144 Familienrecht. N0 23. 23. Auszug aus dem Urteil der 11. ZivilabteUung vom 25 . .Juni 1942 i. :S. Boog gegen Boog.

1. Der Vormund eines urteilsunfähigen Ehegatten kann für diesen kein Scheidungsbegehren stellen. Dagegen liegt ihm ob, den Mündel in einem vom andern Ehegatten angehobenen Schei- dungsprozess zu verteidigen, und er hat ferner das Antragsrecht bezüglich der Nebenfolgen. Art. 19, 137 ff., 407 ZGB.
2. Auch demjenigen Ehegatten, auf dessen alleiniges Begehren die Ehe geschieden wird, kann ein Eheverbot auferlegt werden, wenn i~!ll erhebliche Ehewidrigkeiten zur Last fallen. Art. 150 ZGB. (Anderung der Rechtsprechung).
3. Le tuteur d'un epoux incapable de discernement n'a pas qualiM pour conclure au divorce au nom de son pupille. En revanche il a qualiM pour dßfendre dans le proces en divorce intenM contre le pupille et prendre des conciusions au sujet des effets accessoires du divorce (art. 19, 137 et suiv., 407 CC).
4. L'interdiction de remariage peut etre prononcee meme contre l'epoux qui a sM seul a conclure au divorce, s'il s'est rendu coupable de graves manquements aux obligations doooulant du mariage (art. 150 CC). (Changement de jurisprudence).
5. Il tutore d'un coniuge incapace di discernimento non ha veste per proporre il divorzio in nome deI BUO tutelato. E' invece suo compito difendere il pupillo in una causa di divorzio intentata a quest'ultimo dall'altro coniuge e formulare conelusioni con- cernenti gli effetti aceessori deI divorzio (art. 19, 137 e seg., 407 CC).
6. Il divieto di celebrare un nuovo matrimonio puo essere pro- nunciato anche contro il coniuge ehe e stato solo a concludere pel divorzio, se stanno a suo earico gravi violazioni degIi obblighi derivanti dal matrimonio (art. 150 CC). (Cambiamento della giurisprudenza ). A U8 dem Tatbestand : A. -Am 17. Februar 1941 reichte der Kläger gegen die wegen Geisteskrankheit bevormundete Ehefrau unter Anrufung von Art. 141 und 142 ZGB Scheidungsklage ein... Die Vormünderin der Beklagten verlangte in deren Namen widerklageweise ebenfalls Scheidung, nach Art. 137 und Art. 142 ZGB. .. B -Sowohl das Amtsgericht Sursee wie das Ober- gericht des Kantons Luzem bejahten den dem Kläger vorgeworfenen Ehebruch, hiessen aber die Verjährungs- einrede des Klägers gut und wiesen aus diesem Grunde die Widerklage der Frau aus Art. 137 ZGB ab. Ander- Familienrecht. N° 23. 145 seits sprachen sie die Scheidungsklage des Mannes aus Art. 141 und diejenige der Frau aus Art. 142 ZGB zu. Sie legten dem Kläger ein Eheverbot von einem Jahr auf, da er durch seine ehebrecherischen Beziehungen « das Sei~ nige » zu der in der Hauptsache durch die Geisteskrankheit der Frau verursachten Zerrüttung der Ehe beigetragen habe ... O. -Gegen das Urteil des Obergerichtes vom 27. Ja- nuar 1942 legte der Kläger Berufung ein mit folgenden Anträgen:
7. Die Ehe der Parteien sei auf Verlangen des Berufungs- klägers zu scheiden.

Der Berufungskläger sei schuldlos zu erklä'ren und daher das Eheverbot aufzuheben ... Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Der erste Berufungsantrag des Klägers zielt nach seinem Wortlaut auf Gutheissung eines Begehrens ab, das schon die Vorinstanz geschützt hat. Darauf wäre mangels Interesses nicht einzutreten. Der Sinn des Antrages geht jedoch nach der Begründung. dahin, die Scheidung sei nur auf Klage des Mannes auszusprechen, die Widerklage der Frau dagegen abzuweisen. Hinsichtlich dieses namens der Frau durch deren Vormund gestellten Scheidungsbegeh- rens erhebt sich vorweg die Frage, ob es überhaupt in der Handlungsmacht des Vorn11mdes liege (mit Zustimmung der Vormundschaftsbehöfd6 zur Prozessführung, Art. 421 Ziff. 8 ZGB) für den Mündel Scheidungsklage zu erheben. Der Scheidungsanspruch gehört zu den Rechten, die de~ Ehegatten ütll seiner Persönlichkeit willen zustehen, die daher atioll em entmündigter Ehegatte selbständig, ohne der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zu bedürfen, ausüben kann sofern er nur urteilsfähig ist (Art. 19 Abs. 2 ZGB).' Indessen ist umstritten, wie es sich bei UrteilBunfähigkeit des entmündigten Ehegatten verhält : ob in diesem Falle, da der Ehegatte nicht selbst klagen kann, die Handlungsmacht des Vormundes sich auch auf AB 68 TI -19(2 10

146 FamiJienrecht. N° 23. die Geltendmachung eines Scheidungsanspruchs des Mün- dels erstrecke, oder ob .ein solcher Anspruch derart höchst- persönlicher Natur sei; dass die Ausübung bei Urteilsun- fahlgkeit des Ehegatten eben unterbleiben müsse. Im erstern Sinne hat der Appellationshof des Kantons Bern am 5. Oktober 1929 entscheiden (Z. bern. Jur. V. 66 S. 514 = Schweiz. Jur. Ztg. 26 S. 286 Nr. 55 = WEISS, Entscheidun- gen 1922-1937 Art. 18 ZGB Nr. 333). Die Begründung geht dahin : Wenn der Ehegatte selbst zur Geltendmachung des Scheidungsanspruchs unfähig sei, müsse die gesetzliohe Vertretung Platz greifen. Andernfalls wäre der Mündel « mitunter skandalösen Verletzungen seiner Persönliohkeit ausgesetzt ». Für Zulassung einer ;durch den Vormund zu erhebenden Scheidungsklage sprechen sioh ferner aus ROSSEL und MENTHA, droit oivil 1 Nr. 386 S. 251. Ver- neint wird die Möglichkeit einer solchen Klagerhebung duroh den gesetzliohen Vertreter von GMÜR, Vorbemer- kungen zu Art. 137 ff. N. 15 und 15 a und Art. 144 N. 8 ; sehr entsohieden ablehnend insbesondere EGGER, Art. 19 N. 10 und Art. 143 N. 5. Die höohstpersönliche Natur der in Frage stehenden Reohte und Entsohliessungen ist anzuerkennen und gibt den Ausschlag. Wie die Eingehung der Ehe, so muss auch eine Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe auf persönlichem Willensentschluss des Ehegatten beruhen. Ohne solchen Entschluss darf die Scheidung oder Trennung in seinem Namen nicht begehrt werden, auch dann nicht, wenn der betreffende Ehegatte in der Frage der Gestaltung seiner Ehe urteilsunfähig ist und einen massgebenden Ent- schluss solcher Art gar nicht fassen kann. Der Einwand, auf diese Weise komme der Ehegatte um einen ihm zuste- henden Anspruch, ist nicht stichhaltig. Die Ehe ist eine Gemeinschaft auf Lebenszeit. Im Vordergrund steht das Recht . jedes Ehegatten auf Wahrung des Bestandes der Ehe. Nur ausnahmsweise kann ein Ehegatte, statt an der Ehe festzuhalten, deren Scheidung (oder Trennung) ver- langen. Aber nur ihm selbst steht es zu, sich allenfalls Familienrecht. N0 23. 147 in diesem Sinne zu entschliessen. Im Falle der Urteilsun- fähigkeit ist dies ausgeschlossen, und es kann niemals mit Sicherheit angenommen werden, bei Urteilsfahigkeit hätte sich der betreffende Ehegatte dahin entschieden; ganz abgesehen davon, dass eine solche Vermutung den wirk- lichen, allein massgebenden persönlichen Entschluss nioht zu ersetzen vermöchte. Häufig sieht ein Ehegatte, aus wel- chen Gründen immer, von der Geltendmachung eines Scheidungsgrundes ab. Das Gesetz lässt ihm darin volle Freiheit ; ja, es lässt in gewissen Fällen die Klage verjähren und behandelt die Verzeihung gewisser Scheidungsgründe als Klagausschliessungsgrund (Art. 137 und 138). Beim Entschluss, den Bestand der Ehe nicht anzutasten, mag den Ehegatten die grundsätzliche Ablehnung einer Schei- dung oder auch nur einer gerichtlichen Trennung bestim- men. Oder er mag von der Klage absehen um des (wenn- gleich als schuldig betrachteten) andern Ehegatten oder besonders um der Kinder willen. Oder die Ehe bedeutet ihm einfach trotz des Sachverhalts, der' wirklich oder vermeint- lich einen Scheidungsgrund ausmacht, noch so viel, dass er aus diesem Grunde daran festhält. Der Scheidungsan- spruch gehört nicht zu den Rechten, die normalerweise ausgeübt werden oder ausgeübt werden sollen. Wie EGGER (Art. 143 N. 5) treffend bemerkt, ist die Entschliessung über das Festhalten an der Ehe oder die Erhebung einer Scheidungs-oder Trennungsklage stets persönliche Ge- wissensangelegenheit des Ehegatten. Darin gibt es keine Vertretung. Die Ehe ist zudem die Grundlage der staatli- chen Gemeinschaft. Eine Scheidung oder gerichtliche Trennung ist nur in dem Sinne vorbehalten, dass dem Ehe- gatten ein als höchstpersönlich gedachtes Klagrecht zu- steht. Die Scheidungs-oder Trennungsklage steht unter der Voraussetzung, dass der Ehegatte selbst zu ihrer Er- hebung fähig und willens sei. Diese Lösung liegt in der Linie der Rechtsprechung des Bundesgerichts, das sich freilich bisher mit der vorwürfigen Frage als solcher nicht zu befassen hatte (BGE 41 II 556,

148 Familienrecht. N0 23. 44 II 211, 51 II 541). Mit der letztgenannten Entscheidung wurde in einem Scheidungsprozess die analoge Anwendung VO!! Art. 135 Abs. 2' ZGB (betreffend Legitimation zur Eheungültigkeitsklage, die im übrigen namentlich in den Nichtigkeitsfällen ganz anders geordnet ist als die Legiti- mation zur Scheidungsklage) abgelehnt, « weil es der hier- orts geltenden Auffassung über das Wesen der Ehe wider- spricht, andern als den Ehegatten selbst ein Dispositions- recht über die Frage einer Ehescheidung zu gewähren ». Aus dem gleichen Gesichtspunkt ist, wie dargetan, die Er- hebung einer Scheidungsklage auch der Handlungsmacht eines gesetzlichen Vertreters entzogen. Es bestehen auch keine praktischen Gründe, eine Lücke des ZGB anzunehmen und diese im Sinne der Zulassung einer durch den Vormund anzuhebenden Scheidungsklage auszufüllen. Um dem urteilsunfahigen Gatten den not- wendigen Schutz zu bieten, bedarf es einer Antastung der Ehe nioht. Der Vormund hat es in der Hand, für den urteilsunfähigen Gatten richterliohen Sohutz naoh Art. 169 ff. ZGB anzurufen. Er kann ferner für eine Ehefrau, deren eingebraohtes Vermögen unter ehemännlioher Verwaltung steht, Sioherstellung verlangen (Art. 205 ZGB) und gege- benenfalls Gütertrennung .erwirken (Art. 183 ZGB), um es in eigene Verwaltung zu nehmen (BGE 50 II 439). ROSSEL hält die Scheidung für einen urteilsunfahigen Ehe- mann für geboten, falls die Ehefrau in Konkubinat lebt und Kinder gebiert, deren Ehelichkeit angefochten werden sollte. Aber in diesem Falle ist die Lösung nicht über das Scheidungsrecht zu suchen. Das ZGB hat in Art. 256 vor- gesorgt. Auoh in einem vom andern Ehegatten angehobenen Scheidungsprozess ist der entmündigte urteilsunf'ahige Gatte nicht schutzlos. Der Vormund ist nur gehindert, für den Mündel seinerseits Scheidung zu beantragen. Im übrigen hat er ihn zu vertreten. Er kann Abweisung der gegen den Mündel erhobenen Klage beantragen und hat das uneingeschränkte Antragsrecht bezüglich der Neben.., Familienrecht. No 23. 149 folgen. Insbesondere bei Erhebung von Ansprüchen aus Art. 151 ZGB für den Mündel kann und soll er alles vor- bringen, was dem Andern zur Last fallt. Auf das namens der beklagten Ehefrau von deren Vor- mund gestellte Scheidungsbegehren ist de~nach nicht einzutreten. 2. - Das Eheverbot gemäss Art. 150 ZGB ist eine um der öffentlichen Ordnung willen zu verhängende, jeglichem Verfügungsrecht der Parteien entzogene Massnahme gegen- über dem schuldigen Ehegatten. Voraussetzung ist, dass die Ehe geschieden wird ; im übrigen ist der Entsoheid über das Eheverbot reohtlich unabhängig vom Scheidungs- erkenntnis (BGE 38 II 56). Freilich ist· im nämlichen Urteil (S. 62) die dem Richter obliegende Zurückhaltung bei Anwendung von Art. 150 u. a. damit begründet, « dass sonst in den Scheidungsfällen des Art. 142, auoh bei einem geringen gegenseitigen Verschulden der Ehegatten, beiden ein Eheverbot aUferlegt werden müsste, während bei den Scheidungen aus einem bestimmten Grunde der Kläger von dieser Massnahme von vornherein verschont bliebe, auch wenn der Richter zur Überzeugung gelangen sollte, dass ihn ebenfalls ein erhebliches Verschulden an der Scheidung treffe». An der Ansicht, dass bei Scheidullg aus einem bestimmten Grunde dem Kläger von vorn- herein kein Eheverbot aufzuerlegen sei, kann indessen nicht festgehalten werden. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass damit dem öffentlichrechtlichen Charakter des Eheverbotes nicht genügt würde. Nicht nur sind die das Eheverbot selbst beschlagenden Anträge der Parteien unmassgeblich ; es kommt auch nicht darauf an, für wen allein allenfalls die Scheidungsklage wirksam angehoben ist. Der Umstand, dass hier die Scheidung nur aufBegehren des Mannes ausgesprochen bleibt, schHesst nicht aus, dass ihm ein erhebliches ehewidriges Verhalten vorgeworfen werden muss. Trifft dies zu, so ist Art. 150 ZGB von Amtes wegen gegenüber ihm anzuwenden. So verhält es sich in der Tat angesichts der Feststellung

150 Familienrooht. N0 24. des Obergerichts, dass der Kläger Ehebch begangen und damit zu der vornehmlich durch die Geisteskrankheit der Bklagten verursachten Zerrüttung der Ehe beigetragen habe. Zwar hält der Kläger an der Bestreitung dieser Fest- stellung fest. Allein die Würdigung der Tatsaohen duroh das Obergerioht ist aus keinem bundesrechtIichen Gesiohts- punkte zu beanstanden (Art. 81 OG). DurohBemessung der Wartefrist auf die Mindestdauer eines Jahres ist den besondern Umständen Reohnung getragen. Die Frist läuft von heute an, da die Scheidungsfrage erst durch das Bun- desgericht endgültig erledigt wird (BGE 62 n 273). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Demnach erkennt das Bundesgericlu: Die Berufung des Klägers' wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 27. Januar 1942 dahin abgeändert, dass die Ehe der Par- teien auf Begehren des Ehemannes in Anwendung von Art. 141 ZGB geschieden, auf die namens der bevormun- deten Beklagten erhobene Scheidungs(wider)k1age dagegen nicht eingetreten wird. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 2. J1i 1942 i. S. Eggenberger gegen Maneo. Vate'l'schaftsklage .. Einrede des Mehrverkehrs. Der nachgewiesene Verkehr der Kindsmutter mit einem Dritten in der kritischen Zeit vennag nur dann die Einrede des Art. 314 Abs. 2 ZGB nioht zu begründen, wenn die Wa.hrscheinlichkeit der Vaterschaft des Dritten, verglichen mit der des Beklagten, so gering ist, dass die Möglichkeit der erstern sogut wie a.usge- schlossen erscheint. Wäre die Schwangerschaftsdauer im Falle der Zeugung (des reif geborenen Kindes) durch den Dritten abnormal kurz, bei Zeu- gung durch den Beklagten aber abnonnal lang, so greift die Regel des Art. 314 Aha. 2 Platz. Action en recherche de patemiee. Exceptio plurium. La cohabitation de la mere avec un autre homme que le defendeur pendant Ia periode critique pennet d'elever des doutes serieux Familienrooht. No 24. 151 Sur la paternite de celui-ci (art. 314 a1. 2 CC) sauf si ~ parnite du tiers oompar6e Ac celle du defendeur est a un tel pomt unpro- bable qu'elle parait pour ainsi dire comme exclue. Lorsque, en cas de paternite du, tiers, la dee de la. grossesse serait anormalement courte (I anfant ParaISSlmt ne a terme) tandis qu'elle serait anormalement Iongue en ca.s de paternite du defendeur, la. regle de l'art. 314 al. 2 est appljcable. Azione di paternitd.. Exceptio plurium. ... . TI ooncubito della madre oon un terzo durante il penodo cntwo fa sorgere seri dubbi sulla paternita deI convenuto (m. 314 cp. 2 CC) salvo se Ia paternita deI terzo in confront? oon quella dei oonvenuto e casi improbabile che pub essere ntenuta.,.per oosl dire, exclusa.. . Qualora, in caso di paternitil. deI terzo, la dursta della. graVldanza. fosse di una brevitil. anormale (l'infante essendo nato a ter- mine) mentre sarebbe di una lunghezz anormale in caso di paternita deI convenuto, e appIicabile la regola dell'art. 314 cp. 2 CC. A. -Anna Manco, geb. 1920, brachte am 20. Februar 1940 aussereheIich das Kind Anits. zur Welt. Als Vater bezeichnete sie den 1919 geborenen Andre Eggenberger, der zugab, mit der Kindsmutter vom Februar 1939 an in Luzern und dann in Abtwil (St. Gallen), wo er Ende April bei ihr in der von ihrer Mutter geführten Wirtschaft « Zum Gemsli » auf Besuch war, geschlechtliche Beziehun- gen gehabt zu haben, zum letzten Mal am 29. oder 30. April 1939. Er widersetzte sich jedoch der Klage mit der Be- hauptung, die Klägerin habe während der kritischen Zeit (26. April-24. August 1939) auch mit einem August Egle geschlechtlich verkehrt und überhaupt einen unzüchtigen Lebenswandel geführt. Die KIägerin gab zu, mit Egle ver- kehrt zu haben, jedoch erst nachdem sie dem Beklagten von der eingetretenen Schwangerschaft Mitteilung gemacht und dieser sich von ihr zurückgezogen habe. Nach der Feststellung der Vorinstanz fand der erste Geschlechts- verkehr mit Egle frühestens Anfangs Juli 1939 statt. Das Kind wies bei der Geburt alle Zeichen der Reife auf. B. -Gestützt auf diese Feststellungen schützte das Amtsgericht Luzern-Stadt die Einrede des Mehrverkehrs nach Art. 314 Abs.2 ZGB und wies die Vaterschaftsklage ab. Auf Appellation der Klägerinnen verwarf jedoch das Obergericht des Kantons Luzern jene Einrede sowie die-