige Verfügung. Diese sehe nur eine einzige Wahl vor ; die Aufgabe der AS 68 II -1942 11

162 Erbrecht. N0 25. Nutzniesserinnen habe: sich somit in der Ernennung der wenngleich nur vermein.tlichen Niederlassung in Binningen erschöpft. D.lS kann aber nicht als Wille des Erblassers angesehen werden. Vielmehr handelten die Nutzniesserin- nen augenscheinlich aufiiragsgemäss, indem sie auf die unwirksame erste Ernennung zurückkamen. 5. -Sodann bestreiten die Beklagten die Rechts- fähigkeit der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Verbo- tes der Errichtung neuer und der Wiederherstellung auf- gehobener Klöster oder religiöser Orden auf dem Gebiete der Schweiz (Art. 52 BV). D.eser Einwand erledigt sich durch die von der Klägerin beigebrachte Erklärung des eidgenössischen Justiz-und Polizeidepartementes vom 27. April 1939. DJ.rnach fällt die Freiburger Niederlassung der Peres du Sacre-Oreur de Saint-Quentin nicht unter das Ordensverbot, weil sie nur dem Betrieb eines Konviktes für Theologiestudenten dient und keine Tätigkeit zur Erfüllung des eigentlichen Zweckes der Kongregation aus- übt. (Diese, benannt Congreg'ttio sacerdotum a Sancto Corde Jesu, wurde im Jahr 1878 gegrün:let von D3h'ln, Kanonikus an der Kathedrale zu S1.int-Q:Ientin. DJ.s Generalat ist in Rom. Niederlassungen basliehen in zahl- reichen Ländern.) Die erwähnte Erklärung des Justiz-und Polizeidepartementes hat als Aus:iruck der Auffassun a des ." Bundesrates zu gelten, wenn und solange dieser nichts Abweichendes verfügt. D:e Zivilgerichte haben sich daran zu halten. Ein weitergehender Nachweis, wofür vor allem das Vorlegen der Statuten unerlässlich wäre, liegt der Klägerin nicht ob. 6. -Nach Art. 543 ZGB muss der Vermächtnisnehmer den Erbgng in erbfähigem Zustand erleben. Er muss nach zutreffender Lehre beim Eintritt des Erbfalles nock, aber auch schon existieren. Nur die natürlichen Personen betrifft die in Art. 544 vorgesehene Milderung zu Gunsten noch nicht geborener, aber bereits gezeugter Kinder. Ander- seits gestattet Art. 545 Zuwendungen von Todes wegen an Personen, die zur Zeit des Erbfalles noch nicht leben auf , Erbrecht. N° 25. 163 dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachver- mächtnisses. Dam Erblasser August Brucker schwebte eine Verfügung des letztem Inhaltes nicht vor: Er war de Meinung, eine Ordensniederlassung zu bedenken, die bel Abfassung des TestameILtes bereits bestand. Man suchte ja nach einem Heftchen, um daraus eine geeignete Adresse zu ersehen, und nur, weil man es nicht gerade fand und beeilt war, die Verurkundung zum Abschluss zu bringen, verfiel man darauf, den Nutzniesserinnen die Bezeichnung der zum Erwerbe berechtigten Ordensniederlassung an- heimzugeben. Indessen war für diese Bezeichnung keine Frist vorgesehen, und dem Erblasser konnte gleichgültig sein, ob dereinst eine Ordensniederlassung berufen werde, die bereits bei seinem To:ie bestan:ien hatte, oder eine erst seither gegründete. Ihm konnte nur darauf ankommen, dass die betreffende Ordensniederlassung in der Lage sein werde, das Gut mit Zubehörden dann beim Wegfall der Nutzniessung zU Eigentum zu übernehnen. Darnach würde man dem Willen des Erblassers keineswegs gerecht mit einer Ablehnung der Ansprüche der Klägerin aus dem Grunde, dass sie erst seit seinem Tode gegründet wurde. Und Art. 545 ZGB gestattet, diese dem Willen des Erb- lassers als gleichwertige Eventuallösung entsprechende Bezeichnung zu schützen, sofern keine andern Gründe dies ausschliessen. Ein Nachvermlchtnis liegt zwar nicht vor. Die beiden Frauen, denen nur N utzniessung zugewiesen ist, sind im Verhältnis zu der Ordensniederlassung, die das Eigentum erwerben soll, nicht «Vorverm1chtnisnehmerin- nen J). DJm kann nicht entgegengehalten werden, ein Vor- vermächtnis laufe sozusagen auf blosse Nutzniessung hinaus, daher könne umgekehrt N :ltzuiessung geganüb e r einem die nämliche S:l.che betreffen:len Eigantumsv er- mä.chtnis als Vorvermlchtnis gelten. Diese Betrachtung 8- weise übersieht einen grundleganien U nterilchie:i: Wem lediglich Nutzniessung a:.tf Leb3usl.Oeit z!lg~wie3en ist, des - sen Recht hört mit sainem Toi auf uni ist unvererblich . Wer aber eine Erbschaftssache als Vorvermi.chtnts' zu

164 Erbrecht. N0 25. Eigentum erhält, kann sie endgültig und als vererbliches Gut behalten, wenn das Nachvermächtnis aus irgendeinem Grunde dahinfällt, es sei denn, dass der Erblasser für diesen Fail eine Ersatzverfügung getroffen habe, die sich ihrer- seits als vollziehbar erweist (analog Art. 489 Abs. 3 und Art. 492 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 488 Abs. 3 ZGB). Die Klägerin kann sich aber auf Art. 545 ZGB deshalb berufen, weil daraus, abgesehen vom Falle des eigentlichen Nachvermächtnisses, auf ZuIässigkeit von Vermächtnissen mit aufgeschobenem Zeitpunkt des Anfalles überhaupt zu schliessen ist. Denn für die ZuIässigkeit eines eigentlichen Nachvermächtnisses, wovon die erwähnte Vorschrift allein spricht, zu Gunsten einer beim Eintritt des Erbfalles noch nicht existierenden Person liegen keine besondern Gründe vor, die nicht auch andere Arten von Vermächtnissen mit aufgeschobenem Anfalltermin rechtfertigen würden. Zur Aussetzung eines derartigen Vermächtnisses kann der Erblasser gerade dann Veranlassung finden, wenn vorerst eine Nutzniessung Platz greifen soll. Im vorliegenden Testamente findet sich dieser Gedanke darin ausgedrückt, dass der Erwerb des Eigentums durch eine Ordensnieder- lassung erst für den Zeitpunkt der Beendigung der Nutz- niessungsrechte vorgesehen ist. Es mag zweifelhaft sein, ob der Erblasser dabei an einen Aufschub des Anfalles dachte oder bloss mit Rücksicht auf die Nutzniessungs- rechte das volle Eigentum einer-und den Beginn der Auflagepflichten ancerseits aufschieben wollte. Jedenfalls aber entspricht seinm Willen gleichwie der allfällige Er- werb zu Eigentum durch eine erst nach. seinem Tode ge- gründete Ordensniederlassung auch der solchenfalls not wendig gegebene Aufschub des Anfalles, mindestens bis zur Gründung der betreffenden Niederlassung. Damit unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in den Erläuterungen zum Vorentwurf, Absatz 3 der Bemerkungen zu den Art. 507-511 erwähnten. Es verschlägt auch nichts, dass die letztwillige Verfügung nicht vorsieht, wer bis zum Erwerb durch die Ordensniederlassung Eigentümer (be- Erbrecht. N0 25. 165 lastet mit der N utzniessung) sein soll. Das sind analog Art. 545 Aha. 2 ZGB einfach die ge!,etzlichen Erben, gegen die sich der Anspruch des Vermächtnisnehmers ohnehin richtet (Art. 562 ZGB). 7. -Eine Frage für sich ist, ob dieser Anspruch nach dem Willen des Erblassers entgegen dem Wortlaut seiner Verfügung schon während deI' Da.uer der N utzniessung erhoben werden könne, wie dies die Hauptbegehren der Klage voraussetzen. Ferner frägt sich, ob nicht jeglicher (futheissung der Klage, und sei es auch nur der Eventual- begehren, zur Zeit die dem Testamente zu entnehmende Bedingung entgegenstehe, dass das Gut nur einer Ordens- niederlassung zufallen soll, die dereinst beim Aufhören der Nutzniessungsrechte noch rechtsfähig und zur "Über- nahme des Eigentums mit Auflagen imstande sei, worüber sich heute noch gar nicht entscheiden lässt. Wie dem auch sei, muss nun aber die Klage, Haupt- und Eventualbegehren, jedenfalls aus dem folgenden Grunde abgewiesen werden: Die Klägerin erhebt Anspruch auf ein Vermächtnis, ohne vom Erblasser selbst als Vermächtnisnehmerin be- zeichnet zu sein. Sie stützt sich auf eine letztwillige Ver- fügung, wonach «eine Niederl~sung des Ordens Sacre- Cceur im Elsass oder in der Schweiz » nach Wahl der Nutz- niesserinnen die· Besitzung erwerben soll, und auf die Wahlerklärung der Nutzniesserinnen. Ein derartiges Ver- mächtnis kann nach schweizerischem Recht nicht geschützt werden. Das ZGB geht von der gesetzliohen Erbfolge aus. Es kennt letztwillige Verfügungen nur als solche, die in ihrem ganzen wesentlichen Inhalt vom Erblasser selbst getroffen worden sind. Zum wesentliohen Inhalt eines Ver- mächtnisses gehört die Person des Vermächtnisnehmers. Da.s ZGB weiss nichts davon, dass der Erblasser die Be- zeichnung dieser Person dem vernünftigen Ermessen eines Andern anheimgeben oder auch nur die Wahl aus einem von ihm selbst festgesetzten engen Kreis von Personen einem Andern überlassen könnte. Wie nach schweizeri-

166 Erbrecht. N0 25. schem Recht nur derjenige als Erbe eingesetzt ist, den der Erblasser selbst eingesetzt hat, so ist Vermächtnisnehmer npr, wem der EI blasser selbst die betreffende Sache, For- derung usw. vermacht hat. Anspruch auf ein Vermächtnis hat also nur, wer aus der Verfügung des Erblassers unmit- telbar als in dieser Weise Bedachter hervorgeht. Das ZGB weicht darin von andern Rechtsordnungen ab : nicht nur vom remisehen und gemeinen Recht, sondern auch von gewissen modemen Gesetzen (vgl. darüber MOSER in der Schweizerischen Juristenzeitung 12 S. 241 ff.). Insbeson- dere kann nach § 2151 des deutschen BGB der Erblasser « Mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von den Mehreren das Vermächtnis erhalten soll ». Ähnlich Art. 834 des frühem und Art. 177 des neuen ita- lienischen Codice civile von 1941. Diese Gesetze ordnen auch den Fall, dass der mit der Wahl des Vermächtnisnehmers Betraute den Auftrag nicht ausführen kann oder will. Dies alles ist dem schweizerischen ZGB fremd. Da das Problem als solches längst bekannt war, folgt aus dem Schweigen des Gesetzes die Ablehnung' einer solchen Ergänzung des erb- lasserischen Willens durch einen vom Erblasser Beauftntg- ten. Diese Auffassung wird von Kommentatoren. und andern Autoren geteilt. Die damit. gegebene Entscheidung liegt in der Linie der Rechtsprechung. Darnach kann der Wille des Erblassers nicht durch einen Willensvollstrecker ergänzt werden (FGE 48 II 313). Ebenso ist unzulässig, den letzten Willen aus andern Urkunden zu ergänzen, z. B. aus der letztwilligen Verfügung eines Andern (BGE 56 Ir 351). 8. - In zweiter kantonaler Instanz hat die Klägerin behauptet, sie brauche sich gar nicht auf die Wahlerklärung der N utzniesserinnen zu berufen, denn sie sei im Elsass und in der Schweiz zur Zeit überhaupt die einzige rechts- f'ahige Niederlassung des Ordens Sacre-Creur. Auf diese neue Behauptung ist das Obergericht nicht eingegangen, offenbar aus prozessualen Gründen, wobei es für das Erbrecht. N0 25. 167 Bundesgericht bleiben muss. Daher braucht nicht geprüft zu werden, ob der nunmehr behauptete Sachverhalt den soeben erörterten Mangel der letztwilligen Verfügung, die von einer zur Wahl stehenden Anzahl von Niederlassungen im Elsass und in der Schweiz ausging, zu heben vermöchte. 9. -Der den Nutzniesserinnen aufgetragenen Wahl mcchte die KlägeIin eine wesentliche Eedeutu!lg abspre- ehen: D<.m Eiblasser sei es darauf angekommen, den Or- den Sacre-Creur zu bedenken; die speziell zu berücksich- tigende Niederlassung spiele eine untergeordnete Rolle. Allein damit ist für die Klägerin nichts gewom'len. Auch wenn dem Erblasser gleichgültig gewesen sein sollte, welche Niederlassung des Ordens im Elsass oder in der Schweiz das Vermächtnis erhalte, lag ihm und ihm allein die Be- zeichnung der berechtigten Niederlassung ob. Will aber die Klägerin behaupten, im Grunde sei die ganze Kongre- gation als Bedachte zu betrachten, so setzt sie sich mit ihrer Klage in Widerspruch. Die Kongregation als solche tritt nicht als Klägerin auf. Sie könnte es wohl auch nicht. Wurde doch die Klägerin vom Verbot des Art. 52 BV nur wegen ihres besondern, vom Kongregationszwecke ver- schiedenen Zweckes der Einrichtung und Führung eines Konviktes ausgenommen (was auch in dem vorgelegten Gutachten von Prof. Lampert hervorgehoben wird). Im übrigen aber erhellt aus der letztwilligen Verfügung und den von Fräulein Eischoff als Zeugin gegebenen Erläu- terungen, dass der EI blasser nur eine in der Schweiz oder im Elsass befindliche Niederlassung bedenken wollte. Es handelt sich also in der Tat um die Wahl zwischen mehreren juristischen Pelsonen mit getrenntem Vermögen, deren Sitz sich in verschiedenen Ländern befindet und die -mit oder ohne Wissen des EI blassers -nicht notwendig den gleichen Zweck verfolgen. 10. -Die Klägerin glaubt endlich auf den eingeklagten AnsprLchen besteh(n ZL kennen wegen der dem Vermächt- nis argtfigten Aufagen. Dalin sei der eigentliche Zweck des "\i elmächtnisses zu sehen. Die dadurch gegebene Be-

168 Erbrecht. N° 25. lastung erschöpfe den: Wert der Besitzung. D.ls einer Or- densniederlassung zugewiesene Eigentum schaffe nur die Voraussetzung für die'Erfüllung der Auflagen. D:e von den Nutzniesserinnen getroffene Wahl bedeute also keine Begünstigung der Klägerin, sondern die Zuweisung einer Aufgabe im Sinne einer unselbständigen Stiftung. Auch diese Argumentation vermag die den Nutznies- serinnen übertragene Wa.hlbefugnis «( facult6 d'elire» nach Ausdrucksweise der französischen Lehre vom V er- mächtnis, vgl. PLANIOL et RIPERT, trait6 pratique, tome V n° 600) nicht gültig zu machen. Es steht nicht einmal fest, wie, weit der Wert der Besitzung durch die Auflagen aufgewogen wäre (vgl. oben Erw. 3). Aber auch abgesehen davon untersteht ein mit Auflagen beschwertes Vermächtnis den gewöhnlichen Regeln, insbesondere dem Erfordernis der Bezeichnung des Vermächtnisnehmers durch den Erblasser selbst. Für eine Ausnahme, wie sie die Klägerin für sich in Anspruch nehmen möchte, besteht im ZGB kein Anhaltspunkt. D~r auf ein unvollständiges Testament und eine ungül- tige Wahl durch BeaUftragte des Erblassers gestützte Anspruch der Klägerin auf Eigentumserwerb ist demnach abzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Luzern vom 18. Dezember 1941 bestätigt. Obligationenrecht. No 26. 169 V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 26. Urteil der I. ZivilableUung vom 24. Juni 1942 i. S. Hug & Co. A.-G. gegen Holzschuhfabriken A.-G. Lotzwil. Leistungsunmöglichkeit (Art. 119 Abs. 1 OR); 'Veränderte Ver- hältnisse. Keine Unmöglichkeit bei bIosser Erschwenmg der Leistung infoIge kriegswirtschaftlicher Massnahmen; eine durch sie notwendig werdende Umstellung eines Teils eines Fabrikations- betriebes kann auch nicht zur Aufhebung oder Abänderung der VereinbarWlg wegen veränderter Verhältnisse führen . (Erw. 1 Wld 2). VbermäBsigkeit der K;nventionalstrafe (Art. 163 Abs. 3 OR). Dafür fällt ausser dem Interesse der Parteien an Bestand und Aufrechterhaltung der Vereinbarung, dem Verschulden sowie dem eingetretenen Schaden auch in Betracht, ob die Strafe nur einmal oder nach jeder Übertretlmg neu. gefordert werden kann (Erw. 3). lmpossibilite d'executer (art. 119 al. 1 CO ; modification des cir- constances. ' TI n'y a pas impossibilite lorsque l'execu.tion est simplement devenu.e plus onereuse par suite de mesures d' economie de guerre. La necessite pour l'entreprise de transformer de ce fait une branche de sa fabrication ne ju.stifie pas l'annulation ou la modification du contrat du chef de circonstances nouvelles (consid. 1 et 2). Peine conventionnelle exccssi'Ve (art. 163 al. 3 CO). Il faut prendre en consideration, outre I'interet des parties a 180 conclusion et au maintien de Ia convention, outre 180 faute commise et le dommage causa, le fait que la peine est du.e une seule fois ou. qu'au. contraire elle est encourue a chaque nouvelle infraction a I'engagement (consid. 3). lmpossibilitd dell'adempimento (art. 119 cp. 1 CO); mutamentQ delle ciroostanze. Non esiste impossibilita, quando l'adempimento e diventato piu oneroso semplicemente a motivo di misure dell'economia di guerra. La necessita da esse imposta di trasformare una parte della fabbricazione di un'azienda non giustifica l'annullamento 0180 modifica deI contratto per mutate circostanze (Consid. 1 e 2). Pena oonvenzionale ooccssiva (art. 163 cp. 3 CO). Oltre l'interesse delle parti aHa conclusione e 801 mantenimento deI contratto, oltre la colpa commessa e il danno causato, devesi considerare se 180 pena e dovuta una volta sola oppure ad ogni llUOva infrazione (Consid. 3).