128 Obligationenreoht. N0 31. erfolgt. Für eine: rechtliche Bedingtheit muss mehr als nur das verlangt, werden, d. h. es muss sich einwandfrei ergeben, dass nach dem Willen der Parteien Nichtigkeit, Anfechtbarkeit oder Hinfall des Vertrages sich automa- tisch auch auf die Abtretungen auswirken solle. Das kann nun vorliegend schon im Hinblick auf allfällige Forderungen der Beklagten aus ihren Warenlieferungen, zu deren Begleichung ja die Abtretungen ebenfalls dienen sollten, nicht angenommen werden, ganz abgesehen von allfälligen Rückforderungsansprnchen bezüglich der zu Darlehen gegebenen Beträge. Demnach würde eine allfällige Nichtigkeit des Vertrages vom 7. Dezember 1939 nicht auch die Nichtigkeit der zu seiner Ausführung vorgenommenen Forderungsabtre- tungen nach sich ziehen.' Noch viel weniger könnte aber eine Anfechtbarkeit jenes Vertrages den Rechtsbestand der Abtretungen berühren. Und vollends wäre eine blosse Hinfälligkeit des Vertrages zufolge Rücktritts einer Partei an sich für den Bestand der Abtretungen ohne Bedeutung. In allen diesen Fällen hätte die Klägerin vielmehr höchstens einen obligatorischen Anspruch auf Rückgängigmachung der Forderungsabtretungen, d. h. einen Anspruch auf Rückzession, erworben. 31. Urteil der I. Zivilabteilnng vom 30. September 1941 i. S. «Vita)} I.ebensversiehernngsgesellsehaft gegen Baehmann. Bürg8chaft bei Schuldübernahme, Art. 178 Abs. 2 OR. Die zum voraus erteilte Zustimmung des Bürgen zu jedem Schuldner- wechsel ist ungültig; Art; 27 ZGB, Art. 20 OR. . Oautionnement, reprise de la dette garantie, art. 178 al. 2 CO. La clause par laquelle la caution consent d'avance atout change- ment de debiteur n'est pas valable ; art. 27 CC, art. 20 CO. Fideiu8Bione nel 0080 di assunzione di debito (art. 178 cp. 2 CO). La clausola per cui il fideiussore si dichiara in anticipo d'ac- cordo circa ogni cambiamento di debitore non e valida (art. 27 CC, art. 20 CO). Obligationenreoht. No 31. 129 A. -Die « Vita» Lebensversicherungsgesellschaft gewährte der Baugenossenschaft « Markus» im Jahre 1934 ein Darlehen im Betrage von Fr. 360,000.-, wofür ihr ein Schuldbrief im ersten Range auf der Liegenschaft Überlandstrasse Nr. 3/5 in Örlikon eingeräumt wurde. Für die gleiche Schuld ging der Beklagte Bachmann mit sechs andern Bürgen am 27. Dezember 1933 eine « Bürg-und Selbstzahlerschaftsverpflichtung» ein, die u. a. die Bestimmung enthielt: « Im Falle der 'Handän- derung ist die « Vita » ermächtigt, nach freiem Ermessen den alten Schuldner beizubehalten oder den neuen anzu- nehmen ; sofern die « Vita » den neuen annimmt, so gilt diese Bürgschaft ohne weiteres auch für den neuen Schuld- ner geleistet und dauert in jedem Falle so lange fort, bis die « Vita» für ihre sämtlichen Anspruche aus diesem Schuldverhältnis befriedigt ist ». B. -Zu Beginn des Jahres 1935 Wurde die Hotel Markus A.-G. gegründet mit dem Zweck, das Hotel Markus an der Überlandstrasse 3/5 zu erwerben und zu betreiben. Die neue Gesellschaft übernahm die auf der Liegenschaft haftenden Hypotheken im Betrage von Fr. 500,000.-. Die Genossenschaft « Markus», die unter- dessen zur Genossenschaft «Ackergut » geworden war, kam am 14. Februar 1935 in Konkurs. Am 14~ Januar 1935 hatte das Grundbuchamt Schwa:" mendingen der « Vita» von der Schuldübernahme im Sinne von Art. 832 ZGB Kenntnis gegeben. Diese kehrte auf diese Mitteilung hin nichts vor. G. -Im Jahre 1938 belangte die « Vita » den Beklagten auf Grund seiner Solidarbürgschaftsverpflichtung auf Bezahlung rückständiger Hypothekarzinsen von Fr. 8550.-. D. -Das Bezirksgericht Frauenfeld und das Obergericht des Kantons Thurgau wiesen die Klage ab. Das Bundes- gerichtweist die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Obergerichts ab.

130 Obligationenrooht. N° 31. A U8 den Erwägungen :

1. -Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die Klägerin die Genossenschaft « Ackergut » als Schuldnerin entlassen und an deren Stelle die neugegründete Hotel Markus A.-G. angenommen hat. Nach Massgabe des Art. 178 Abs. 2 OR haftet mithin der Beklagte als Bürge nur noch, falls er dem Schuldnerwechsel zugestimmt hat.
2. -Die Zustimmung eines Bürgen im Sinne des Art. 178 Abs. 2 OR kann vor dem Schuldübergang form- los, sei es ausdrücklich, sei es durch konkludentes Ver- halten, erfolgen (BGE 60 II 333). Nach der das Bundesgericht bindenden Feststellung der Vorinstanz hat sich der Beklagte vor dem Schuldübergang weder ausdrücklich zum konkreten Schuldnerwechsel geäussert, noch ist er etwa irgendwie für die neue Schuld- nerin tätig geworden. Mit der Vorinstanz muss daher davon ausgegangen werden, dass der Bürge weder aus- drücklich noch durch konkludentes Verhalten der Schuld- übernahme vor dem Übergang zugestimmt hat. Oh eine Zustimmung zum Schuldnerwechsel ausdrück- lich oder durch konkludentes Verhalten nach der Schuld- übernahme erfolgt sei, kann dahingestellt bleiben. Denn da eine Zustimmung im Zeitpunkt der Schuldübernahme fehlte und die Bürgschaft damit unterging, hätte eine nachträgliche Zustimmung als Neubegründung einer Bürg- schaft der schriftlichen Form gemäss Art. 493 OR bedurft (BGE 60 II 333 f.). Die Einhaltung diesel,' Form wird aber nicht einmal behauptet.
3. -Es stellt sich weiter die Frage, ob der Beklagte trotz dem Schuldnerwec.p.sel forthafte, weil er seinerzeit die Klägerin im Bürgschaftsvertrag ermächtigt hatte, nach freiem Ermessen den alten Schuldner beizubehalten oder den neuen anzunehmen, und weil er daselhst überdies erklärt hatte, dass im Falle eines Schuldnerwechsels die Bürgschaft ohne weiteres auch als für den neuen Schuldner geleistet· gelte. Obliga.tionenrooht. N0 31. 131 Das Bundesgericht hat die Gültigkeit derartiger Klau- seln im Entscheid 63 II 410 offengelassen, immerhin aber schon damals deutlich durchblicken lassen, dass es zur Verneinung dieser Frage neige. Im Entscheid i. S. Göhner gegen Gewerbebank Zürich A.-G. vom 7. Juli 1941 hat es sich dann eindeutig auf diesen Boden gestellt. Daran ist festzuhalten. Es muss schlechterdings als unzulässig erachtet werden, dass sich ein Bürge inbezug auf eine Situation, die er noch gar nicht kennt, ja gar nicht kennen kann, gültig verpflichte (vgL auch STAUFFER in der Zeitsehr. f. Schweiz. Recht, 1935, S. 511 a). Es liegt auf der Hand, dass gerade die Person des Schuldners für die Frage der Eingehung der Bürgschaft, insbesondere aber für den Umfang des von ihm übernommenen Risikos, von entscheidender Bedeutung ist. Es würde zu einer uner- träglichen Fesselung der Persönlichkeit führen, wenn man es als gültig anerkennen wollte, dass sich ein Bürge nach dieser wichtigen Richtung hin blindlings dem Gutdünken des Gläubigers ausliefern dürfe. Das würde auch der bei der Revision des Bürgschaftsrechts klar zutage tretenden Tendenz eines bessern Schutzes des Bürgen widersprechen. Eine Bürgschaftserklärung kann nur dann als gültig aner- kannt werden, wenn sich der Bürge auf ihrer Grundlage eine klare Vorstellung über die Art und den Umfang des von ihm übernommenen Risikos machen kann. Da das bei einem zum voraus erklärten Einverständnis zu jedem beliebigen Schuldnerwechsel nicht zutrifft, ist eine Be- stimmung dieses Inhalts rechtlich unbeachtlich (Art. 27 ZGB, Art. 20 OR). 4.-Liegt aber eine gültigeVerbürgung der Forderung gegenüber dem neuen Schuldner nicht vor, so vermag der Klägerin auch eine Berufung auf die Grundsätze von Treu und Glauben im Sinne des Art. 2 ZGB nicht zu helfen. Denn in der Berufung auf das Fehlen der formellen gesetz- lichen Voraussetzungen eines Bürgschaftsvertrages kann ein Rechtsmissbrauch nicht. erblickt werden; das Fehlen eines solchen gesetzlichen Erfordernisses kann nicht durch

132 Obligationenrecht. N0 32. eine Berufung aur Rechtsmissbrauch überbrückt werden. Denkbar wäre vielmehr an sich höchstens eine Schaden- . ersatzklage gemäss Art. 41 Abs. 2 OR wegen einer gegen die guten Sitten verstossenden absichtlichen Schadens- zufügung. Eine solche ist aber vorliegend nicht einmal behauptet worden. 32. Arr~t de la Ire Seetlon elvile du 21 mai 1941 dans la cause Worms contre Fabrique Juvenia, Dldisheim-Goldschmidt ros & eie. L'acheteur qui omat da verifier la chose at da signaler au vandeur les defauts constates (art. 201 1 CO) ast dechu non seulement de l'action e:c eontractu m.ais aussi da l'action e:c delieto, sauf s'il y ades defauts caches (art. 201 1 ) ou une garantie speciala (art. 210 1 ) ou une erreur provoquee intentionnellement par le vendeur (art. 2101). Der Kä.ufer, der die Sache nicht prüft und allfällige Mängel nicht rügt (Art. 201 Abs. 1 OR), verliert nicht nur den vertraglichen; sondern auch den DeIiktsanspruch, ausgenommen beim Vor- liegen geheimer Mängel (Art. 201 Abs. 2), beim Fehlen zu- gesichertt'r Eigenschaften (Art. 210 Abs. 1) und bei absicht- licher Tä.uschung durch den Verkäufer (Art. 210 Abs. 3). Il compratore, che tralascia di esaminare la cosa e di segnalare alvenditore i difetti scoperti (an. 201 CO), perde non soltanto il diritto all'azione e:c contractu, ma anche quello all'aziona e:c delicto, salvo se esistano difetti non riconoscibili (art. 201 cp. 2) 0 uns garanzia speciale (an. 210 cp. 1) 0 un errore pro- vocato intenzionalmente dal venditore (art. 210 cp. 3). A. -Justin Worms, commeryant a Sao-Paolo depuis de nombreuses annees, a ouvert en decembre 1934 une maison de bijouterie, horlogerie et argenterie. Il a et6 en relations d'affaires avec la fabrique Juvenia qui lui a notamment fait une expedition de montres le 12 juin 1935. Parmi celles-ci se trouvait une montre Polar que la facture mentionne sous le numero d' ordre 294 de la maniere suivante: «Polar n° 519.942 cal. or 18 Kt forme rectangle a come, ouverture carree, lunette polie, cadran argente, heures relief dorees, bracelet cuir Fr. 55.--'-». Obligationenrecht. N0 32. 133 En 1937, Worms a vendu cette montre au Dr Antonio Ribeiro de Andrade. Celui-ci, desirant Ja revendre en 1939, la soumit pour evaluation aux experts du Mont- de-Piere de l'Etat. Les experts constaterent que la bOlte exterieure de la montre portait l'inscription « 18 carats », tandis que le fond de la bOlte indiquait « 14 carats ; 0,585 ».-Le Dr de Andrade donna connaissance de ce fait a la police et porta plainte penale contre Worms. Une expertise judi- ciaire etablit que la montre correspond a l'estampe offi- cielle de 14 ca.rats qui figure a l'inrerieur de la bOlte et que l'inscription « 18 Kt » a ere executee par u.n procede de gravure. La fabrique Juvenia avait acquis la bolte en decembre 1931. Celle-ci ne portait que l'inscription « 14 carats » et le poinl}on officiel du controle federal des matieres or et argent. Juvenia a vendu la. montre a Worms au prix d'une montre or 14 carats. Elle explique l'erreur de la facture en disant «. qu'll est vraisemblable que cette boite egrenee aura a l'epoque ere adressea a l'un des gra- veurs de la fabrique en meme temps qu'une serie de boites 18 carats et que le graveur s'est trompe en gravant a l'exrerieur de la bOlte « 18 Kt» au lieu du titre de 14 carats qui figure a l'inrerieur a core du poinl}On officiel ». Worms admet la possibilire qu'une erreur se soit produite et que le prix de la montre ait ere etabli d'apres la valeur reelle du titre ; II ajoute qu'll n'insinuera pas que Juvenia ait voulu frauder ... Par ordonnance du 6 octobre 1939, le Juge penal saisi de l'affaire ordonna son classement ... B. -Worms actionna Juvenia en paiement d'une indemnite de 12000 fr. qu'll entend justifier par le verse- ment a ses avocats bresiliens d'une somme de 11 llO fr. ; par des frais de rectification dans les journaux, 1060 fr. ; par la reproduction de documents du dossier et des tra- ductions, 140 fr. ; et par d'a,utres frais accessoires, 848 fr. La defenderesse a conclu au rejet de la demande.