186 Prozessrecht,. N0 40. beratung erteilt worden sei, was natürlich für die Wert- beständigkeit des materiell gleichlautenden Schweizer Patentes von einer gewissen Bedeutung sein kann. » Es bleibt also nur von dieser Erklärung Kenntnis zu nehmen. Darnach leiten die Kläger aus dem deutschen Patent keinerlei Ansprüche ab, weshalb seine Gültigkeit nicht einmal vorfrageweise zu prüfen ist ; vielmehr wird lediglich auf die Tatsache der deutschen Patenterteilung hingewiesen, um dadurch die Gültigleit des Schweizer Patentes zu erhärten. Damit erweist sich die Aktenwidrigkeitsrüge der Be- schwerdeführer, mit der sie die Übereinstimmung des Wortlautes der beiden Patente bestreiten, als bedeutungs- los. Im übrigen hat die Vorinstanz die Übereinstimmung nicht selber festgestellt, sondern bloss die Angabe wieder- gegeben, welche die Kläger darüber gemacht haben. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die beiden Beschwerden werden, soweit darauf einge- treten werden kann, abgewiesen. 40. Auszug aus dem UrteU der 11. Zivilabteiluug vom 3. Oktober 1940 i. S. Christen gegen Christen. Gerichtsstandsbestimmungen des eidgenQ8sischen RoohtB : Anspruch der Parteien auf die 'zuständige erste Instanz, auch wenn nicht die Behörden eines andern Kantons, sondern lediglich eines andern Bezirks des nämlichen Kantons in Frage kommen. Die obere kantonal6 Instanz hat eine vor ihr auf- rechterhaltene Unzuständigkeitseinrede auch im letztem Fall zu beachten; sie darf darüber nicht hinweggehen mit der ,Begründung, sie selbst sei nun auf alle Fälle als Rekursinstanz zur einlässlichen Behandlung zuständig. arg. Art. 87 Ziff. 30G. DiBpOBitilJn8 du ckoit fbMral 8Ur 1 J for : Pour la premiere instance deja, les parties ont droit au for garanti, meme lorsque le juge competent et le juge saisi appartiennent au meme canton, bien qu'a deux distriets differents de ce canton. Dans ce cas, le juge cantonal de derniere instance doit admettre le doolinatoire maintenu devant lui. Il ne peut se saisir de l'affaire par le motif qu'il est en tout cas competent pour connaitre au fond du recours porte devant lui. Art. 87 eh. 3 OJ. Prozessrecht. :,0 40. 187 Di8po8izioni deZ diritto federaZe in materia di foro : Gia per la prima istanza le parti hanno diritto al foro garantito, anche se il giudice competente e il giudice adito appartengono aIlo stesso cantone, ma a due distretti diversi di questo can- tone. In tale caso, il giudice di ultima istanza deve ammettere la declinatoria di foro mantenuta davanti a lui e non puo non tenerne conto pel motivo eh' egli e, ad ogni modo, compe- tente per esaminare il merito deI ricorso. Art. 87 cp. 3 OGF. A U8 dem Tatbestand : Die in Huttwil, Amtsbezirk Trachselwald, wohnende Ehefrau reichte gegen den in einem andern bernischen Amtsbezirk wohnenden Ehemann Scheidungsklage ein. Dieser erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit und stellte eventuelle Anträge zur Sache. Beide kantonalen Instanzen verwarfen die Unzuständigkeitseinrede, spra- chen die Scheidung aus und ordneten die Nebenfolgen. Mit der vorliegenden Berufung gegen das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 21. Juni 1940 beantragt der Beklagte: « I. Es sei das angefochtene Urteil als ungesetzlich aufzuheben, weil das erstinstanz- liehe Urteil von einem örtlich unzuständigen Gerichte ausging. 11. . .. )) A U8 den Erwägungen: Die Ehefrau konnte in Trachselwald klagen, wenn sie in diesem Bezirk einen selbständigen Wohnsitz erworben hatte (Art. 144 ZGB), d. h. wenn sie nicht nur, was fest- steht, dort tatsächlich wohnte, sondern nach Massgabe von Art. 170 I ZGB zu getrenntem Wohnen berechtigt war (Art. 25 II ZGB ; BGE 64 11 395). Der Appellations- hof bejaht diese Voraussetzung. Er fügt bei, die Gerichts- standseinrede sei übrigens gegenstandslos geworden,. da auch bei Verneinung eines selbständigen Wohnsitzes der Ehefrau nur ein bernisches Amtsgericht als erste Instanz in Frage gekommen wäre, weshalb nun auf alle Fälle der Appellationshof zur einlässlichen Beurteilung in oberer Instanz zuständig sei. Das letztere Argument erweckt

188 Prozessrecht. No 40. Bedenken. Ist ,Gerichtsstandseinrede nicht erhoben oder jedenfalls nicht aufrechterhalten, so hat allerdings die ihrerseits als Rekursinstanz zu einlässlicher Beurteilung zuständige Oberbehörde von . Bundesrechts wegen keine Veranlassung, das Urteil der ersten Instanz aufzuheben und den Kläger an ein anderes ~rstinstanzliches Gericht zu weisen (BGE 42 II 312 f., 60 II 4 f.), sofern sich eine Rückweisung nicht aus andern Gründen gebietet. Hat aber der Beklagte in erster Instanz die Unzuständigkeit eingewendet oder sich einfach nicht materiell auf die Klage eingelassen und die Einrede in oberer Instanz erneuert, so darf darüber nicht mit der erwähnten Begrün- dung hinweggegangen werden. Art. 87 Ziff. 3 OG gibt die Anrufung des Bundesgerichts « wegen Verletzung von Gerichtsstandsbestimmungen des eidgenössischen Rechts )) auch dann, wenn nur streitig ist, welches von mehreren örtlich getrennten Gerichten des näInlichen Kantons zuständig sei; was darnach für die zivilrechtliche Be- schwerde in den der Berufung nicht unterliegenden Fällen, gilt ebenso in den andern Fällen für das Berufungsver- fahren (BGE 61 II 363). In dem soeben angeführten Entscheid wurde freilich offen gelassen, ob auf die Unzu- ständigkeit der ersten Instanz noch etwas ankomme, wenn die zentrale Oberinstanz des betreffenden einzig in Betracht kommenden Kantons einlässlich geurteilt hat. Doch ist dies zu bejahen, sofern eben die Oberbehörde nicht als einzige kantonale Instanz zu gelten hat. Die zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 3 OG - und ebenso gegebenenfalls die Weiterziehung der nach eidgenössischem Recht zu beurteilenden Zuständigkeits- frage mit Berufung -steht wie dem uneinlässlich zurück- gewiesenen Kläger zur weitem Verfechtung des in An- spruch genommenen Gerichtsstandes so auch dem mit der Gerichtsstandseinrede abgewiesenen Beklagten zur weitem Verfechtung dieser Einrede zu. Die einlässliche Beurteilung in oberer Instanz macht das erstinstanzliche Verfahren nicht bedeutungslos, auch nicht in einem Prozessrecht. No 40. 189 Kanton mit frei ausgestaltetem Appellationsverlahren und uneingeschränkter Überprüfungsbefugnis der Appella- tionsinstanz. Pflegt diese doch den Prozess nicht neu zu beginnen; ein Beklagter, der sich vor der mit Recht als unzuständig bezeichneten ersten Instanz nicht gehörig zur Sache verteidigte, hat somit nicht Gewähr, das Ver- säumte m oberer Instanz nachholen zu können; ganz abgesehen von der Frage, ob ihm zuzumuten sei, eine ordentlicherweise vor ein erstinstanzliches Gericht gehö- rende Prozessinstruktion statt dessen von Anfang an vor einer Oberinstanz vor sich gehen zu lassen, und ob nicht die Behandlung der Sache durch die zwei vorgesehenen Instanzen vermehrte Sicherheit für richtige Entscheidung bietet, zumal wo örtliche Verhältnisse und Anschauungen eine besondere Rolle spielen mögen. Jedenfalls kann dem Beklagten der Anspruch auf die zuständigen zwei Instanzen nicht durch Hinweis auf die Zuständigkeit der obern Instanz verkümmert werden, wenn er an dem Anspruch festhalten zu sollen glaubt. Ist die Unzuständigkeitsein- rede aufrechterhalten und begründet, so muss ihr demnach entsprochen werden. Nur so wird der Anspruch auf die gesetzliche Zuständigkeitsordnung, wo eben zwei kantonale Instanzen bestehen, gewahrt. Dem Appellationshof ist nun aber darin beizupflichten, dass die Klägerin gemäss Art. 170 I ZGB zum Getrennt- leben berechtigt war und daher die Scheidungsklage in dem Bezirk einreichen konnte, wo sie schon seit einem Jahr wohnte. Insoweit halten die Erwägungen des kanto- nalen Urteils der überprüfung in jeder Hinsicht stand. Die Gerichtsstandseinrede war demnach zwar nicht gegen- standslos geworden, aber unbegründet. Vgl. auch Nr. 44. -Voir aussi n° 44.