70 FalXUlienrecht. No 16. Zeit der Empfängnis. fallenden Geschlechtsverkehrs be- gründet ist. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bem vom 22. Februar 1940 bestätigt. 16. Auszug aus den Urteil der II.Zlvllabteilung vom 10. Mal UMO i. S. von An-Leuenberger gegen von An. Der Ehemann ist von Bundesrechts wegen verpflichtet, der Ehefrau die Kosten des ScheidungsprozeB8e8 'lJorzU8chie8aen (Art. 159 Abs. 3, 160 Abs. 2 ZGB). Die Frau kann jedoch nach dem kantonalen Prozessrecht im Rahmen des Kosten- entscheids zur Rückerstattung der empfangenen Vorschüsse verurteilt werden. . Le man est obIige, de par le droit federal, d'avancer a sa femme les frais de l'instance en divorce (3rt. 159 al. 3; 160 al. 2 CC). Cependant, 180 femme peut, dang le cadre du prononce sur les frais, etre condamnee, en vertu du droit cantonal, a. rembour- ser Ies avanoes que lui a faites son mari. n marito EI obbIigato, in virtu dei diritto federale, ad anticipare a Bua mogJie le spese ooncernenti Ia oausa di divorzio (art. 159 Opa 3 e 160 cp. 2 ce). Tuttavia, in virtu deI diritto cantonale. la moglie puo essere condannata, entro i limiti dei dispositivo sulle spese, a rimborsare 1e somme che il marito le ha anticipate. Nachdem der Ehemann Klage und ·die Ehefrau Wider- klage auf Scheidung erhoben hatten, leistete auf Verfügung des Amtsgerichts Luzem der Kläger der Ehefrau Vor- schüsse im Betrage von zusammen Fr. 400.-für die Proz6Sskosten. Die kantonalen Gerichte sprachen die Scheidung in Gutheissung der Klage des Mannes aus und verurteilten die Beklagte zu den Kosten und zur Rücker- stattung der Prozesskostenvorschüsse an den Mann. Mit der vorliegenden Berufung verlangt die Beklagte, die Scheidung sei auf Begehren beider Parteien auszu- sprechen, ... die kantonalen Kosten seien zu teilen bzw. wettzuschlagen, jedenfa1lS die Beklagte von der Rück- erstattung der vom Kläger geleisteten Vorschüsse zu entheben ... Familienrecht. N° 16. 71 Das Bundesgericht zieht in Erwägung: (I, 2. In der Sache selbst wird das Urteil bestätigt.) 3. -Die Rückerstattung der vom Kläger für die Beklagte geleisteten Prozesskostenvorschüsse ist der letz- teren durch die Vorinstanz im Dispositiv über die Kosten- tragung auferlegt worden. Das Bundesgericht hat immer die Regel befolgt, dass es im Falle der materiellen Abwei- sung der Berufung sich mit den Kosten des kantonalen Verfahrens, die dem kantonalen Prozessrecht unterstehen, nicht zu befassen habe. Im vorliegenden Falle macht jedoch die Berufungsklägerin geltend, die von der Vor- instanz getroffene Anordnung der Rückerstattung des Kostenvorsohusses sei bundesrechtswidrig. Die Kosten- vorschusspflicht des Ehemannes stütze sich auch im Verfahren nach Art. 145 ZGB auf die generelle Unter- haltspflicht gegenüber der Ehefrau gemäss Art. 160. Diese wäre nun aber illusorisch, wenn die Ehefrau nach- träglich nicht bloss zur Tragung der dem obsiegenden Ehemanne erwachsenen Prozesskosten verhalten würde, sondern auoh zur Rückerstattung der erhaltenen Kosten- vorschüsse, ohne die sie den Prozess gar nicht hätte führen können. Die Pflicht des Ehemannes, der Ehefrau die Kosten des Scheidungsprozesses vorzuschiessen, um ihr die Wah- rung ihrer Interessen zu ermöglichen, ist eine bundes- rechtliche. Denn sie ist Ausfluss seiner Verpflichtung zu Beistand und Unterhalt (Art. 159 Abs. 3, 160 Abs. 2 ZGB). Der Zweck der Institution erheischt jedoch nicht, dass die der Frau aus der Prozessführung erwachsenden Kosten notwendigerweiseCle{i.nitiv zu Lasten des Mannes fallen. Er ist erreicht, wenn dank den Vorschüssen die Ehefrau ihre Interessen im Prozesse hat wahren können, und er wird nicht dadurch illusorisch gemacht, dass sie nachher, nach durchgeführter Wahrung ihrer Interessen, den erhal- tenen Vorschuss zurückerstatten muss. Es unterliegt . keinem Zweifel, dass die Ehefrau im Scheidungsprozess

72 Familienrecht. No 17. zur Tragung der Prozesskosten des Mannes verurteilt werden kann. Es ist nicht einzusehen, warum in diesen nicht auch die von ihm der Ehefrau vorgeschossenen Prozesskosten inbegriffen sein sollten. Wenn die Ehefrau zur Tragung der Anwaltskosten des Mannes verhalten werden kann, so muss sie auch, ja erst recht, zur Bezahlung ihrer eigenen Anwaltskosten -in -der Form der Rückerstat- tung der ihr vom Manne zu diesem Zwecke vorgeschossenen Beträge -verpflichtet werden können. Es handelt sich schliesslich, trotz der Herkunft der Pflicht des Mannes aus der Unterhalts-bezw. Beistandspflicht, doch nur um einen Vorschuss. Die definitive Regelung, welche Partei die Kosten tragen soll, hat im Urteil nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts zu erfolgen; bundesrechtlich ist lediglich die Pflicht des Mannes, der Frau die ihrigen vorzuschiessen. Der kantonale Richter kann somit, wie er es vorliegend getan hat, ohne Bundesrecht zu verletzen, in die der Ehefrau aufzuerlegenden Prozesskosten die ihr vom Manne vorgeschossenen einbeziehen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 27. Dezember 1939 bestätigt. 17. UReU der ll. ZivUabteUung vom 20. Juni 1940 i. S. Poyet. Ehelicherklärunu. eines _{indes (Art. 260/61 ZGB) : -darf . nur beIm Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen, nach Abklärung des Sachverhaltes, ausgesprochen werden; -darf anderseits nur wegen Fehlens dieser Voraussetzungen abgelehnt werden. SteUung des Kindes im Verfahren .. -Zustimmung ist nur erforderlich, wenn es mündig ist (Art. 260 II ) ; -}as unmündige Kind bezw. sein gesetzlicher Vertreter kann die vom «andern Verlobten» begehrte Ehelicherklärung nicht durch bIossen Einspruch hindern ; --Dagegen widerspricht der bundesrechtlichen Ordnung nicht dem unmündigen Kind ein Interventionsrecht in dem Sinn;' einzuräumen, dass es unter dem Gesichtspunkt der gesetz- I<'mnilienrecht. No 17. lichen Voraussetzungen der Ehelicherklärung zur Sache Stel- lung nehmen kann. Mitwirkung der Staatsanwaltschaft nach Massgabe des kantonalen Prozessrechtes ist zulässig. Streitige und nichtstreitige Gerichtsbarkeit: Das Gesuch um Ehe- licherklärung nach Art. 260 ist keine Klage und die Erklärung des Richters kein Urteil, sondern ein Akt der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit, dem gegenüber die Anfechtungsklage des Art. 262 vorbehalten bleibt. Legitimation (art. 260 s_ CC) : -La legitimation ne peut avoir Iieu que dans les conditions prevues par la loi et apres enquete sur les faits. -Elle ne peut etre refusee que dans le cas Oll les conditions requises font defaut. Situation de l'enfant dans la procedure: -Son assentiment n'est requis que lorsqu'il est majeur (art. 260 al. 2). -L'enfant mineur ou son representant legal ne peuvent, par le simple fait de leur opposition, empecher la legitimation deman- dee par 1'« autre fiance». -En revanche, il n'est pas incompatible avec le droit federal d'accorder a I'enfant mineur un droit d'intervention, c'est-a- dire, de lui permettre de prendre parti a l'egard de la demande, du point de vue des conditions requises par la loi. Le minmere public peut interverur conformement aux regles de la procedure cantonale. Procidure contentieuse et gracieuse.. La requete tendante a la legitimation (art. 260 CC) n'est pas une demande et la doola- ration du juge n'est pas un jugement. Ce sont des aetes de Ia procedure gracieuse a l'egard desqueis l'action en nullite pre- vue par l'art. 262 CC demeure neanIDoins reservee. Legittimazione (art. 260 e seg. CC) :

La legittimazione pub essere pronuneiata soltanto se si veli- ficano le eondizioni legali, dopo ehe la situazione di fatto sia stata chiarita; d'altra parte, pub essere rifiutata soltanto se le eondizioni legali fanno difetto_ Posizione deZ figlio neUa procedura : -Il consenso deI figlio e neeessario soltanto se egli e maggiorenne (art. 260 cp. 2 CC). -11 figlio minorenne 0 il suo rappresentante legale non possono impedire, mediante la loro opposizione, la legittimazione chiesta dall'« altro fidanzato ». -Inveee non e incompatibile eol diritto federale ac.cordare al figlio un diritto d'intervento, ossia permettergli di pronunciarsi sull'istanza per quanto concerne le eondizioni legali della legittimazione. Il ministero pubblico. pub intervenire eonformemente alle norme della procedura eantonale. Procedura contenziosa e non contenziosa: L'istanza volta a far pronunciare la legittimazione (art. 260 CC) non e una domanda giudiziale e Ia dichiarazione deI giudice non e una sentenza. Sono atti della procedura non contenziosa, riguardo ai quali e tuttavia riservata la contestazione prevista dall'art. 262 CC.