148 Erbrecht. No 32. Gegenbeweises als Indiz für die Richtigkeit der Dar- stellung der grlmdsätzlich beweispflichtigen Partei gewertet wird, die eine negative Tatsache hätte beweisen sollen. Auch im vorliegenden Falle war es daher durchaus ange- messen, wenn den Klägern zugemutet wurde, Anhalts- punkte inbezug auf die Herkunft des Geldes zu beschaffen, mit dem Cäsar Schwab die Anzahlung von rund Fr. 4000 gemacht haben will. Von einer Verletzung des Art. 8 ZOB kann daher nicht die Rede sein. (2. u. 3 .... ) Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 11. Mai 1940 bestätigt. H. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE Vgl. Nr. 40. -Voir n° 40. Irr. ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS 33. Urteil der II. Zlvilabt.eilunU vom 14. November 1940 i. S. Jenny gegen Rosenthal, Erben. Der Willensvollstrecker untersteht der Aufsicht der zuständigen Behörde und kann von dieser wegen Unfähigkeit oder Pflicht- verletzung abgesetzt werden. Art. 518 und 595 Abs. 3 ZGB. L'executeur testamentaire est soumis a 1a surveillance de I'auto- rite competente et peut etre destitue par celle-ci pour incapaciM ou violation des devoirs de sa charge. Art. 518 et 595 a1. 3 ce. Erbrecht. No 33. 149 L'esecutore testamentario e sottoposto alla vigilanzadell'autorita copetent ehe pub destituirlo per incapacita 0 violazione dei SUOl doverl. Art. 518 e 595 cp. 3 ce. Der am 1. März 1937 gestorbene Robert Rosenthal- Spiegel in Basel hatte mit letztwilliger Verfügung vom 24. Februar 1935 Otto Jenny mit der Vollstreckung seines Willens beauftragt. Jenny nahm den Auftrag an, wurde aber auf Beschwerde der eingesetzten Erben - der Witwe und der beiden Brüder des Erblassers -von der Aufsichtsbehörde über das Erbschaftsamt Basel- Stadt am 7. Dezember 1939 « seines Amtes als Willens- vollstrecker entsetzt », weil er sich pflichtwidrig verhalten habe. Der Rekurs des Beschwerdebeklagten an den Appel- lationsgerichtsausschuss wurde am 31. Mai 1940 abgewie- sen. Gegen den Rekursentscheid hat Jenny staatsrecht- liche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben mit der Begründung, ein Willensvollstrecker könne nicht im Verwaltungsverfahren, wie es geschehen ist, sondern nur auf dem ordentlichen Zivilprozessweg abberufen werden; ausserdem fehle es an einem Grund zur Absetzung. Soweit sie die Zuständigkeitsfrage betrifft, ist die Beschwerde am 17. September 1940 als zivilrechtliche der Ir. Zivilabteilung überwiesen worden. Die Erben haben Nichteintreten auf die Beschwerde, eventuell deren Abweisung beantragt. Einer der Erben, Richard Rosen- thai, hat mit Schreiben vom 12. November 1940 für seine Person die gegen Jenny als Willensvollstrecker erhobenen Vorwürfe widerrufen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Als Gerichtsstandsbestimmungen im Sinne von Art. 87 Ziff. 3 OG gelten nicht nur Normen betreffend die örtliche, sondern auch solche betreffend die sachliche Zuständigkeit (BGE 56 II 3, 64 III 123). Im übrigen beruft sich der Beschwerdeführer auf Bundesrecht . auch liegt unzweifelhaft eine Zivilsache vor und sind Fr~t und

150 Erbrecht. N° 33. Form des Art: 90 OG eingehalten. Die Beschwerde kann daher als zivilrechtliehe an die Hand genommen werden, obwohl sie niht als solche bezeichnet ist. 2. -Ob und in welchem Verfahren ein Willensvoll- strecker in seiner Tätigkeit eingestellt werden könne, ist im ZGB nicht bestimmt. Indessen unterstellt Art. 518 in Verbindung mit Art. 595 Abs. 3 ZGB den Willens- vollstrecker ebenso wie den Erbschaftsverwalter der Auf- sicht der « zuständigen Behörde», welche jeder Kanton samt dem vor ihr zu beobachtenden Verfahren zu bestim- men hat (Art. 54 des Schlusstitels des ZGB). Bei der betreffenden Behörde können sich die Erben -jeder einzelne Erbe -wegen bereits getroffener oder auch erst beabsichtigter Massregeln beschweren, worauf die Behörde _ übrigens unter Umständen auch von Amtes wegen - die gebotenen Anordnungen zu treffen hat. Zu der Auf- sichtsgewalt gehört nach zutreffender herrschender Lehre die Befugnis, einen unfahigen oder pflichtvergessenen Erbschaftsverwalter oder Willensvollstrecker abzusetzen, d. h. in seiner Tätigkeit einzustellen. Für den Erbschafts- verwalter ergibt sich dies schon als Gegenstück zur be- hördlichen Ernennung. Der Willensvollstrecker ist aller- dings vom Erblasser beauftragt ; allein auch er kann nach dem Gesetz nur unter Vorbehalt der behördlichen Auf- sicht amten, und den am Nachlass materiell Berechtigten kann nicht zugemutet werden, einen der Aufgabe nicht gewachsenen oder sich ihr nicht gehörig widmenden Willensvollstrecker in seinem Amte zu belassen. Der Willensvollstrecker hat den Erblasser nicht etwa in dem Sinne zu vertreten, dass er über das nachgelassene Vermögen so verfügen könnte, wie es dem Erblasser selbst zu seinen Lebzeiten zugestanden hatte. Er hat vielmehr nur die letztwilligen Verfügungen zu vollziehen und mit der Erbschaft so zu verfahren, wie es den Rechten der materiell Beteiligten entspricht (BGE 48 II 308). Er selbst hat nur ein sogenanntes Verwaltungsrecht, d. h. ein sekundäres Recht (v. TUHR OR S. 22), während Sachenrecht. N0 34. 151 die Vermögensrechte, die den Nachlass ausmachen, wie Eigentum, beschränkte. dingliche Rechte an Sachen Anderer, Forderungsrechte usw. auf die Erben über- gegangen sind. Somit bedeutet die Absetzung eines Willensvollstreckers nicht die Aberkennung eines ihm zustehenden Vermögensrechtes, sondern bloss die Auf- hebung einer 'ihm aufgetragenen Verwaltungsbefugnis. Hiefür das Verfahren eines Zivilprozesses vorzusehen, besteht keine Veranlassung. Die Einstellung eines Willens- vollstreckers in seiner Tätigkeit ist vielmehr eine Ordnungs- massnahme kraft Aufsichtsrechts der Behörde, anders als die Anfechtung der Einsetzung des Willensvollstreckers wegen Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung oder wegen Überschreitung der Verfügungsbefugnis des Erb- lassers (BGE 44 II 107, 51 II 55 Erw. 4 und 5). Demnach erkennt das Bundesgericht : Soweit die Beschwerde als zivilrechtliche zu betrachten ist, wird sie abgewiesen. IV. SACHENRECHT DROITS REELS 34. Urteil der ll. ZiviIabteilung vom 20. September .940 i. S. Spar-und Lellikasse Hutm'il A.-G. gegen Sehüreh-Müller, Eheleute. Ein Schuldbriej oder eine Gült kann im Grundbuch gelöscht und neu eingetragen werden: -zwecks Aufhebung des bisherigen und Begründung eines neuen Schuldverhältnisses (Novation) -oer einfach zwecks neuer Darstellung des im bisherigen Pfand- tItel verkörperten Schuldverhältnisses: insbesondere berich· tigungshalber (Art. 977 Abs. 2 ZGB) oder zur Erzielung besserer übersicht, etwa wegen inhaltlicher Änderungen gemäss Art. 874 ZGB. Ob das eine oder das andere zutreffe, bestimmt sich nach Sinn und Tragweite der rechtsgeschäftlichen Verfügung oder