ISO Familienrecht. N0 24. des Obergerichts, dass:.der Kläger Ehebruch begangen und damit zu der vornehmlich durch die Geisteskrankheit der Beklagten verursachten Zerrüttung der Ehe beigetragen habe. Zwar hält der Kläger an der Bestreitung dieser Fest- stellung fest. Allein die Würdigung der Tatsachen durch das Obergericht ist aus keinem bundesrechtlichen Gesichts- punkte zu beanstanden (Art. 81 OG). Durch Bemessung der Wartefrist auf die Mindestdauer eines Jahres ist den besondern Umständen Rechnung getragen. Die Frist läuft von heute an, da die Scheidungsfrage erst durch das Bun- desgericht endgültig erledigt wird (BGE 62 II 273). . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. Demnach erkennt das Bundesgericltt : Die Berufung des Klägers wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 27. Januar 1942 dahin abgeändert, dass die Ehe der Par- teien auf Begehren des Ehemannes in Anwendung von Art. 141 ZGB geschieden, auf die namens der bevormun- deten Beklagten erhobene Scheidungs(wider)klage dagegen nicht eingetreten wird. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 24. Urteil der n. ZivUabteilung vom 2 • .Juli 1942 i. S. Eggenberger gegen Manoo. . Vaterschaftsklage. Einrede des Mehrverkehrs. Der nachgewiesene Verkehr der Kindsmu.tter mit einem Dritten in der kritischen Zeit vermag nur dann die Einrede des Art. 314: Abs. 2 ZGB nicht zu begründen, wenn die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Dritten, verglichen mit der des Beklagten, so gering ist, dass die Möglichkeit der erstem sogu.t wie ausge- schlossen erscheint. Wäre die Schwangerschaftsdauer im Falle der Zeugung (des reif geborenen Kindes) durch den Dritten abnonnal kurz, bei Zeu- gung durch den Beklagten aber abnormal lang, so greift die Regel des Art. 314 Aba. 2 Platz. Action en recherche de paternite. E:ooeptio plurium. La cohabitation de la mare avec un autre homme que le defendeur panda.nt la periode critique permet d'elever des doutes serieux Familienrecht. N° 24. 151 sur la patemiiie de ceIui-ci (an. 314 al. 2 CC) sauf si la: pate du tiers compa.r6e a. celle du defendeur est a un tel pomt lIDPro- bable qu'elle parait pour ainsi dire comme exclue. Lorsque, en cas de patemite du, tiers, Ia dee de la grossesse sermt anormalement courte (1 enfant PlU'alSS8.D.t ne a terme) tandis qu'elle serait anormalement Iongue en cas de paternite du defendeur, Ia regle de l'art. 314: al. 2 est applicable. A zione di patemitti. E:lJceptio pZurium. ... . TI concu.bito della madre con un terzo durante il penodo Cl'ltlCO fa sorgere seri du.bbi su.Ila patemita. deI convenuto (an. 314: cp. 2 CC) salvo se Ia patemita. dei terzo in confron't? con queIla deI convenuto e cosi improbabile che puo essere ntenuta,.per cosi dire, exclusa. . Qualora, in caso di patemita deI terzo~ la durata deIla graVldanza fosse di uns. brevita. anonnale (l'infante essendo nato a ter- mine), mentre sarebbe di una Ige~ anormale, in caso di patemita. deI convenuto, a apphcabile Ia regola den art. 314 cp. 2 ce. A. -Anna Manco, geb. 1920, brachte am 20. Februar 1940 ausserehelich das Kind Anita zur Welt. Als Vater bezeichnete sie den 1919 geborenen Andre Eggenberger, der zugab, mit der Kindsmutter vom Februar 1939 an in Luzern und dann in Abtwil (St. Gallen), wo er Ende April bei ihr in der von ihrer Mutter geführten Wirtschaft « Zum Gemsli » auf Besuch war, geschlechtliche Beziehun- gen gehabt zu haben, zum letzten Mal am 29. oder 30. April 1939. Er widersetzte sich jedoch der Klage mit der Be- hauptung, die Klägerin habe während der kritischen Zeit (26. April - 24. August 1939) auch mit einem August Egle geschlechtlich verkehrt und überhaupt einen unzüchtigen Lebenswandel geführt. Die Klägerin gab zu, mit Egle ver- kehrt zu haben, jedoch erst nachdem sie dem Beklagten von der eingetretenen Schwangerschaft Mitteilung gemacht und dieser sich von ihr zurückgezogen habe. Nach der Feststellung der Vorinstanz fand der erste Geschlechts- verkehr mit Egle frühestens Anfangs Juli 1939 statt. Das Kind wies bei der Geburt alle Zeichen der Reife auf. B. -Gestützt auf diese Feststellungen schützte das Amtsgericht Luzern-Stadt die Einrede des Mehrverkehrs nach Art. 314 Abs. 2 ZGB und wies die Vaterschaftsklage ab. Auf Appellation der Klägerinnen verwarf jedoch das Obergericht des Kantons Luzern jene Einrede sowie die-

152 Familienrecht. N° 24. jenige aus Art. 315 lind hiess die Klage gut. Es führt, unter Berufung auf BGE 61 II 305, aus, die Tatsache, dass die. Kindsmutter wähi-end der kritischen Zeit noch mit einem andem Manne geschlechtlich verkehrt habe, be- gründe nicht ohne weiteres Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten; der Richter müsse vielmehr die Grösse der Wahrscheinlichkeit der Zeugung durch den einen oder den andem Beischläfer abwägen. Vorliegend sei ein Geschlechts- verkehr der Klägerin mit Egle nicht vor dem Juli 1939 nachzuweisen. Bei Annahme der Zeugung durch Egle ergäbe sich daher eine Schwangerschaftsdauer von höch- stens 234 Tagen. In dem zitierten Urteil habe das Bundes- gericht eine solche von 244 Tagen als unter der normalen Zeit liegend bezeichnet und entschieden, dass der nur 244 Tage vor der Geburt des reifen Kindes erfolgte Ge- schlechtsverkehr die Vermutung der Vaterschaft des Be- klagten, der der Mutter 283 Tage vor der Niederkunft beigewohnt hatte, nicht zu entkräften vermöge. Umsomehr gelte dies für einen bloss 234 Tage vor der Geburt des reifen Kindes erfolgten Drittverkehr gegenüber einem solchen des Beklagten im Abstand von 295 Tagen. O. -Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Die Klägerinnen tragen auf Bestätigung des- selben an. Das Bundesgericht zieht in Erwiigung : Die wiedergegebene Argumentation der Vorinstanz bedeutet eine zu weitgehende Verallgemeinerung des in BGE 61 II 305 ausgesprochenen Gedankens und würde auf eine Einschränkung und Abschwächung der exceptio plurium hinauslaufen, die sich mit dem Sinn des Gesetzes nicht mehr vereinbaren liesse. Hiezu konnte allerdings der Wortlaut der Begründung des zitierten Entscheides inso- fem verleiten, als an einem aussergewöhnlichen Sonderfall eine Regel entwickelt, j_{och zu generell formuliert wird. Immerhin wurde schon dort gesagt, dass bei nachgewie- Familienreoht. N° 24. 153 senem Drittverkehr in der kritischen Zeit die exceptio Platz greift, wenn die gegeneinander abzuwägenden Wahr- scheinlichkeiten nicht « sehr ungleich» seien, d. h. diejenige für die Vaterschaft des Beklagten nicht eindeutig über- wiege (S. 305 u.). Mit dieser Bedingung muss} der Richter streng nehmen. Es ·ist davon auszugehen, dass nach wie vor die Regel der Grundsatz bildet, wonach ein Drittver- kehr in der kritischen Zeit die exceptio begründet. Diese Regel wird nicht schon dann durchbrochen, wenn nach den -immer noch unvollkommen bekannten -biolo- gischen Gesetzen die Vaterschaft des Beklagten mehr Wahrscheinlichkeit für sich hat als diejenige des Dritten, sondem nur in den ausgesprochenen Ausnahmefallen, wo die Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des letztem, ver- glichen mit der des Beklagten, so gering ist, dass die Mög- lichkeit der Paternität des Dritten praktisch sogut wie ausgeschlossen erscheint. In dieser Beziehung unterscheidet sich der früher beur- teilte Fall vom vorliegenden in doppelter Hinsicht. In jenem Falle wurde die Vaterschaft des Dritten nicht allein in Anbetracht der sich dann ergebenden abnormal kurzen Schwangerschaftsdauer (244 Tage) ausgeschlossen, sondem e8 war ausserdem festgestellt, dass bei der Klägerin im. Zeitpunkt ihres Verkehrs mit dem Dritten die Periode bereits ausgeblieben war. Vorliegend ist nichts derartiges festgestellt. Wohl behauptet die Kindsmutter, sie sei zur Zeit ihres ersten Geschlechtsverkehrs mit Egle bereits schwanger gewesen, und dieser sagte aus, sie habe ihm dies damals mitgeteilt. Die Vorinstanz hat sich jedoch über den Beweiswert dieser Angaben nicht ausgesprochen. Die Aus- sage des Egle ist -ungeachtet des ihm von der Vorinstanz zugebilligten Eindrucks der Wahrhaftigkeit -hinsichtlich der Genauigkeit seiner Erinnerung mit Vorsicht aufzu- nehmen: lautete seine Angabe doch dahin, jene Mitteilung habe ihm die Klägerin « eine ganz kurze Zeit, d. h. einige Tage nach dem ersten Geschlechtsverkehr» anlässlich der Einvemahme der Kindsmutter im Strafverfahren gemacht;

154 Familienrooht. N0 24-. diese fand jedoch, naCh der Feststellung der Vorinstanz, frühestens am. 9. AU(fU8t 1939 statt, d. h. mehr als 3 Wochen nah ihrem ersten Geschlechtsverkehr, wenn dieser Mitte Juli (wie Egle sowie die Klägerin in der Klage erklärten), bezw. ca. 5 Wochen nach demselben, wenn er (wie sie im Armenrechtsverfahren angab) Anfangs Juli erfolgt war. Sodann und vor allem lag in dem 1935 entschiedenen Falle der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten Z. nur 283 Tage vor der Geburt, was einer normalen Schwanger- schaftsdauer entspricht, während diese, wenn der Dritte B. der Erzeuger war, abnormal kurz gewesen wäre. Dem- gegenüber hätte im vorliegenden Falle die Schwanger- schaft, wenn sie vom letzten Verkehr mit dem Beklagten (29. oder 30. April 1939) herrührte, 297 bezw. 296 Tage gedauert, würde also bis zu 3 bezw.4 Tagen an die oberste vom Gesetz für die Vatersehaftsvermutung überhaupt noch berücksichtigte Grenze von 300 Tagen heranreichen und die normale Dauer um 3-4 Wochen überschreiten. Der abnormal lcurzen Schwangerschaftsdauer im Falle der Vaterschaft des Dritten Egle (234 Tage) steht mithin eine ebenso abnormal lange bei der Zeugung durch den Beklagten gegenüber. Es konkurriert also nicht ein sel- tener Ausnahmefall mit einem Normalfall, sondern ein Ausnahmefall mit einem andern (entgegengesetzten) Aus- nahmefall, die beide an die absoluten Grenzwerte ungerahr gleich nah heranreichen. Unter diesen Umständen kann -im Gegensatz zum früheren Fall-nicht gesagt werden, die Vaterschaft des Beklagten sei so viel wahrscheinlicher als die des Dritten, dass diese praktisch ausser Betracht falle ; vielmehr sind sie beide, nach der Schwangerschafts- dauer beurteilt, ungerähr gleich wahrscheinlich oder un- wahrscheinlich. Ein Übergewicht für die eine könnte sich bei dieser Sachlage unter Umständen wieder aus dem Reife- grad des Kindes ergeben. Sowenig aber dieses Zeichen einer Frühgeburt aufwies, sowenig ist hinsichtlich der letzten Schwangerschaftswoohen und der Beschaffenheit der Frucht etwas bekannt, das für eine so starke "Übertragung Erbrecht. N<> 25. 155 spräche, wie sie eine Schwangerschaftsdauer von 296 Tagen darstellen würde. Unter diesen Umständen wird die exceptio nicht durch die replicatio entkräftet. Es greift die allgemeine Regel Platz, wonach Mehrverkehr in der kritischen Zeit erheb- liche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten begründet und damit die gesetzliche Vermutung gegen diesen zu Fall bringt. Muss demnach die Klage in Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB abgewiesen werden, so braucht auf die Ein- rede aus Art. 315 nicht mehr eingegangen zu werden. Demnach erkennt das Bunde8gericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Uil .aufgehoben und die Klage abgewiesen. IV. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 25. Urteil der n. ZIvilabteilung vom 21. Mal 1942 i. S. Assoclation du Conviet du Sacre-Creur gegen Drucker und Konsorten.

1. GerichtsstandsnO'l"men in 8taatBverträgen fallen nicht unter Art. 87 Ziff. 3 OG. Vorbehalten bleibt staatsrechtliche Be- schwerde.
2. Ordentwerbot nach Art. 52 BV : Entscheidl\Dgsgewalt des Bun- desrates.
3. Kein Nachvermächtnis ist die Zuweisung einer Sache zu Eigen- tum mit Vorbehalt der Nutzniessl\Dg einer andern Person. Unterschied zwischen Nutznie88'Ung und Vorvermächtnia. Gleich- wie Nachvermächtnisse sind auch andere Vermächtnisse mit aufg68chobenem Anfall zulässig. Annahme. einer solchen. Ver- fügung als EventuallösUng entsprechend dem mutmssshchen Willen des Erblassers. Art. 545 ZGB (ferner Art. 488/489/492).
4. Höchatpersönlicher Oharakter der letztwilligen Verfügungen. Der Erblasser selbst muss den eingesetzten Erben und den Ver- mächtnisnehmer bezeichnen. Ungültigkeit der einem Andern zugewiesenen Wahlbefugnis (faculte d'elire), auch wenn dem Vermächtnis Auflagen angefügt sind. Art. 481 ff. ZGB.